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論經營判斷法則於我國法下適用之可能——以明基併購西門子手機部門一案為例

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(1)論經營判斷法則於我國法下 適用之可能 ——以明基併購西門子手機部門一案為例 方. 麟*. 嘉. 要 壹、概 論 一、經營判斷法則的完美案例——. 目 參、明基併購西門子手機部門 一、明基代工毛利走低凸顯品牌重. 明基併購西門子手機部門 二、對明基併購西門子手機部門一. 要性 二、西門子手機部門營收萎縮虧損. 案的省思 三、本文架構 貳、李焜耀與明基發展. 日益嚴重 三、明基大股東與董事會之組成 四、交易架構、主要內容與流程. 一、李焜耀簡介. 五、公開揭露之資訊與專家意見. 二、明基發展史. 六、對明基股價與營運表現的影響. 宏碁旗下的明基. 肆、外國法與我國法就負責人注意義. 明基澈底獨立於宏碁外自行發 展. 務之比較 一、我國法善良管理人注意義務之. 明基併西門子手機部門. 初步簡介——以明基案為例. 明基分割,品牌與代工分家. *. 政治大學法律學系教授,美國哥倫比亞大學法學博士。. 投稿日期:一○○年十月七日;接受刊登日期:一○○年十二月十五日 責任校對:阮玉婷. −261−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二八期. 二、美國法——注意義務與經營判 陸、結 論 斷法則. 一、經營判斷法則確實發揮屏障作. 簡 介. 用. 重大案例. 二、經營判斷法則與風險承擔. 成文法範例. 三、經營判斷法則與程序實體之別. 政策考量. 四、注意義務與經營判斷法則的再. 三、我國法與美國法之比較——經. 檢視. 營判斷法則之引入. 從明基西門子一案對商業判斷. 我國實務見解. 的省思. 我國學者見解 我國與美國法之比較. 注意義務的重新架構 附件一:明基公開揭露之資訊(節錄. 伍、個案分析與注意義務之再檢視. 自二○○五年明基股東會年. 一、特定行為 二、行為標準與判斷基準. 報) 附件二:專家意見(節錄自二○○五. 三、舉證責任. 年明基股東會年報). −262−.

(3) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 摘. 3. 要. 經營判斷法則鼓勵企業冒險以追求高額的利潤,為公司帶來更 大的利益。然而,高利潤相對應者即是高風險,而高風險所呈現的 即是公司經營者的決策判斷對公司可能衝擊極大,甚至造成市場系 統性風險。於我國法制上是否引進商業判斷法則,學界論著甚豐, 而目前實務似尚未肯認之。本文以臺灣所發生之案例,公司經營者 為追求企業的轉型與外部成長,進行了以小併大、存在高度風險的 併購行為——即明基併購西門子手機部門一案。該案可謂係為經營 判斷法則所量身定作的經典案例,來探討經營判斷法則的內涵與運 作。 美國法院採行經營判斷法則已久,本篇藉由文中所提及的五個 美國經典個案事實及法院見解,與明基西門子一案比較分析,輔以 我國學界與實務對於經營判斷法則的研析,探討在臺灣企業普遍具 有交叉持股、金字塔型持股結構、對公司負責人究責制度尚未完 妥、企業文化不同於美國等現象下,是否適宜引入經營判斷法則。 本文認我國目前暫不適宜引入經營判斷法則,同時亦重新審視 企業經營者注意義務的架構設計。在我國既有民法委任關係的注意 義務體系下,以明基併購西門子一案檢視商業決策迥異於民事案件 的特點,配合外國法制之相關規範,提出注意義務的動態衡量標 準,以及不同於民法責任全有或全無的思考,更為細緻化地去衡量 公司負責人的商業判斷,期使未來企業經營者在追求高風險、高利 潤下,承擔相對應的責任,注意義務在重新架構下也能更順利的適 用於商事案件。 關鍵詞: 經營判斷法則、注意義務、舉證責任、比例究責、利益衝突、善 意、系統性風險. −263−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二八期. 壹、概. 論. 一、經營判斷法則的完美案例——明基併購西門子手機部門 李焜耀公認是眼光獨到、全方位的專業管理人,他一次又一次 迎接挑戰,把明基公司推向營收與獲利的高峰。但二○○五年併購 西門子手機部門,短短十五個月賠掉一個資本額,股價一路下跌, 普通股市值蒸發337億元。面對一個原本攻無不克、戰功彪炳的專 業經理人,作了一個重大的錯誤決策,法律如何評價並處理無疑是 極為棘手的問題,所涉及更是公司治理的核心設計,管理者的注意 義務。美國法有所謂經營判斷法則,在該法則下,李焜耀與明基其 他董事會成員(包括施振榮)應均無責任可言。經營判斷法則之所 以賦予管理者幾乎無限大的裁量空間,有其背後的政策考量,而明 基一案,似乎是彰顯這些政策理由的完美案例。 首先,經營判斷法則鼓勵承擔風險,認對創造財富有利。明基 案因具小併大、虧轉盈、跨文化以及業務轉型四項特質,隱含高風 險。併購若成功,明基自代工低毛利轉型為品牌高毛利,當然創造 了極大財富,臺灣多了「BenQ」世界品牌,對整體經濟亦具提升 效用。其次,股東可藉投資組合分散風險,故個別企業勇於冒險對 股東而言是屬有利。李焜耀勇於挑戰,併購案前也常作出與別人 「不一樣的抉擇」而事後證明慧眼獨具,則他在市場普遍不看好下 推動併購案,就明基投資人而言,應非屬意外。而明基處於創業衝 刺階段,追求高風險高報酬,對投資人也並非當然不利。第三,法 院不應作事後諸葛,判斷錯誤可能性過高。明基一案複雜度高,涵 蓋併購談判、實地查核、整合規劃以及風險控管等各層面,似亦屬 法院不應介入判斷的典型案例。最後,若無經營判斷法則,管理者 承擔之風險過大,蓋薪酬與賠償金額無法相比。李焜耀本身是專業 經理人,持股比率極低,倘因併購決策不當負擔鉅額賠償責任,似. −264−.

(5) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 5. 亦與其於明基之獲利顯不相當。綜上所述,明基管理階層依經營判 斷法則之理論,對併購造成的龐大虧損不用負責似屬當然之理。然 而,問題癥結在法律規範是否應鼓勵承擔風險,而我國在目前又是 否適宜引進經營判斷法則。倘不宜引入,商事案件的注意義務相對 於一般民事案件有何不同,應如何作特別的架構設計。. 二、對明基併購西門子手機部門一案的省思 明基案清楚顯示商業決策迥異於一般民事案件。第一,複雜度 高,涉及層面極廣,管理者不可能親力親為、算無遺策;以及第 二,個案歧異大難以建立精確、一致性標準。這兩點也是經營判斷 法則給予管理者極大裁量空間的原因。惟經營判斷法則高度尊重管 理者決策,使其勇於冒險的立場,在美國金融海嘯禍延全球後,即 迭遭美國詬病。例如美國金融業者一窩蜂追逐高獲利,競相投入次 貸及其他衍生性金融商品市場,對商品市場本身隱含的巨大風險幾 達漠視地步。經營判斷法則鼓勵承擔風險的目標開始受到質疑。次 就我國情況而言,由於市場、法制、組織以及企業文化各方面與美 國均有不同,現階段亦不宜引入經營判斷法則。例如有學者即指出 在市場未能有效監控管理者之前,法律賦予經營階層太大裁量權將 惡化代理人成本問題,不利於投資人保障。最重要的,美國法由於 創設經營判斷法則,趨於全有或全無,較難就注意義務為細緻的審 酌與設計。 本文認注意義務應採動態衡量標準,隨企業內部治理良莠、資 訊透明程度、所在業別不同以及管理者背景條件而異。相對於經營 判斷法則目的在鼓勵冒險,動態標準在鼓勵企業採取更好的治理模 式,以及反應市場對管理者能力的合理期待。同時,本文亦建議揚 棄民法全有或全無的責任認定思維,採納特定設計以反應商業決策 實際上是群策群力的團體產物,而法院亦不致陷入全有或全無的困 −265−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二八期. 境,仍可藉由注意義務的檢視對管理者形成一定程度警惕。. 三、本文架構 第壹篇為概論。簡單說明為何採明基一案探討臺美企業經營者 的注意義務。第貳篇略述李焜耀與明基發展,除為本文案例分析, 提供背景資料外,亦因注意義務採客觀說,但李焜耀個人條件優於 一般專業管理人,具體標準仍應依個人較高標準而定。第參篇介紹 明基西門子併購案的重要事實,包括併購當時明基董事會之組成、 交易架構與流程,公開揭露之資訊與專家意見以及該案對明基股價 與營運之衝擊。第肆篇重點在分析美國法經營判斷法則,特別是自 近年案例討論該法則之具體運用,同時亦與我國注意義務的設計加 以比較。第五篇係以明基個案事實為例,進一步研析注意義務的主 要議題,包括行為須特定到何種程度,注意標準應如何決定,以及 舉證責任配置有何考量,到哪一階段方滿足舉證條件。第陸篇則為 結論,在重新檢視注意義務設計下,本文提出應採動態衡量標準並 針對商事案件,為特殊的責任設計,不再因循民法全有或全無的責 任認定思維。. 貳、李焜耀與明基發展 李焜耀的人格特質是勇於挑戰,例如為貫徹自己理念,不惜與 頂頭上司,一手提拔他的施振榮唱反調;更開創自有品牌 「BenQ」,不再使用所屬集團宏碁「Acer」標誌。李焜耀也是眼 光獨到、全方位的專業經理人,不但具理工、管理領域的雙重學 位,也有海外留學,以及跨國合作的經驗。事實上,在併購西門子 手機部門前,他獨排眾議的決策事後都被證明眼光獨到。藉由一次 又一次的成功併購,他主導的明基於營收與股價上均達致高峯,咸. −266−.

