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行政罰連續處罰立法政策之檢討

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Academic year: 2021

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行政罰連續處罰立法政策之檢討

吳志光* *輔仁大學法律學系教授 目次 壹、前言 貳、連續處罰之類型及特徵 一、連續處罰之類型 二、連續處罰之特徵 參、連續處罰與一行為不二罰原則 一、得以立法擬制或裁處次數作為行為數之判斷標準 二、「違規事實繼續之行為」仍應視為一行為 三、小結 肆、連續處罰與行政執行之關聯 一、「告戒」程序之有無 二、怠金之適用範圍 伍、連續處罰制度之重新定位 一、以「按次處罰」取代「連續處罰」 二、與執行罰為明確區隔 陸、結論

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壹、前言 按連續處罰係我國行政罰體系中之一大特色,亦引發不少爭議。誠如洪家殷 教授對連續處罰制度的評論,其「尤其針對違法狀態不改善之行為,企圖藉由此 種不斷增加之處罰,達成逼使行為人改善之目的,此外,由於連續處罰具有不斷 累積之特性,具有極大的壓迫效力,對於須迅速改善的違法現象,可發揮相當之 作用,向為立法者所樂用。不過,連續處罰對人民權益之影響遠超過個別處罰, 以此種手段制裁是否徧離行政罰之目的,且混淆行政罰與行政執行之界限,以及 是否會構成單一行為之多次處罰,而牴觸一行為不二罰原則,均有檢討之必要」1 。 並進一步指出連續處罰原先具有代替老舊之行政執行法 2 、督促效果較為顯著、 實務運作上之便利及剝奪受處分人之不法利得等立法目的 3 。惟在 2001 年 起 施 行 的 行 政 執 行 法 已 增 訂 得 連 續 處 以 怠 金 作 為 行 政 執 行 之 手 段 , 以 及 2006 年施行的行政罰法亦於第 18 條第 2 項訂定剝奪受處分人不法利得之 規定後,連續處罰制度似應回歸行政執行 法之規定, 或運用 行 政罰法第 18 條第 2 項剝奪受處分人不法利得之規定,以達成原先之立法目的,連續處 罰制度的立法政策自應重新檢討。 然而 觀察連續處罰制度近年來之發展,並未因行政 執行 法的 修訂 及行政 罰 法 的 制 定 而 當 然 「此 消 彼 長 」, 惟 近 年 來 立 法 政 策 卻 已 有 所轉 變 。 而 本 文在此擬就連續處罰制度的立法目的,爭議所在,探討連續處罰制度是否仍 有特別存在之必要。 貳、連續處罰之類型及特徵 一、連續處罰之類型 按連續處罰在類型上可為「連續處罰」、「按日連續處罰」、「按月連續處 1 參見洪家殷,行政罰法論,2006 年二版,第 247 頁。 2 按我 國 行政 執 行法 於 民 國 21 年制 定 後 ,遲 至 民 國 87 年始 有 重 大之 修 正 ,而 修 正前 行 政執 行 法並 未 規定 公 法上 金錢 債 權以 及 怠金 之 強制 執行 相 關規 定 ,且 對 於不 履行 其 行 為與 不 行為 義 務僅 規 定處 以怠 金 ,然 對 於怠 金 之數 額規 定 卻因 遲 未修 正 而不 合時 宜 , 因此 , 於此 期 間無 法 發揮 行政 強 制執 行 其原 本 之功 能, 導 致公 權 力效 能 不彰 。準 此 , 各行 政 機關 基 於強 制 執行 之需 要 ,不 得 不使 用 行政 秩序 罰 以代 行 政執 行 之手 段, 並 達 到督 促 相對 人 履行 之 目的 ,因 此 ,立 法 機關 遂 創設 連續 處 罰之 制 度以 為 因應 。 參見洪 家殷,水污染防治法上按日連續處罰之法律問題,議於臺北市政府訴願專論選輯-訴願新制專論 系列之三,2002 年 11 月,第 169 頁至第 190 頁(第 178 頁)。 3 參見洪家殷,前揭文,第 179 以下。 1

