82 Z.B. BGH VersR 1960, 656; BGH NJW 1961, 777; BGH NJW 99, 488.
83 BGH NJW 1961, 777.
84 BGH DRiZ 1967, 239.
85 Greger, a.a.O., S.73.
86 BGH NJW 91, 3284. Vgl. MünchKommZPO-Prütting, § 286 Rdnr.32.
87 BGH NJW 2003, 1116, 1117; BGH NJW 2000, 953, 954.
88 BGH NJW 99,488.
89 Greger, a.a.O., S.72.
90 Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., S.768.
91 Vgl. Baumgärtel, a.a.O., Rdnr.70.m.w.N.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2.Aufl., 1974, S.450; Grunsky/Baur, Zivilprozessrecht, 11.Aufl., 2003, Rdnr.178a.
92 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., S.768. 但亦有論者認為應排除所有合理懷疑而鄰界於 確實之蓋然性，Schilken, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2000, Rdnr.489.
為90-95％。93 可慮者係，在此所謂「非常高蓋然性」是否等同部分學者所稱之
「非常蓋然性（sehr wahrscheinlich）」？而後者，學者認為僅大於 75％即可。94 就 此，學者有指出前開「非常蓋然性」之程度應係類似於「高蓋然性」者。95 此 一觀察，應可被接受。若將蓋然性從0％至 100％區分，則所謂「非常高蓋然性」
應係90％以上者；高蓋然性應係指 75％以上而不到 90％者；優越蓋然性應係超 過50％而不到 75％者96；低蓋然性應係指小於25％者。而所謂「非常高之蓋然 性」或「鄰界於確實之蓋然性」應係已要求90％以上之較高蓋然性。97
對於將法官確信採取一較高蓋然性見解之理由，德國學者認為自其民事訴訟法第 二百八十六條第一項規定中所謂「應認為真實（für wahr zu erachten sei）」98之文 義可尋得其依據；且自德國民事訴訟法第二百八十七條（關於損害賠償額之確定）
99及第二百九十四條（釋明）之規定，因後二者並不強調真實之確信，因而證明 度較低，更可見民事訴訟法第二百八十六條所要求證明度乃屬於較高者。尤其在 德國實體法或程序法上有部分條文乃對於證明度之要求特別予以降低或提高 者，若一般證明度乃所謂優越蓋然性，則該等證明度降低條文，將不具意義。100 另外對於一般證明度之確立，其對於法治國中法律安定性之意義，亦為學者所強 調。101
2. 高蓋然性
在德國，亦有少部分學者認為一般證明度應係「高蓋然性（eine hohe
Wahrscheinlichkeit）」，102 其理由乃以德國民事訴訟法第二百八十六條第一項第
93 G. Paulus, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2004, Rdnr.286.
94 Prütting, a.a.O., S.73. Prütting對於優越蓋然性、非常蓋然性（sehr wahrscheinlich）及顯然
（offenbar，）舉如下事例說明，優越蓋然性者，例如以二證人作為證據方法，分別對正反事實 作證，其中一證人之證詞基於不同理由似較可信。非常蓋然性者，例如被告爭執其車引擎曾啟動，
但數證人一致作證有聽到事發過程，鑑定報告且指出在事發當時汽車應有輾過至事故前數公尺並 踩煞車。此時雖理論上證人證詞未必完全可信，鑑定報告也不能完全排除汽車係第三人推進之情 形，但合理懷疑並不可見。至於顯然之事例，例如竊盜現行犯當場被捕，其且自認犯行，並自其 身上搜出錢包；或親子血緣經鑑定有99.8％之蓋然性等。
95 Baumgärtel, a.a.O., Rdnr.72.m.w.N.
96 在此大於 50％，並不包括 50％本身，因而有直接以 51％以上蓋然性充當優越蓋然性數據值者。
Vgl. Sautter, Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im Umwelthaftungsrecht, 1995, S.62.