(7) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 7. 信明基的發展與李焜耀密不可分。在推動臺灣品牌進入國際市場, 他則展現與施振榮同樣的熱情,可以說,過去成功的經驗,勇於挑 戰的精神,以及追求品牌國際化的決心,使他作出了市場上認為極 度冒險的決定——併購西門子手機部門。不幸的是,冒險並未成 功,該併購使明基展生巨大虧損。. 一、李焜耀簡介 李焜耀幼時並非出身於富裕人家,從小即須幫忙家中事務與農 事工作。閒暇之餘,李焜耀的最大嗜好為登山,大學時代即加入登 山社,並常帶領員工陸續征服玉山、雪山、大陸黃山等。二○○六 年併購西門子手機部門失敗後,李焜耀原先挑戰歐洲第一高峰白朗 峰的計畫,即告耽擱 1。可見李焜耀自幼即享受克服困難,走向巔 峰的感覺。 身為明基董事長的李焜耀,常作出與別人「不一樣的抉 2. 擇」 ;而被李焜耀所領導亦同時為泛宏碁集團一員的明基公司, 是施振榮眼中「最不聽話的兒子」,然而卻亦是「最賺錢的兒 子」 3。李焜耀自臺大電機系畢業後,就加入當時員工僅十數人之 宏碁公司,員工代號為「007」,中間曾一度負笈瑞士洛桑管理學 院 4。在一九八四年,李氏取得學位歸國後,並未回到宏碁,而是. 1 2 3 4. 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,企業併購個案研究,頁286,2009年2月; 經濟日報,李焜耀冒險將軍併購滑鐵盧,A5版,2006年10月22日。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同前註,頁286。 施振榮眼中最不聽話的兒子 這回要槓上美國司法部,今周刊,715期,2010 年9月10日。 明基董事長李焜耀,數位時代,2005年9月15日,參考:http://www.bnext.com. tw/article/view/cid/o/id/3751,最後瀏覽日:2011年8月17日。. −267−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二八期. 選擇到宏碁下的代工廠——明碁電腦任職 5。一九九三年,明碁電 腦與宏碁正式分家 6,其後營業跨足通信與家電等領域,並宣布發 展自有品牌「BenQ」,不再使用宏碁「Acer」;而公司名稱亦改 為明「基」電通,有別於宏碁的碁。分家後,明基與宏碁就處於微 妙的競爭狀態,兩家公司甚至演出「兄弟」鬩牆的戲碼 7。李氏勇 於走不同的路,而在西門子一案前,他的「不一樣的抉擇」的確成 功帶領明基集團在二○○五年達到超過4,000億元的營收規模8。 觀看明基集團歷史,自李焜耀擔任明基總經理一職以來,多由 其主導經營。自二○○○年起,明基開始進行併購之路,陸續併購 數家公司 9,股價更一度以每股173元創下歷史天價 10。 明基於併購 西門子一案失敗前,在李焜耀主導下,不論是在擴大營運領域、轉 投資或企業併購上,均無往不利。尤其明基規模逐年擴大,到最後 5. 6. 7 8 9. 10. 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁287。按市場上慣稱已久之明基電 通,現已改名為「佳世達」。原明基一開始名字為「明碁電腦」,2000年改 名為「明碁電通」,2001年再改中文名稱為「明基電通」,2002年1月公司英 文名稱開始使用BenQ名稱。2006年併購西門子手機部門一案失敗後,2007年 明基進行品牌與代工分割,由代工公司持有分割出去的品牌公司100%股份, 並擬改名為「佳達」,後因發現大陸已有公司使用相同之名稱,故隨即再改 名為「佳世達」。經營品牌的子公司則延續「明基」名稱。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁287。按此處之分家並非係指股權 上的切割,而係當時明基與宏碁業務高度重疊,兩家公司易生市場難以區分 的情況,故明基開始往「電腦周邊產品」發展,後明基更往多產品策略前 進。 經濟日報,施振榮:宏碁明基衝突是暫時現象,4版,2002年10月5日。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁286。 經 濟 日 報 , 明 碁 集 團 收 購 嘉 碩 10%股 權 掌 握 聲 波 濾 波 器 零 組 件 貨 源 , 4版 , 2000年 2月 21日 ; 聯 合 晚 報, 明 電 今 年 每 股 獲 利 可 達 6元 營 收 挑 戰 600億 元 集團朝向千億元邁進:「……明電宣布斥資4億元收購「皇景科技」100%的股 權,正式進入寬頻網路系統領域……」,31版,2000年2月19日。 聯合晚報,明電出售達碁. 成果豐碩,18版,2000年4月2日。. −268−.

(9) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 9. 甚至一度可與宏碁鼎足而立,李氏的領導功不可沒,亦證明其個人 堅持「選擇不同的路」是正確的。例如他並未選擇在母公司宏碁發 展,就經營策略亦非唯宏碁集團大家長,一手提拔他的施振榮先生 馬首是瞻,在在顯示獨到的眼光與堅持的決心。不過,就代工業者 到一定階段必須發展自身品牌而言,李氏深受施先生影響,或是他 自己理念本與施先生完全一致,這也種下了其後不顧市場負面評 論,併購西門子手機本部門的因子。 施振榮先生認為,「不作品牌,臺灣笑不出來。」、「隨著臺 灣代工產業勢愈來愈強大,產銷分工將是一條必經之路,且在知識 經濟時代,因為知識經濟就是品牌經濟,藉由品牌整合、借重臺灣 廠商在創新與製造的優勢,以塑造更多國際知名的品牌。再透過在 國際上塑造更多知名的『臺灣品牌』,將有利推動『品牌臺 灣』。」由上可知,在施振榮先生領導下的泛宏碁集團,品牌對於 集團發展的重要性。以李焜耀對品牌的熱情,以及「選擇不同的 路」的堅持,他最終冒險併購西門子手機部門似亦有跡可尋,而李 氏的經營風格相信亦眾所周知。 重點是法律如何評價此種熱情與冒險,這可能是一個企業茁壯 的關鍵,也可能導致一個企業走向衰敗。實務上,管理者之經營風 格與戰績不能說對法官心證全無影響。在李焜耀的例子,一方面投 資人已知經營者風格趨於冒險而自願投資,且冒險在過去也確實為 公司帶來可觀收益,似不能僅因一次的失利即認係過度冒險、責令 經營者負責。但另一方面,履次冒險成功可能祇是運氣,反導致管 理者過度自信而輕忽風險,且昔日再多的成功也不是豁免本次疏忽 責任的理由。無論如何,管理者獨有風格在特定時空背景下,是否 受到法官認同(例如基於對「臺灣品牌」的高度熱情,甘願冒極大 風險),當然也會影響法官的最終判斷。這就是併購西門子一案引 人入勝的地方,因為這不是一個侵占背信案,很容易推論出管理者 −269−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一二八期. 違反注意義務。面對戰功顯赫的專業管理人作出一個重大損害公司 的失敗決策,法律的評價無疑相當困難,也挑戰抽象注意義務的具 體標準與內涵。. 二、明基發展史 宏碁旗下的明基 一九八四年,明基成立(當時名為明碁電腦),設立時登記資 本額為新臺幣(以下同)1億4,000萬元,實收資本額為3,500萬元。 一九九二年起,身為明基總經理的李焜耀已被稱作「會賺錢的 人」,當時經營光碟機業務的只有明基一家賺到錢 11 。一九九四 年,在李焜耀堅持下,明基與宏碁各自為政,兩家公司開始往不同 業務方向發展,明基以11億元的資本額,賺了10億6,000萬元,明 基不但是宏碁集團最賺錢的「兒子」,也是獲利率相當高的電腦公 司之一 12。之後李氏主導明基跨足資訊、家電與通信三領域 13;一 九九六年明基股票上市14。 明基澈底獨立於宏碁外自行發展 二 ○○○年 起,明基 開始進行 併購之路 ,陸續併 購數家公. 11 12 13 14. 經濟日報,人物專訪,李焜耀 明碁總經理 明碁專業產銷電腦週邊設備,14 版,1996年5月27日。 經濟日報,現代企業的精靈 傑出專業經理人 系列報導  李焜耀作風強悍賺 錢一把罩,12版,1995年4月8日。 民生報,電腦業加緊腳步拓展市場 明碁跨資訊、家電及通信三領域,32版, 1995年10月27日。 經濟日報,明碁今年營收更上層樓 目標320億元 比去年成長逾二成,23版, 1996年3月6日。. −270−.