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罰」及「按次連續處罰」,另外,雖未使用連續處罰之用語,但有概念之關聯者 尚有所謂「按次處罰」。在現行行政罰體系中,其實務運用甚為廣泛,以中央法 規為例4 ,其涉及之法規及罰則數量可整理如下表: 類型 法規數 罰則數 連續處罰 38 113 按日連續處罰 30 54 按月連續處罰 3 4 按次連續處罰 72 167 按次或按日連續處罰 1 1 按次處罰 110 381 而綜觀連續處罰的各種規範類型,由於其立法例並未一致,且多與罰鍰等其 他罰則一併規範,致連續處罰有時難以明確界定其目的性,產生法律性質之爭議, 此在按日連續處罰尤其明顯。另所謂「按次處罰」是否足以取代除「按日連續處 罰」外,其他類型連續處罰之概念,在立法政策上亦值得進一步探究(另參見下 述伍)。 二、連續處罰之特徵 若依循連續處罰制度「針對違法狀態不改善之行為,企圖藉由此種不斷增加 之處罰,達成逼使行為人改善之目的」的初衷,連續處罰規定基本上多具有下列 三項特徵,掌握這些特徵,自有助釐清連續處罰之爭議所在: (一)連續處罰前先課予公法上之義務:一般行政法規在處以「連續處罰」前, 多半會先課予行為人公法上之特定義務,並且當行為人不履行該義務時, 才處以連續處罰。至於課予之義務,則視各行政法管制目的而有所不同, 大致上有以下三大類型: 1. 限期改善(或改正)違法狀態:此為最為常見的類型,例如金融控股 公司法第 67 條規定:「控股公司或受罰人經依本章規定處以罰鍰後, 於主管機關規定期限內仍不予改正者,主管機關得對其同一事實或行為, 依原處之罰鍰,按日連續處罰至依規定改正為止。」 2. 課予特定行為或不行為之義務:例如冷凍空調業管理條例第 19 條規定: 4 另依地方制度法第 26 條第 3 項之規定,地方自治條例亦得訂定連續處罰之罰則。 2

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「未領有登記證書或受停、廢止執行冷凍空調業業務處分而仍執行業務 或刊登廣告招攬冷凍空調業務者,勒令其停業,並處新臺幣三萬元以上 十五萬元以下罰鍰;其不遵行而繼續營業者,得按日連續處罰。」, 即係課以停業之義務而未履行。 3. 課予當事人協力義務:例如商品標示法第 17 條規定「販賣業者違反 第十三條第一項規定,規避、妨礙或拒絕抽查或不提供供貨商相關 資料者,處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰,並得按次連續處 罰」。按而在環境法上,不乏其雖已課予行為人限期改善違法狀態之 義務,然在相關按日連續處罰的罰則中,行為人常負有一主動申報 之義務,倘若行為人未完成此一主動申報之義務時,往往構成按日 連續處罰之前提,即其擬制了違法狀態並未改善5 。例如水污染防治 法第 60 條規定,事業未於水污染防治法第 40 條、第 43 條、第 46 條 或第 53 條所為通知改善之期限屆滿前,檢具符合主管機關所定標準 或其他規定之證明文件,送交主管機關收受者,視為未完成改善; 空氣污染防治法第 71 條規定,未於依空氣污染防治法通知改善之期 限屆滿前,檢具已規劃、設置緩衝地帶及空氣品質監測設施,符合 排放標準,燃料成分標準、性能標準或其他規定之證明文件,向主 管機關報請查驗者,視為未完成改善。 (二)連續處罰的對象主要不外乎是繼續行為、狀態行為及接續行為:蓋此等 行為易造成違法狀態的持續發生或存在,即司法院釋字第 604 號解釋概 括所稱之「違規事實一直存在之行為」。 1. 繼續行為:即行為人對所為之違法行為不予改善,並任由違法 狀態的繼續維持,或是行為人並未履行主管機關所課予之行為 義務,致使造成違法狀態。換言之,行為人對於因其行為實現 處罰要件所發生的違法狀態,因故意或過失地加以維持。其可 5 故此等規定要求當事人應負有主動申報義務,否則即擬制行為人未完成改善義務,構成行政機 關即得予執行按日連續處罰目的在於撙節行政成本,避免在有限人力下,造成執法的困窘。故 此等法規課以行為人於完成改善後,應報請查驗之義務之相關環境法規性質實係一「當事人協 力義務」。參見李建良,三論水污染防治法有關按日連續處罰規定之適用問題-評析最高行政 法院九十年度判字第一二五號及第一八六號判決,台灣本土法學,2003 年 3 月,第 44 期,第 69 頁。 3

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能是積極的作為,亦包括消極的不作為,其行為於違法狀態發 生時即已完戌,其可歸責情形不僅導致違法狀態的發生,也包 括違法狀態繼續之維持 6 。亦即行為人主觀上若不終止,其違法行 為在時間上則繼續存在。而多數連續處罰的規範係針對繼續行為。 2. 接續行為:即多次重複地為處罰構成要件之行為,且出於相同動機, 彼此間又具有時間與空間上的密切關聯性 7。例如連續播送違規廣告 即為適例,按傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核 准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚 未改善之藥物廣告,為藥事法第 66 條第 3 項所明定。違反者,依同 法第 95 條第 1 項規定,處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰, 其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者,處新臺幣六十萬 元以上二千五百萬元以下罰鍰,並應按次連續處罰,至其停止刊播 為止。 3. 狀態行為:即違法狀態雖持續存在,即違法狀態係因違法行為終了 所造成,故與前揭繼續行為之概念有所不同。兩者之主要區別在於 「繼續行為」與「狀態行為」,雖均有違法狀態持續的現象。然而在 繼續行為,該持續的違法現象,必須有行為人基於單一犯意下之行 為繼續加工的前提,始能保持;至於在狀態行為,則該違法現象的 持續存在,毋寧是行為結束後必然遺留的結果,而毋庸再經行為人 的持續加工。在此,雖然狀態犯所生的持續存在之違法結果,嗣後 可能又因行為人之行為而改變,抑或完全回復合法狀態,不過行為 6 參見陳清秀,行政罰法,2014 年,修訂二版,第 221 頁。 7 按此處接續行為相當於刑法上所謂集合犯,在刑事立法政策即視為一罪。集合犯其犯罪構成要 件中本即預定有多數同種類之行為將反覆實行,立法者以此種本質上具有複數行為,反覆實行 之犯罪,認為有包括一罪之性質,因而將此種犯罪歸類為集合犯,特別規定為一個獨立之犯罪 類型。從而,集合犯之成立,除須符合客觀條件及行為人主觀上須出於單一或概括犯罪決意外, 該自然意義之複數行為,在時、空上並應有反覆實行之密切關係,依社會通念,客觀上認為以 包括之一罪評價較為合理者,始與立法之意旨相符(參見最高法院 103 年度台上字第 261 號判 決)。至於刑法上之接續犯係指由行為人以單一行為接續進行,縱令在犯罪完畢以前,其各個 舉動已與該罪之構成要件相符,但在行為人主觀上,各個舉動不過為其犯罪行為之一部分,在 刑法評價上,亦以視為數個舉動之接續進行,合為包括之一行為予以評價,為包括的一罪(參 見最高法院 95 年度台上字第 1331 號判決)。 4