97 至於是否可將大於 95％者列為顯然事實，或在優越蓋然性及高度蓋然性間另區分一等級，即 大於60％而小於 75％蓋然性者，均為可討論之問題。
98 德國民事訴訟法第二百八十六條第一項第一句：「法院應審酌辯論之整體內容及可能證據調查 之結果，依自由心證決定是否一事實主張應被視為真實或非真實。」
99 關於德國民事訴訟法第二百八十七條規定之意義，參閱拙著，新民事證據法論，2004 年 1 月，
修訂二版，頁二三九以下。
100 MünchKommZPO-Prütting, § 286 Rdnr.36.
101 Schilken, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2000,Rdnr. 489.
102 Huber, a.a.O., S.122; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S.115ff.;
Musielak, Das Őverviktsprincip—Zum Verhältnis von richterlicher Überzeugung und Wahrscheinlichkeits, in:FS.Kegel, 1977, S.464.
一句之所謂「認為真實（Für- wahr- Erachten-）」即寓有對於證明度有高要求之意 義，而能被認為係真實之事實主張，亦僅於存在高蓋然性時，乃能被認為係真實。
若有高於或低於前開一般證明度要求者，即被要求需有一法律特別規定或應為正 當化之說明。學者乃有認為此一原則及例外關係之證明度理論，不應被所謂證明 度原則分層論所取代，亦即，例如表見證明制度，其蓋然性要求較低，但不致於 因此而認為可以較低證明度作為一般原則。103
對於此一理論之評估，有認為其係折衷見解或客觀化理論者，104 在此所謂高蓋 然性，若以數值而觀之，或可認係相當於大於75％以上者。可慮者係，「高蓋然 性」或「非常高蓋然性」之見解，均以德國民事訴訟法第二百八十六條第一項第 一句作為其理論依據，但對於如何推得應係90％以上或應係大於 75％，乃可認 為係真實？二理論之標準存有距離。其持高蓋然性者，或許有爲避免持非常高蓋 然性論所可能引致對於事實主張者之證明困難，而有引入部分優越蓋然性理論優 點之意義存在。但對於已距離絕對真實（100％蓋然性）已有 25％長度之蓋然性，
如何仍可滿足所謂鄰界於真實之蓋然性要求，高蓋然性說就此恐難以加以合理說 明。
3. 優越蓋然性
在德國，部分學者則傾向所謂優越蓋然性理論（die überwiegende
Wahrscheinlichkeit）105，依據此一理論，則蓋然性僅須大於50％即可令法官形成 確信，其舉證即屬成功。106贊成此一理論之理由，除可能因研究取向係傾向瑞典 或英美法理之偏好者外，其理由乃包括：其一、利益等值觀，亦即若採取較高之 證明度理論，對於應負舉證責任一造當事人有較大之不利益，其敗訴可能性被不 合理地提升，而此一結果，似非立法者所預計及安排；其二、成本等同論，亦即 對於兩造而言，事實之錯誤確認或不確認，其成本乃屬相同，勝訴或敗訴，對原 告及被告而言，於錯誤判決時，於彼二者之成本（代價），一般而言係屬相同嚴 酷。107其三、優越蓋然性乃最佳之選擇，因「真實」通常並不可及；其四、實務 上似經常利用優越蓋然性理論；其五、與其令法官為舉證責任裁判，而此一裁判
103 Huber, a.a.O., S.122f.但關於表見證明所要求之證明度是否較低，容有爭議。擬另文討論之。
104 Vgl. Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rdnr..71(Fn.180)m.w.N.
105 Z.B. Maassen, Kegel, Bruns, Ekelöf, Motsch, Bolding。 Vgl. Maassen, a.a.O., S.55（Fn.195）m.w.N.;
Gottwald, a.a.O., S.203(Fn.128)m.w.N. 另有學者主張可依蓋然性程度分配原告與被告間之損害賠 償額者，但為實務及多數學者所反對，相關見解，vgl. Maassen, a.a.O., S.165ff.m.w.N.
106 對於優越蓋然性之蓋然性程度，有用 51％以上表示者，但對於適為 50：50 之情形，亦有納 入討論者。Vgl. Sautter, a.a.O., S.62; Motsch, Vom Prozess als Beweis zum Überwiegensprizip, GS f.
Rödig, 1978,S.338; Motsch, Anm.zur Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess，NJW 1976, 1389.