(11) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 11. 司 15,明基股價也在此時創下高峰 16。公司並自明碁電腦改名為明 碁電通,繼續擴大其營運範圍17。旗下達碁科技與屬於聯電集團的 聯友光電合併,成立「友達光電」18,就面板產品領域,友達已躍 居全球第二。二○○一年,明碁電通宣布發展自有品牌 「BenQ」,不再使用宏碁「Acer」標誌,公司也更名為明基電 通 19,李氏此舉再為明基開創新局 20,不但強調品牌的重要性,也 同時宣示開創自有品牌,不再依附或使用宏碁固有品牌。明基集團 並首度成為泛宏碁集團內最大次集團21。二○○二年,李氏正式接 掌明基董事長 22, 明基並進而取得友達決策主導權 23,該年明基集. 15. 16 17 18. 19 20 21 22 23. 經濟日報, 明 碁集團收購 嘉 碩10%股權掌握聲波濾波器零組件貨源, 31版, 2000年2月21日;聯合晚報,明電今年每股獲利可達6元 營收挑戰600億元集 團朝向千億 元 邁進:「… …明電宣布斥資 4億元收購『皇景科技』 100%的股 權,正式進入寬頻網路系統領域……」,18版,2000年2月19日。 聯合晚報,明電出售達碁 成果豐碩,18版,2000年4月2日。 聯合報,明電易名明碁電通 朝通訊網路發展 未來產品版圖將擴及通訊、數 位電子等多角化領域,31版,2000年6月30日。 聯合報,達碁科技聯友光電合併,友達光電將躍居全球第二,報導指出: 「目前達碁為上市公司,聯友光電則為上櫃公司。達碁董事長李焜耀表示, 為了募集資金方便,新公司將以達碁為存續公司,保持上市公司的資格。聯 電、宏碁各自持有新公司約百分之廿的股權……」,3版,2001年3月14日。 經濟日報,BenQ明電全球新品牌亮相 明年起產品全面改用 中文品牌為明基 公司也將更名明基電通,35版,2001年12月6日。 聯 合 報 , 李 焜 耀 勇 於 冒 險 屢創新局 帶領明碁找到有利產業位置 自創品 牌 BENQ要再打下一片天,20版,2001年12月30日。 經濟日報,明碁躍居宏碁最大次集團,3版,2002年1月10日。 經濟日報,施振榮:明電董事長將交棒李焜耀 泛宏碁集團進入公司治理文化 落實專業經理人接班,6版,2002年4月3日。 經濟日報,明電取得友達決策主導權 董事席次首度超越聯電 外傳聯電撤資 友達 董事長澄清是落實外部董事規劃,19版,2002年5月15日。. −271−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二八期. 團營收超過2,000億元,大幅成長八成24。 二○○三年,明基旗下友達亦進行併購25,明基同時與臺灣飛 利浦電子雙方合資2,000萬美元,成立飛利浦明基儲存科技公司26, 二○○四年十一月明基自有品牌BenQ手機,在印度市場以4%市占 率拿下歐規GSM27市場的第四名28。在西門子一案進行前,友達每 股稅後盈餘為2.69元29、明基每股稅後盈餘為1.33元30,均可謂獲利 良好之公司。事實上,在李氏力主明基與宏碁各自為政下,宏碁對 明基影響日減、競爭日益激烈。二○○二年甚至公開發生過短暫的 衝突,報導指出,「一向給人好脾氣印象的宏碁公司總經理王振堂 突然發火,對象還是過去的老同事、明基公司董事長李焜耀,…… 現在為了營業績效,再也顧不了面子」31。二○○三年到二○○五 24 25 26. 27. 28 29 30 31. 經濟日報,明基集團今年營收逾2,000億成長八成 李焜耀看好手機前景 全力 發展通訊事業 相關產品未來比重將增至四成,3版,2002年7月12日。 經濟日報,友達取得富士通子公司20%股權,1版,2003年1月29日。 經濟日報,明基飛利浦攜手 深耕光學儲存市場,3版,2003年2月13日;聯合 晚報,明基還會飛多高?李焜耀說:2005年,營收 100億美元!報導內容指 出,「明基集團BenQ誕生甫一歲半,旗下明基、友達兩家上市大廠今年上半 年雙雙排入上市前10大,合計締造近千億元營收。董事長李焜耀說,『格局 決定一切,要做就一次做好。』」13版,2003年7月13日。 GSM:2G無線行動通訊標準,依此技術架構,陸續發展GPRS及EDGE等2.5G 無線行動通訊標準,後續並有3G無線行動通訊標準WCDMA及HSDPA技術。 GSM原為歐洲郵電管理協會(CEPT)為規劃可橫跨整個歐洲單一標準的行動 電話通訊系統,成立GSM委員會所訂定空中介面的無線電技術,此技術為歐 洲主導而生。 經濟日報,BenQ手機 得意印度,A3版,2004年11月19日。 2005年友達第1季財務報表。 2005年明基第1季財務報表。 聯合報,施振榮:要告經銷商 不是明基 誤會源於經銷商誤導 將安排王振堂 李焜耀溝通,23版,2002年10月5日;經濟日報,施振榮:宏碁明基衝突是暫 時現象,4版,2002年10月5日;聯合報,宏碁怨:大樹底乘涼 對方享盡品牌. −272−.

(13) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 13. 年,宏碁持續出脫持股,自20.53%降至9.51%,並開始淡出明基經 營階層,咸信李氏此時已漸全面掌控友達與明基。二○○七年友達 更以5.12%首度超越宏碁成為明基第一大股東。 32可以說宏碁與明 基長期以來處於一種既同家(同是泛宏碁集團)又競爭的微妙狀 態,宏碁在二○○四年與二○○五年大幅成長,個人電腦與筆記型 電腦均躍居全球第四大品牌33,反觀明基代工毛利率逐年下滑,這 或許強化了李氏追求品牌的決心。 明基併西門子手機部門 二○○五年六月,明基董事會通過收購德國西門子公司手機事 34. 業案 ,同年七月,明基召開股東臨時會,通過收購德國西門子公 司手機事業案 35 。當時的董事僅有七人,明基並無設置審計委員 會、獨立董事,雖有外部董事36及監察人,但在年報中,並未發現 該等人士對併購西門子手機部門議案有任何發言。二○○六年九 月,明基宣布放棄併購西門子手機部門,自此約一年間,明基公司 淨值即從原本的500多億元,剩下250億元左右37。其中失敗原因, 不乏探討。此將於第參篇詳細討論。. 32 33 34 35 36 37. 資 源 明 基 氣 : 衝 鋒 陷 陣 是 我 對方銷 售能 力差 ,7版 ,2002年 10月 4日 ;聯合 報,品牌保衛戰 宏碁將告明基經銷商,7版,2002年10月4日。 經濟日報,李焜耀漸掌控明基友達 宏碁淡出明基經營減少董監事各一席 改 由友達派任,A2版,2005年4月18日。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁280-281。 2005年明基股東會年報。 同前註。 同前註。外部董事係指未於明基或受其控制之關係企業擔任管理職務,此處 係指施振榮與彭錦彬(宏碁代表人)。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁281。. −273−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二八期. 明基分割,品牌與代工分家 二○○七年四月,明基正式分割,分為佳世達公司與明基電通 公司,前者專注於產品設計與代工製造,後者負責BenQ品牌事 業,佳世達公司100%持有明基電通 38 。儘管明基在二○○六年因 併購西門子手機部門受創甚深,二○一○年明基友達集團董事長李 焜耀表示,全年集團營收可望超越二○○七年的220億美元水準, 突破新臺幣7,000億元,創下歷史新高;明基要匯聚集團內各企業 的技術,讓BenQ品牌如蝴蝶展翅高飛 39 。以此觀之,明基已自谷 底翻身,而主導併購案的李焜耀先生亦於二○一○年被《遠見雜 誌》列入「臺灣最佳董事長50強」名單中40。 明基的分家或許係來自於宏碁經驗,以及李焜耀昔日長官—— 施振榮先生走品牌之路理念的影響。在二○○一年,宏碁將代工、 品牌業務切割,由緯創進行代工部分,並對外宣示宏碁專注於品牌 經營,只有三分之一訂單留給緯創,其餘外包給廣達、鴻海等公 司。明基於二○○七年的分家或許仿傚宏碁模式,亦或許在使形象 因西門子併購一案深受影響的BenQ品牌,與佳世達作出某程度的 切割。佳世達在二○一○年每股稅後盈餘達1.94元 41,新產品陸續 成為核心獲利來源。就事後來看,二○○五年併購西門子手機部門. 38 39 40 41. 2007年佳世達年報。 經濟日報,明基友達. 營收拚7,000億,A3版,2010年8月31日。. 聯合晚報,遠見雜誌評比最佳董座 日。. 蔡 明 介 擠 下 郭 董 , B3版 ,2010年 4月 30. 佳世達99年合併營收為新臺幣894億元,單計臺灣母公司營收為新臺幣613億 元;稅後盈餘新臺幣37.4億元,每股稅後盈餘新臺幣1.94元。同時,於100年 股 東 常 會 通 過 每 股 配 發 現 金 股 利 0.5 元 以 及 股 票 股 利 0.2 元 。 佳 世 達 網 站 , http://www.qisda.com.tw/unewscontent.aspx?uid=20&cid=20&id=105 , 最 後 瀏 覽 日:2011年8月17日。. −274−.

(15) 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 15. 一○一年八月. 的豪賭,似乎並非面對業務瓶頸,有時間上急迫與必要性的不得不 然。. 參、明基併購西門子手機部門 二○○五年六月明基決定併購西門子手機部門,這項交易外界 普遍並不看好,股價應聲大跌。但在明基決策背後,李焜耀推動臺 灣品牌進入全球市場的決心至為關鍵。由於明基董事會成員若非李 氏下屬,即為與李氏一樣對品牌深具熱情者,如施振榮先生,故李 氏此一決策,雖風險極高,仍獲董事會全力支持。在程序上,併購 亦有專家就價格合理性背書並經由股東會通過。面對西門子手機部 門營收萎縮虧損日益嚴重,明基管理階層認提升績效與降低成本應 可於短期內使手機事業轉虧為盈,或至少損益兩平。尤其是西門子 為促成併購,願意授權明基於一定期限內使用「Siemens」此一國 際品牌,更符合管理階層企圖使明基自代工低毛利朝品牌高毛利轉 型的目標。遺憾的是明基預期產生的綜效與成本撙節均未出現;反 而,各項指標顯現手機事業的燒錢速度讓明基負擔龐大債務,財務 狀況迅速惡化,導致短短十五個月此併購即正式宣告失敗。. 一、明基代工毛利走低凸顯品牌重要性 二○○二年開始,明基代工毛利率開始呈現顯著下滑趨勢,自 二○○二年的13%42,掉到二○○五年的5%43。而明基致力於經營 自有品牌「BenQ」,也使代工業務受到排擠 44 。二○○四年手機. 42 43 44. 2003年股東會年報。 2005年股東會年報。 94年度股市總覽春季報,電子業,頁99。. −275−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二八期. 銷售量才200萬餘支,市占率約0.5%,無法擠入全球前十名,二○ ○五年前五個月營收更衰退34%45。惟全球手機市場規模預計仍有 大幅成長空間,特別是亞洲市場在全球的市場規模和成長率均為第 一。46而當時全球前二大品牌手機廠Motorola與Nokia據專家估計, 自二○○五年起五年毛利率平均可達30%以上 47,由此可見只要能 衝刺市占率與打響品牌,低毛利的現象將獲得有效改善。 以自有品牌而言,明基「BenQ」手機於二○○四年年底在印 度市場以4%市占率攻下歐規GSM市場第四名 48 。同年,宏碁的 「Acer」品牌筆記型電腦於歐洲市場大有斬獲,並首度超越惠普, 躍居歐洲第一大品牌49。這應該使一直想要將臺灣品牌打進國際市 場的的李焜耀,更加堅定的邁向品牌之路,而西門子「Siemens」 品牌的高知名度,加上該公司在歐洲與拉丁美洲具通路優勢,倘能 結合明基本身在中國大陸、亞太地區及印度市場之既有基礎 50 , BenQ-Siemens品牌應有機會能迅速擴大市占率,並奪得品牌產品的 高毛利。這可能也是為何李焜耀在面臨高風險下,仍無法拒絕併購 西門子手機部門的原因。. 二、西門子手機部門營收萎縮虧損日益嚴重 西門子公司是世界上最大電機工程和電子公司之一。二○○五 年會計年度總營收約750億歐元,手機部門僅占4.5%,但虧損日益. 45 46 47 48 49 50. 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁298。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁283。 同註34,附錄2,獨立專家意見部分。 經濟日報,BenQ手機 得意印度,A3版,2004年11月19日。 同註34,附錄2,獨立專家意見部分。 同註34,附錄2,獨立專家意見部分。. −276−.

(17) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 17. 嚴重,拖累整個集團營運表現51。該公司手機市占率持續下滑,自 二○○二年13%,到二○○五年第一季已跌至5.5%52,全球已滑落 到 第 六 名 53 。 銷 售 量 不 斷 下 降 , 成 本 卻 居 高 不 下 , 是 虧 損 的 主 因54。惟西門子手機主要市場集中在歐洲與拉丁美洲,恰可與明基 在 中 國 大 陸 及 印 度 通 路 產 生 互 補 55 , 更 重 要 的 , 西 門 子 「Siemens」乃高知名度的國際品牌,使得李焜耀願承擔極高風險 取得該手機部門,將BenQ透過「BenQ-Siemens」形塑成世界級品 牌。 西門子手機部門二○○五年第一季營收為8億4,200萬歐元,但 虧損達1億3,800萬元(約55億2,000萬新臺幣56),在市占率持續下 滑下,該部門繼續營業勢將成為一個財務黑洞,也因此西門子才不 得不以倒貼明基現金方式,出脫其手機部門。觀察同時期明基第一 季盈餘為3億6,000萬元,顯示明基本身盈餘遠不足以彌補手機部門 虧損(事實上,西門子手機部門營收規模超過明基整個公司的規 模),要靠西門子併購時的補貼,以及迅速改善該部門績效,才能 防止虧損持續擴大。. 三、明基大股東與董事會之組成 觀察董事會成員之組成,首先,明基之專業經理人均係以個人. 51 52 53 54 55 56. 鄭凱元,併購關鍵成功因素之硏究:以明基西門子為例,政治大學企業管理 硏究所碩士論文,頁30,6月,2007年6月。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁298。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁282。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁285。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁298。 鄭凱元,同註51,頁30。. −277−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二八期. 身分當選,在某程度上顯示經營團隊互信基礎極高57,否則李焜耀 會選擇讓麾下的李錫華與王文燦以法人代表人身分出任,便於掌 控。其次,李氏能控制的董事已逾三分之二,不是在明基任職的下 屬,便是代表受明基控制的公司。不過,惟二可稱為外部董事的施 振榮與彭錦彬,影響力卻不容小覷。雖然僅占七席中二席,就席次 尚不足以左右大局,但兩人的意見,特別是施振榮的意見,必然會 受到高度重視。惟李氏與施振榮均出身宏碁集團,特別在打造品牌 方面兩人理念幾完全一致,董事會成員或獨立性不足,或同質性過 高,或許能解釋明基董事會為何在短時間內無異議的採取一個外界 普遍認為高度冒險的決策——併購西門子手機部門。 因西門子是德國公司,併購案具跨國跨文化特質,類似案例是 Sony和Ericsson整合雙方手機部門,以合資方式成立新公司推展手 機業務。就董事會之組成來看,主導之Sony國際化程度顯較明基為 深,董事會十二席中有二席由非日本籍人士出任,反觀明基董事會 成員清一色是臺灣人,雖不能將外籍人士與國際化劃上等號,但在 國際化程度上明基不可否認略遜一籌,這自然會影響併購後文化整 合的成功率58。. 四、交易架構、主要內容與流程 明基併購西門子手機部門,係由明基於荷蘭設立明基通訊荷蘭 控股公司(BenQ Mobile Holding B.V.,以下稱「明基荷蘭」), 由該公司再於各國設立子公司。西門子公司將其手機部門位於世界 各 地的營業與財產分別轉予明基本身之子公司,或明基荷蘭之子. 57 58. 當然,董事出脫持股過半即當然解任,以個人身分當選也可能是鎖股手段之 一。 鄭凱元,同註51,頁34-35。. −278−.