107 Maassen, a.a.O., S.54. Maassen並認為無論採取主觀證明度或客觀證明度者，均可將優越蓋然性 採為一般標準，前者固可直接由法官裁量，後者則透過法續造亦可得致相同結論。Maassen, a.a.O., S.55.
僅偶然具正確性，未如賦予法官權限而將權利判予主張權利具蓋然性者。108 對於將優越蓋然性當作一般證明度理論，德國通說認為並不足採，其反對理由包 括：其一、優越蓋然性於德國法上並無法律依據，既非自法律體系可得推知，亦 非自民事訴訟法第二百八十六條之文義可得演繹。德國民事訴訟法乃要求法官對 於真實之完全確信，此乃所謂一般證明度，而非以優越蓋然性作為一般證明度。
主張優越蓋然性者對於此一法律規定意旨，多視為未見。雖有學者Maassen注意 及之，且主張可以法律續造貫徹其理論，但對於是否德國法上存在法律漏洞，就 此部分，一般並不肯認之。109其二、優越蓋然性與證據法任務相違背，亦即其未 能達到盡可能使法院認定之事實與真實情況相一致之目的；其三、優越蓋然性理 論違反法治國原則110；其四、優越蓋然性理論將造成實體法請求權基礎之正當性 欠缺之潰堤，亦即責任之成立原係實體法所規定，證據法應僅係爲協助實體法規 範之實現，而非擴大責任要件之適用；若採優越蓋然性理論，無異擴大實體法請 求權之適用範圍，改變原為實體法所計畫者，例如，依據該理論，侵權行為將不 再係實際上有該行為者負損害賠償責任，而在實體要件上形同被改為「有蓋然性 侵害人權利者，即須負損害賠償責任」，此又豈是實體法之立法本旨。此一發展 且將對法律安定性造成重大危害。111其五、優越蓋然性理論違背人民法感，因一 般人民乃認為事實已被證明者，始能主張權利；112且敗訴者應較能接受因真偽不 明而敗訴，而非因其主張較他造主張較不具蓋然性以致敗訴。113其六、德國民事 訴訟法第二百八十六乃規定由法官依自由心證判斷事實真偽，並未提及優越蓋然 性，反而係在其他條文有例外降低證明至優越蓋然性之規定（德國民事訴訟法第 七一四條第二項及第九二○條第二項），114相互比較，應認為在體系上可認為一 般證明度之要求應屬較高。其七、在立法上，部分舉證責任條文已對於證明度之
108 相關見解介紹，Vgl. Prütting, a.a.O., S.77m.w.N; Huber, a.a.O, S.125m.w.N.
109 Vgl. Prütting, a.a.O., S.79. 學者有持錯誤判決後果區別論者，亦即在刑事案件中，就錯誤有罪 判決及錯誤無罪判決而言，前者對被判決者有較高之負擔；但對於民事事件而言，錯誤判決對兩 造當事人而言，其負擔對兩造相同，因而在刑事案件應要求較高證明度，但在民事事件應以優越 蓋然性作為證明度，僅在蓋然性剛好50％之時，才適用舉證責任。Maassen, a.a.O., S.8ff. 但學者 對此並不認同，亦即其認為民事法中並未忽略此一問題，但以對於要件分別定性為權利障礙要 件、權利排除要件及權利消滅要件等，而定其危險分配。兩造當事人乃個自分配部份之訴訟風險，
而非由一造當事人完全擔負之。Greger, a.a.O., S.107f.
110 Zöller/Greger, ZPO, 23.Aufl., §286R18a)m.w.N. 證明度應已為實體法所預定，以優越蓋然性欲 以克服證明困難問題，但卻因此顛覆實體法，因僅具蓋然性事實，並不會因此發生賠償責任，欠 缺足夠正當化理由擴大實體法責任適用，對於法安定性造成重大破壞。
111 Greger, a.a.O., S.111f.Vgl. auch Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979,S.181ff.; Prütting,
Gegenwartsprobleme derBeweislast, S.78f. 舉證責任法則及法定舉證責任規則原即屬一危險分配
Gegenwartsprobleme derBeweislast, S.78f. 舉證責任法則及法定舉證責任規則原即屬一危險分配