(19) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 19. 公司59。 最主要的,明基取得西門子整個手機部門(含相關專利),並 未支付後者任何現金,西門子尚將認購5,000萬歐元之明基股份或 存託憑證,並提供逾2,500萬歐元之技術服務,協助明基順利承接 手機業務,明基亦獲授權於一定期限內使用「Siemens」商標。明 基則承諾依西門子現有勞動條件接收其員工60。總言之,西門子給 付現金、服務,同意讓明基使用其商標,並將手機研發成果轉予明 基,就為換取明基能繼續手機業務及保障員工權益,也就是由明基 承擔手機部門日後產生的一切虧損,包括未來與人事相關的所有支 出。很明顯的,西門子並不看好其手機部門,以致願作出各種承諾 與付出,只求止血,避免集團營運繼續受手機業務拖累。相對的, 明基顯然認為它能使在西門子手中彷彿吸金無底洞之手機部門起死 回生,更可以藉「Siemens」此國際品牌,讓「BenQ」迅速站上世 界舞臺。 明基管理階層決定收購西門子手機部門後,二○○五年六月六 日明基董事會通過該項決議,七月二十八日並決議於2億美金額度 內,投資成立明基荷蘭,同日股東臨時會通過收購西門子手機事業 案。二○○六年三月,鑑於手機業務虧損迅速惡化,明基董事會決 議於3億美金額度內,對明基荷蘭持續增資,以挹注手機事業資 金,八月又再通過增資4億美金。但此時明基與西門子就當初交易 條件已產生嚴重爭執,雖同意持續挹注資金,明基董事會也同時決 議就西門子提出手機事業之淨資產數額交付仲裁。九月二十八日, 可以說不過短短一年多,此重大併購案即宣告失敗,董事會決議對. 59 60. 經濟日報,BenQ併購的決策風險,A4版,2006年10月4日。 同註34。. −279−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二八期. 明基荷蘭停止增資61。事實上,明基採取以子公司出面接收西門子 手機業務,也是在某程度內築起防火牆。設計之初應有預想到倘手 機事業有何隱藏負債、營運惡化太嚴重、或與西門子就併購交易嚴 重爭執,將僅及於明基子公司,明基本身不致於被整個捲入62。控 股公司的架構在相當層面也能維持各子公司獨立運作,明基管理階 層應亦考慮到臺德國情文化大不同,維持某程度的獨立性可降低整 合困難63。. 五、公開揭露之資訊與專家意見 明基對此交易公開揭露之資訊,有關成本效益方面有:明基 可使用「Siemens」品牌,西門子手機部門在市場、技術等方面 與明基互補,將發揮綜效,以及明基可有效降低手機生產成本與 費用(節錄請參附件一)64。至於明基所聘專家對此交易之意見, 其評估意見為「明基公司若能有效改善該部門經營效率並擴大市場 占有率下,本交易對明基公司應為有利」(意見詳請參附件二)。 有關此部分將於第肆篇詳細討論。. 六、對明基股價與營運表現的影響 對於明基決定收購西門子手機部門,市場上的反應多屬負面, 可以說自二○○五年六月消息公布,股價就一路下跌,雖於年底略 止跌回升,但隨著手機業務虧損愈來愈大,股價跌跌不休。二○○. 61 62 63 64. 同註34。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁318。 關於跨國併購文化整合的困難,詳參廖雙利,跨國併購與文化整合的研究, 政治大學國際經營與貿易研究所碩士論文,2007年6月。 同註34。. −280−.

(21) 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 21. 一○一年八月. 六年九月正式宣布不再對明基荷蘭注資,也就是對手機事業畫下休 止符,股價跌勢隨即趨緩。 總結這段期間,明基宣布併購案時收盤價為31.6元,而在正式 放棄後隔週一的收盤價為18.75元,明基普通股市值蒸發新臺幣337 億元65,明基管理階層所推動的此一併購案,對明基投資人而言損 失巨大。次就明基淨值觀察,明基二○○四年的業主權益為490億 元餘、二○○五年為440億元餘;併購西門子手機部門失利後,二 ○○六年業主權益陡降為190億元餘,與前一年相較,減少250億 元66。 股價與淨值的銳減,主要應來自西門子手機部門出人意料(至 少不是在明基管理階層預期之中)的虧損速度。二○○五年十月一 日,西門子手機部門正式併入明基集團。據報載,當季明基本業虧 損90億元,二○○六年第一季、第二季本業虧損分別為83億元、93 億元,幾乎每天一睜開眼,就有1億元流出口袋 67 。如此龐大的資 金缺口,明基採取了許多方式籌措資金,最後仍比不上手機部門燒 錢的速度68。明基的淨值報酬率從二○○五年九月尚維持正數,到 二○○五年十二月就呈現-11.18%,自此之後,如同坐雲霄飛車般 下滑,一年後達到最低點-86.4%,一直到明基與西門子手機事業分 道揚鑣,獲利能力才從谷底翻升69。 獲利能力的持續惡化,理由之一即在明基決定併購時的樂觀預 估——併購綜效及成本管控均未實現,或更精確的講,無法在明基 65 66 67 68 69. 同註59。 惟2007年,年度重大訊息中顯示,佳世達當年經董事會通過決議減資彌補虧 損。 經濟日報,嫁妝一牛車. 還是不夠花,A3版,2006年9月21日。. 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁291。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁313。. −281−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二八期. 預估的一年內就實現。明基毛利率持續下降,二○○六年年底下降 到2.72%,較諸併購前比腰斬還慘 70。原因是銷貨收入遠不及銷貨 成本上升的速度,手機市占率更迅速萎縮71,明基期待藉由併購轉 型,自代工低毛利轉至品牌高毛利至此完全落空。 最後,觀察明基的籌資能力,這方面顯示明基在併購案風險大 過預期時的口袋深度。在併購案前,明基的負債比率約維持在40% 左右,宣布併購前的負債比率為41.6%,而二○○六年半年報之合 併報表顯示負債比率高達76%,這表示明基愈來愈需要仰賴舉債以 取得資金。如前所述,手機部門虧損速度驚人,幾乎每天一睜開 眼,就有1億元流出口袋。為了填補此一資金缺口,明基出售資 產,進行聯貸,計畫私募與發行債券等等,但多方籌措似乎仍捉襟 見肘,窮於應付。而負債比率的急遽升高,大幅提高公司營運風 險,公司再也禁不起任何風吹草動,也無任何餘裕因應市場突發狀 況72。. 肆、外國法與我國法就負責人注意義務之比較 經營判斷法則就是對管理者作極端有利之推定,簡言之,經營 階層在善意、無利益衝突、資訊充分且決策具理性基礎下,就被認 定已善盡注意義務。美國法採該法則係為鼓勵管理者勇於任事、承 擔風險。勇於冒險被認對社會整體而言,可促進經濟發展;對個別 企業而言,可提升股東財富。同時,降低管理者責任風險方能吸引 一流優秀人才,強化企業競爭力。但,美國銀行引發全球金融風 暴,世界經濟因之搖搖欲墜之際,該法則強調的目標,勇於冒險, 70 71 72. 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁313。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁313。 方嘉麟、林進富、樓永堅審訂,同註1,頁314。. −282−.

(23) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 23. 開始受到進一步檢視。而我國就注意義務,目前實務上似尚未採經 營判斷法則,惟公司法學者多持應予引入之立場。純就理論設計, 我國現行法與美國似有四方面不同:舉證責任、審查內容、行為標 準以及責任限縮之彈性。但觀察實務,特別在該法則核心的舉證責 任方面,我國實體法雖無管理者善盡義務的推定,惟倘我國法院係 要求原告就管理不當負責舉證,則其舉證往往被要求須達一定強 度,實質上與美國法推定的效果相去不遠。同時,由於我國企業股 權結構相對集中,責任追究的執行設計並不完善,美國法因經營判 斷法則致違反注意義務的案例如「大海撈針」,我國法案例亦極 少,且原告勝訴多屬管理者已近乎侵占背信程度。. 一、我國法善良管理人注意義務之初步簡介——以明基案為例 明基這個案例,高風險的併購決策,最後導致公司產生鉅額虧 損,管理階層究竟是否要負管理不當的責任73?這個問題的答案, 其實沒有想像中簡單。首先,公司虧損並不代表管理不當,管理者 並不保證公司一定賺錢,譬如金融海嘯絕大部分公司營收與獲利都 大幅衰退,股價也慘跌,沒有人會因之主張管理不當。是以,管理 不當必係針對管理者的特定決策或行為。而現代企業公司事務經緯 萬端,除非是公司內部人,很難辨識出管理者的個別決策造成如何 損害。除了很難將個別決策或行為獨立出來,同時也難以將之與公 司的虧損適度連結外,最重要的是何為管理不當,如何衡量不當, 原告(無論是公司或代公司訴追的股東)究竟要舉證到何種程度, 案件才算成立。. 73. 管理者理論上要負管理不當的責任,通常並不代表實際上這種責任會發生。 公司本即受管理者控制,不會追究不當管理責任;而小股東因資訊不對等難 以查知或舉證,或乏經濟上誘因訴追等均會妨礙責任設計落實。. −283−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二八期. 我國公司法上對於公司負責人之注意義務很簡單,就是「盡善 良管理人之注意義務」。負責人與公司間是委任關係,民法上對受 有報酬之受任人,也是規定「應以善良管理人之注意」處理委託事 務。「善良管理人」之注意係一高度抽象的概念,一般解釋指係依 交易上一般觀念,認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意74, 學者75與實務均採客觀說,認為「行為人注意之程度,依一般社會 上之觀念,並認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意 者,客觀的決定其標準;至行為人有無盡此注意義務之知識或經 驗,在所不問。76」 然而,李焜耀與施振榮,或許就跨國併購其能力較一般專業管 理人尤強77,明基本身則雖無跨國併購經驗,但原所屬的宏碁集團 卻不乏此類案例,例如一九八七年併美國Counter Point,一九八八 年併美國Service Intelligence,一九九○年併美國Altos Computer. 74 75 76. 77. 最高法院42年臺上字第865號判例。 劉連煜,現代公司法,頁106,2011年9月增訂7版。 最高法院79年度臺上字第1203號判決,其意旨:「行為人過失責任之最重 者,莫過於『應以善良管理人之注意為之』,亦即學者所謂『抽象的輕過 失』,申言之,行為人注意之程度,依一般社會上之觀念,認為具有相當知 識及經驗之人對於一定事件所能注意者,客觀的決定其標準;至行為人有無 盡此注意義務之知識或經驗,在所不問。」王文宇教授認為我國學說上雖多 以民法上之標準解釋第23條第1項規定之「善良管理人」注意義務內涵,惟對 於善良管理人注意義務之實質內涵仍未盡明確,其並以美國法為例,認為注 意義務不僅從客觀事實上作定義之審查,亦著重於主觀意圖上之判斷,並按 權責相符原則對於義務與適用詳盡探討、細緻化其操作標準。見王文宇,公 司法論,頁118,2006年8月3版。 李焜耀有如第貳篇所述具理工、管理領域的雙重學位,也有海外留學及跨國 合作的經驗。至於施振榮,宏碁本身有多次海外併購經驗,早期併購更使宏 碁遭逢重大挫敗。聯合報,宏碁20年併購史 傷痕累累,A2版,2007年8月28 日。. −284−.

(25) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 25. Systems,特別是Altos一案宏碁慘賠告收,主要原因就是跨國併購 文化差距大,難以整合78。但客觀說抽象上係就一般管理人,在遇 到此種交易時,會如何進行來衡量其應盡之注意標準。則兩人是否 因本身經歷反而負較高注意義務?這點容後文詳細討論。 另,客觀說仍未解決以下問題:具體標準。首先,一般專業 管理人在處理此類事物時會具備的注意程度,仍高度抽象而不確 定。祇有在較極端案例,例如應取得股東會同意但未取得,管理者 逾越權限自然構成應注意而未注意。一般而言,程序面問題比較能 判斷有無違反注意義務,蓋較易有客觀一致性標準。例如併購交易 複雜而金額龐大,管理者卻未諮詢任何專家,沒有進行任何查核或 資料蒐集就完成交易,顯然是未達應具之注意程度。但,若牽涉實 體面,也就是就利弊得失為實質判斷,因沒有兩個案件會完全相 同,每個案件都有其獨特之處,就很難從觀察一般業界事務之處 理,設定一個超然的專業管理人,想像他在特定情況會如何判斷。 由於標準充滿不確定性,使得第二個待解決問題相形之下尤其重 要。舉證責任。在法律爭訟中,特別是難以決斷的灰色地帶,舉 證責任的配置往往成為關鍵,蓋舉證責任之一方常為敗訴之一方。 以明基個案觀察,明基管理者究有無責任亦圍繞在此二核心議 題——即具體標準與舉證責任。明基一案較單純(也是較一般追究 管理者責任案件更容易的)是,由於併購案影響太重大,相關資料 透明度也較日常業務高,很容易辨識併購決策是造成如此大虧損的 原因。而併購從宣布到失敗以終歷經時間相當短,僅一年多一點, 虧損也較易與併購連結,排除掉其他可能因素。但終極問題是併購 西門子手機部門是否為管理不當?要如何證明係屬不當?很明顯 的,在注意標準很難於具體個案有高度確定性下,特別是事實落於 78. 鄭凱元,同註51,頁35。. −285−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二八期. 責任似有若無的臨界案件(borderline cases),對原告或對被告 (管理者)作有利之推定決定一切。 若推定有利於被告,則或者原告未能滿足舉證責任從而管理者 無責;或善盡注意義務的區間極大,管理者決策極易落於區間內自 亦無責。事實上,究竟對何方採有利之推定往往比抽象概念「抽象 輕過失」或「重大過失」還更重要。以明基個案為例,西門子手機 部門虧損的速度是關鍵因素。假設100億到1,000億都被認屬合理範 圍,則明基準備300億應付虧損似無不當,管理者可能連「抽象輕 過失」都沒有;但假設區間縮小為500億到1,000億,則僅準備300 億管理者不但有不當,可能還被認涉重大過失。當然,受有利推定 即享有較大餘裕迴旋,例如100億到1,000億,有高達900億的空 間。而且,推翻該推定的舉證強度亦高,例如假設實際虧損600 億,而明基僅準備300億,相差300億可能不認為強到可推翻推定。 簡言之,推定的作用擴張了管理者失誤被容許的空間,美國法「經 營判斷法則」(business judgement rule)以及相關案例對兩個核心 問題有詳盡討論,本文先於下一章介紹美國法,再於第三章為進一 步比較與剖析。. 二、美國法——注意義務與經營判斷法則 簡. 介 美國法下,企業管理者被賦予注意義務(duty of care)。該義. 務之內容實際上與我國法極為相似。具體而言,即管理者必須合理 相信其係為公司最大利益,以不低於一般謹慎之人在類似職位與情 況下的注意程度善意執行其職務79。我國法所稱之善良管理人注意 79. RMBCA § 8.30(a) “Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director. −286−.

(27) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 27. 與美國法一般謹慎之人的注意義務似乎並無太大差別,惟美國實 務上違反注意義務的案例相當罕見,甚至被學者形容為「大海撈 針」80。一個很重要的原因不能光看注意義務的抽象設計,而是要 看美國法院所創設,迄今廣泛被遵循的「經營判斷法則」81。根據 該法則,管理者原則上被推定係基於善意,考量公司利益後為審慎 判斷。換言之,法院對管理者的經營判斷給予高度尊重,祇有符合 下述條件之一,管理者才不受經營判斷法則之保障:就判斷事項 具利益衝突;不具充分資訊即作出判斷,以及其係為公司利益 作出判斷此點不具理性基礎82。這三個條件完全彰顯美國司法實務 界對企業經營判斷在少數例外情況始介入的立場。第一個例外,也 是法院介入意願最高的,就是管理者有以私害公的疑慮。第二個例 外顯現法院充其量祇願就程序面審查,第三個例外更是在極端場 合,法院無法想像管理者為何如此判斷時始有適用。至於經營判斷 法則與注意義務間究為何種關係亦被學者廣泛討論83。有謂前者係 法院審查標準,後者係行為標準;有謂前者一旦適用後者幾不可能 違反,前者才在實體與程序法上具有意義。本章將簡單介紹經營判. 80 81. 82. 83. reasonably believes to be in the best interests of the corporation.” JESSE H. CHOPER, JOHN C. C OFFEE & RONALD J. GILSON, J R., CASES. AND. MATERI-. ALS ON C ORPORATION 74 (2008). 關於該法則內容與討論,請詳參STEVEN L. EMANUEL, CORPORATION, E MANUEL LAW OUTLINES 179-187 (2000);劉連煜,同註75,頁119以下;王文宇,同註 76,頁119。. CHOPER, COFFEE & GILSON, supra note 80, at 104 and note 41. 其他被提及不予適 用「經營判斷法則」者,尚有詐欺及不法情事,以及管理者將本身道德或政 治偏好置於公司利益之前。EMANUEL, id. at 186-87. 事實上,不具善意也通常 被認是不受經營判斷法則保障的第4個例外。後文討論將顯示此例外於近年重 要性日增。 詳請參STEPHEN M. BAINBRIDGE, CORPORATE LAW 132-33 (2009); EMANUEL , supra note 81, at 180.. −287−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二八期. 斷法則在不同時間的發展,以及注意義務如何被認知與體現。 重大案例 Shlensky v.Wrigley84 本案是典型法院不擬介入公司決策,尊重管理者判斷之案例。 該案中,原告股東主張公司連年虧損,係因拒絕裝設夜間照明設 備,導致公司經營的棒球場不能舉行夜間球賽,提高觀眾人數。而 被告為公司大股東兼總經理,無視於其他球場經營者多設置夜間照 明系統,並因之產生盈餘,在公司業績不理想情況下,仍堅拒裝設 此類設備,無非基於該大股東兼總經理自己片面認知,棒球是日間 活動不應夜間舉行,顯然違反注意義務。法院雖簡短討論拒絕的理 由,認長期對公司非屬不利,例如舉行夜間球賽可能降低居住品質 從而使球場所在的社區不動產價格趨跌,並針對業界風潮(即裝置 夜間照明以舉行夜間球賽),認管理者無遵循必要,似乎在某程度 內審酌了管理者拒絕裝設有無不當。但重點是法院表明,祇有在顯 現管理者具詐欺、不法或利益衝突情事,法院才會介入,就管理者 所為之判斷為實質審查85。 Smith v. Van Gorkom86 這是美國法討論管理者應具充分資訊必被提出之案例。該案被 告因未獲得充分資訊即決定出售公司而被認違反注意義務。被告之. 84 85. Shlensky v. Wrigley, 95 I11 App 2d 173, 237 N.E. 2d 776 (1968). 請參Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244 (Del. 2000). 除非管理者有利益衝突,判斷 不獨立,或非基於善意,或決策無任何理性基礎,或決策過程有重大過失, 例如在資訊不備下草率作出判斷,法院將高度尊重管理者的判斷。該案法院. 86. 強調所謂注意義務在一般案件,就是程序注意。換言之,法院祇審查程序是 否重大瑕疵,對決策實質面絕不介入判斷。 Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985).. −288−.

(29) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 29. 一Van Gorkom是一家上市公司董事長,為專業經理人,持有公司 股份比例極低。因即將屆齡退休,擬出售其所持公司持股,最後是 某企業願以每股55元合併該公司。合併卒經董事會及股東會通過。 雖該公司股份近年成交價格,徘徊於29至38元間,最高為39.5元, 表示此合併股東享有大幅溢價,惟法院仍認被告與其他董事因後述 情事,係在資訊不備下草率決定合併,構成重大過失: 公司並未聘任投資銀行或其他專家就合併價格進行研究,換. 言之,董事會成員未為任何努力去發掘公司真實價格以評估55元是 否合理。 董事會決議合併之該次開會通知並未載明決議事項,董事會. 成員在事先不清楚討論議題下,仍於短短二小時作成合併決議。 董事會成員無人審視過合併契約草案,祇靠董事長口頭報告. 大致瞭解主要內容,因此對某些條款,例如在其他企業出價較55元 更高時,對公司轉與該他企業合併作相當限制一節毫無所悉。 法院指出被告未具充分資訊驟下決斷,一方面使被告不能享有 經營判斷法則之保障,另一方面也構成了被告執行職務有重大過 失,因之違反注意義務。而股東會雖通過合併,但因董事會並未揭 露其係在如此草率情況決議合併,例如未揭露董事會從未聘請專家 檢視55元是否合理,股東會之合併決議也不能使董事卸脫未盡注意 義務之責任87。. 87. 請參Code & Co. v. Technicolor Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993). 類似Van Gorkom 一案,董事在本案中也被認是無充分資訊下草率決斷。法院表示經營判斷法 則僅在防止法院「不合理干預企業之經營判斷。法院隨之指出下列3項顯示董 事有重大過失,違反其注意義務:在合併前,董事會未檢視合併外其他選 擇;合併契約一旦簽訂,董事會無理由相信其他企業會競價併購;董事 在決議合併該次會議前,對合併及其條件幾無所悉。. −289−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二八期. In re Walt Disney Co. Derivative Litigation88 本案原告雖無法突破經營判斷法則對被告之屏障而敗訴,但法 院在主觀惡意與純粹重大過失間,創造出第三種類型,即有意識的 不顧本身職守(conscious disregard for one’s duties),法院認此亦 構成違反善意,從而無經營判斷法則之適用。該案原告股東主張被 告(即Walt Disney公司董事)就聘任Ovitz出任該公司總經理,包 括與Ovitz訂定五年聘任合約一事有惡意或重大過失,導致Ovitz在 短短十四個月後,因去職而得向公司領取高達1億3,000萬美元之離 職金。法院嚴守經營判斷法則,表示被告得合理信賴專業經理人與 委員會意見,就聘任案毋庸負責,且Ovitz已表示若無提前解任之 保障,即無可能應聘,而Ovitz在當時亦被市場認係接掌Disney的理 想人選,這從宣布該聘任案後,Disney股價隨即上漲4.4%可知。 法院同時指出根據德拉瓦州法律,公司得以章程免除董事違反注 意義務所產生之責任,但若董事行為非屬善意則不在免除之列。而 且,董事基於非出於善意之行為所負擔之費用或債務亦不得向公司 請求返還或補償。因此,單純的重大過失並不足以構成缺乏善意, 必須是有意的廢弛職務,或有意識的全然不顧及本身責任始足當 之。法院並認下列情事之一就可顯示行為非屬善意:行為目的並 非為促進公司最大利益,意圖違反法律規範,或 雖有作為義務 但有意的消極不作為。 Stone v. Ritter89 本案進一步將惡意與違反忠實義務連結,等量以觀。該案涉及 銀行被詐騙集團利用擔任受託人,以及違反聯邦反洗錢法案等情 事。原告股東主張被告(即銀行董事)疏於監控,致銀行因違法被 88 89. In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 84-1906 A.2d 27 (2006). Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (2006).. −290−.

(31) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 31. 政府課以高額罰款。該案原告雖敗訴,法院首次明白將善意與忠實 義務(duty of loyalty)連結。表示倘董事會持續、慣性疏於監控, 即非屬善意,因此,董事就無從自經營判斷法則獲得庇護。法院更 進一步主張,若董事會根本未建立內控機制,或雖有此機制,但就 該機制是否有效運作完全漠視,從而對營運風險或相關問題一無所 悉即屬有意廢弛職務,這就構成違反忠實義務,也推翻了董事善意 執行職務的推定。本案的重大意義在界定廢弛職務即屬非善意,又 等同違反忠實義務。這提供近年美國學者倡導在公司承擔的風險過 於巨大而管理者全無風險意識時,即不應適用經營判斷法則理論基 礎,蓋此時管理者既非善意又不忠實。 In re Citigroup Inc. Shareholder Litigation90 本案確立祇要董事沒有利益衝突或不具善意情事,無論企業行 為涉及的風險或虧損有多大,仍受經營判斷法則的保障。該案被告 是花旗集團公司(Citigroup Inc.,以下簡稱花旗)之董事,花旗因投 資次貸產品發生鉅額虧損。法院針對金融機構在從事投資業務(事 後來看,風險極高)時,管理者如何方被認為管理不當作了詳細討 論。 原告主張花旗多數董事屬財務專家,且擔任董事期間尚爆發花 旗涉入恩龍(Enron)弊案,理應對財務警訊(red flags)格外敏 感。雖然如此,花旗於次貸產品市場涉入頗深,而在此類市場安全 性接二連三發生警訊時,董事會卻未妥適控管風險,也沒有取得充 分資訊以評估花旗於次貸產品的曝險程度。法院首先指出經營判斷 法則已推定被告善盡管理之責,而要證明未盡監控(oversight), 也就是應作為但未作為更是難上加難。法院進一步指出本案與一般 公司進行監控,防範詐欺、不法情事有所不同。本案被告係被控以 90. In re Citigroup Inc. Shareholder Litigation, 964 A.2d 106 (Del. Ch. Ct 2009).. −291−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二八期. 未盡監控致花旗承擔過高風險,然投資何種商品,評估其風險報酬 正是管理決策,也是經營判斷法則擬保障的核心領域。法院認原告 祇是一廂情願的認為,假使花旗具備良好風控設計並順利運作,不 可能產生如此鉅額損失,由此推斷董事會必然違反了應負的注意義 務。但是,要滿足舉證責任,空泛的如此主張是不夠的,原告要舉 出具體事實顯示花旗監控機制不足,而被告董事雖知道不足卻有意 忽視未採取任何作為。 成文法範例 American Law Institute, Principles of Corporate Governance91 91. § 4.01(a): A director or officer has a duty to the corporation to perform the director’s or officer’s functions in good faith, in a manner that he or she reasonably believes to be in the best interests of the corporation, and with the care that an ordinarily prudent person would reasonably be expected to exercise in a like position and under similar circumstances. This Sub-section (a) is subject to the provisions of Subsection (c) (the business judgment rule) where applicable. (1) The duty in Subsection (a) includes the obligation to make, or cause to be made, an inquiry when, but only when, the circumstances would alert a reasonable director or officer to the need therefore. The extent of such inquiry shall be such as the director or officer reasonably believes to be necessary. (2) In performing any of his or her functions (including oversight functions), a director or officer is entitled to rely on materials and persons in accordance with §§ 4.02 and 4.03 (reliance on directors, officers, employees, experts, other persons, and committees of the board). § 4.01 (b) Except as otherwise provided by statute or by a standard of the corporation [s 1.36] and subject to the board’s ultimate responsibility for oversight, in performing its functions (including oversight functions), the board may delegate, formally or informally by course of conduct, any function (including the function of identifying matters requiring the attention of the board) to committees of the board or to directors, officers, employees, experts, or other persons; a director may rely on such committees and persons in fulfilling the duty under this Section with respect to any delegated function if the reliance is in accordance with ss 4.02 and. −292−.

(33) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能 33. 由於篇幅有限,本文以下舉美國法曹協會一九九四年制定之公 司治理原則(American Law Institute, Principles of Corporate Governance)作為美國將經營判斷法則與注意義務成文法之範例92。該 原則分為三大部分,注意義務、經營判斷法則以及舉證責任。第一 部分是規定董事及高階經理人93應負注意義務,且此注意義務是採 客觀標準。簡言之,董事本身無經驗或缺乏知識並不會使該董事之 注意義務降到一般具此職位之人在類似情況下應盡的注意標準之 下94。但是若特定董事經驗、專業超出一般人,則以該董事本身標 準判斷,例如具會計師證照,在會計方面,即繩以一般會計師之水 準。對董事責任之判斷,法條文義務雖似採一般過失標準(即抽象 4.03. § 4.01 (c) (a) A director shall perform the duties of a director, including duties as a member of any committee of the board upon which the director may serve, in good faith, in a manner such director believes to be in the best interests of the corporation and its shareholders and with such care, including reasonable inquiry, as an ordinarily prudent person in a like position would use under similar circumstances. (b) A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills the duty under this Section if the director or officer: (1) is not interested in the subject of the business judgment; (2) is informed with respect to the subject of the business judgment to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances; and (3) rationally believes that the business judgment is in the best interests of the corporation. § 4.01(d) A person challenging the conduct of a director or officer under this Section has the burden of proving a breach of the duty of care, including the inapplicability of the provisions as to the fulfilment of duty under Subsection (b) or (c), and, in a damage action, the burden of proving that the breach was the legal cause of damage suffered by the corporation. 92 另請參閱RMBA8.30。 93 94. ALI係針對董事與高階管理者,但RMBCA僅針對董事,亦有討論高階經理人 注意義務應較董事為高。 EMANUEL, supra note 81, at 175; CHOPER, COFFEE & GILSON, supra note 80, at 105.. −293−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二八期. 輕過失),然於實務層面,在經營判斷法則運作下,注意義務之標 準已大幅降低,有謂管理者僅就重大過失(gross negligence),甚 至決策達無理性(rationality)方始負責95。 本部分亦規定原則上董事會得善意、合理的授權他人或其他機 關(例如審計委員會、專家或高階管理者)執行原屬董事會的職 務,或信賴此等人士所提供之資料或意見。針對董事何時應質疑並 對管理階層提出詢問(inquiry),條文則明白規定僅在一般董事會 成員合理會有所警覺時方有詢問義務,至於詢問的內容則以合理必 要範圍為準。第二部分則是將美國法院創設的經營判斷法則成文 化。簡言之,董事在善意、無利益衝突,取得合理必要資訊,且理 性的相信是為公司最大利益的四個前提下,就被認定已善盡注意義 務。最後一部分是課原告就推翻經營判斷法則的假設負舉證責任, 也就是原告須證明該法則的四個前提至少有一個並不成立。原告同 時須就損害與違反注意義務的因果關係加以舉證。 DGCL 102(b)(7)96 95 96. BAINBRIDGE, supra note 83, at 132; EMANUEL, supra note 81, at 174. DGCL 102(b)(7): “A provision eliminating or limiting the personal liability of a director to the corporation or its stockholders for monetary damages for breach of fiduciary duty as a director, provided that such provision shall not eliminate or limit the liability of a director: (i) For any breach of the director's duty of loyalty to the corporation or its stockholders; (ii) for acts or omissions not in good faith or which involve intentional misconduct or a knowing violation of law; (iii) under § 174 of this title; or (iv) for any transaction from which the director derived an improper personal benefit. No such provision shall eliminate or limit the liability of a director for any act or omission occurring prior to the date when such provision becomes effective. All references in this paragraph to a director shall also be deemed to refer to such other person or persons, if any, who, pursuant to a provision of the certificate of incorporation in accordance with § 141(a) of this title, exercise or perform any of the powers or duties otherwise conferred or imposed upon the board. −294−.

(35) 一○一年八月. 論經營判斷法則於我國法下適用之可能. 35. 在Van Gorkom一案後,德拉瓦州修正公司法,明文規定公司 章程得限制或免除董事責任。惟於董事違反忠實義務,不具善意, 或出於故意或明知而為違法行為,非法發放盈餘,或董事私下獲得 個人利益四種情況,所生之責任不得以章程限制或免除之。此立法 模式廣泛被美國各州採行,甚至更進一步限縮董事注意義務97。然 以德拉瓦州前述立法而言,Van Gorkom一案董事被認定未取得充 分資訊係屬重大過失,從而違反注意義務一節,乍視之似因成文法 的修訂將獲得平反,蓋資訊不備尚不構成不忠實或不善意。然在 Stone一案,法院將疏於監控與不具善意,乃至不忠實予以連結, 則立法者企圖藉成文法進一步限縮、消弭董事責任是否成功有待進 一步觀察。這也是晚近美國法經營判斷法則重新受到重視,熱烈討 論議題之一,也攸關西門子一案明基董事責任之判斷基準,將於第 伍篇詳細討論。 政策考量 總言之,美國法在成文法的條文設計上,特別是觀察注意義務 的標準,似乎看不出來與其他國家相較有何重大不同98。最大不同. 97. 98. of directors by this title.” 例如俄亥俄州公司法明文規定在董事違反注意義務案例,除非該公司章程對 董 事 課 以 較 高 注 意 義 務 , 否 則 原 告 須 明 確 舉 證 ( clear and convincing evidence),董事行為具有傷害公司利益的意圖,或完全漠視公司利益。簡言 之,採取的幾為故意(含間接故意)標準。 例如英國公司法(the Companies Act 2006)第174條純就文義觀之與美國法出 入不大,“(1)A director of a company must exercise reasonable care, skill and diligence. (2)This means the care, skill and diligence that would be exercised by a reasonably diligent person with- (a)the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the functions carried out by the director in relation to the company, and (b)the general knowledge, skill and experience that the director has.”. −295−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二八期. 在於美國法院創設的經營判斷法則(其後被成文化),這個法則最 初出現時無非是法院的推定,是審判案件時的一個審查標準,但事 實上大幅降低了董事的注意義務(或者更精確的說,提高了原告舉 證的困難程度,從而降低董事違反義務的風險)。其他各國法律學 者也多有探討該法則內涵,乃至本國是否應予以引進99。美國作為 資本主義國家的代表,經營判斷法則的普遍化絕非只是某個法院靈 機一動,其他法院盲目抄襲,而是對美國企業行為乃至經濟形態, 有其政策性考量。其他國家是否要引入(無論是藉由立法,或法院 個案解釋),當然也必須先瞭解,檢視該法則背後的各種政策考 量,以下作一簡單介紹。 鼓勵承擔風險對發展經濟,創造財富有利 美國經濟高度發展,鼓勵企業勇於冒險,突破創新被認為是重 要因素之一,當管理者踏入全新領域,風險自然極高,但風險與報 酬成正比,這被認為對股東及整個經濟發展皆屬有利100。 股東可藉投資組合分散風險,故不宜鼓勵管理者趨向保守 自個別公司股東立場,股東可藉投資不同公司分散風險,鼓勵 個別公司管理者追求高報酬,雖可能引發高風險,但這可藉投資不 同公司加以平衡。經營判斷法則使管理者不致因法律責任趨向過度 保守,對股東而言事實上是有利的101。. 99. 100 101. 例 如 劉 連 煜 , 董 事 責 任 與 經 營 判 斷 法 則 , 月 旦 民 商 法 雜 誌 , 17 期 , 頁 178196,2007年9月;廖大穎,公司負責人之注意義務與商業判斷原則的適用── 臺北地院九十三年度重訴第一四四號民事判決,月旦裁判時報,1期,頁111118,2010年2月。 DAVID ROSENBERG, SUPPLYING. THE. ADVERB : THE FUTURE. TAKING AND THE BUSINESS J UDGMENT R ULE 6-7 (2009). Id. at 7-8; CHOPER, COFFEE & GILSON, supra note 80, at 106.. −296−. OF. CORPORATE RISK-.

參考文獻

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