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人之該事後行為,並不因此改變其前的狀態行為之性質 8 。準此,違 建一旦完成、違規停車後行為人離開現場,均係一種狀態行為。 而上述行為,尤其是多數連續處罰規範態樣的繼續行為,其實是自然意 義的 一 行為 (狀態行為亦同), 故連續處罰之對象,其原本即設定針對「同一 事實或持續之違規行為」,而非數個行為。畢竟數個違反行政法規定行為,本應 分別處罰之,此觀行政罰法第25條規定自明,而毋須強調其須「連續處罰」。而 在金融法規中,不乏明示其旨者,例如前揭金融控股公司法第67條之規定,即直 接明定連續處罰對象,係針對「同一事實或行為」(農業金融法第56條、票券金 融管理法第71條及銀行法第136條亦同)。惟連續處罰既係針對「同一事實或行 為」而連續處罰,即易產生是否對單一行為之多次處罰,從而牴觸一行為不二罰 原則之爭議(另參見下述參)。 (三)連續處罰旨在迫使行為人履行法律所課予之公法上義務:此為連續處罰制 度與一般行政罰著重對於針對行為人過去違反公法上義務有本質上的不 同,其主要是針對違法狀態不改善之行為,企圖藉由此種不斷增加之處罰, 達成逼使行為人改善之目的,其實已具有行政執行之基本特徵。而行政法 規明揭此種意旨者,亦在所多有,例如「按日連續處罰至依規定改正為止」 (參見金融控股公司法第67條)、「得按次連續處罰至遵行為止」(參見土 石採取法第38條)、「得按次連續處罰至改善為止」(參見天然氣事業法 第58條、第59條至第62條第1項、第62條第2項)、「得按次連續處罰至其 接受為止」(參見少年事件處理法第84條第2項)、「得連續處罰至其配合或 提供相關資料為止」(參見性別平等教育法第36條第2項)。而縱令連續處 罰規定本身無前揭例示之明文,惟在連續處罰前應先課予行為人公法上義 務之前提下,自不難解為此時連續處罰之立法意旨係在迫使行為人履行法 律所課予之公法上義務。就此而言,連續處罰是否徧離行政罰之目的,而 混淆行政罰與行政執行之界限,自係連續處罰之主要爭議之一(參見下述 肆)。 參、連續處罰與一行為不二罰原則 8 參見林明昕,從德國法制之比較論行政罰法中之「單一行為」概念,法務部委託研究計畫,2007 年,第 71 頁。 5

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按連續處罰主 要規 範 態樣為 「繼續 行為」,其既 係基於 「同一事實或行 為」而評價為單一行為,故不得多次處罰,以免牴觸一行為不二罰原則;抑或 在具備一定要件下,得評價為數行為,從而避免牴觸一行為不二罰原則。乃 連續處罰之核心爭議問題。 按一行為不二罰原則於司法院釋字第503號解釋雖未明示,但隱涵其旨,其 指出「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰,僅須其有違反作為義務之行為即 應受處罰;而逃漏稅捐之被處漏稅罰者,則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得 為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同,惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰 之處罰要件時,除處罰之性質與種類不同,必須採用不同之處罰方法或手段,以 達行政目的所必要者外,不得重複處罰,乃現代民主法治國家之基本原則」。準 此,最高行政法院94年度6月份庭長法官聯席會議決議即稱「一行為不二罰」乃 現代民主法治國家之基本原則,此係避免因法律規定之錯綜複雜,致人民之同一 行為,遭受數個不同法律之處罰,而承受過度不利之後果。故僅有一未經許可擅 將建物變更營業而使用之行為(如僅擺放電子遊戲機),而同時符合建築法及商 業登記法相關之處罰規定,即應擇一從重處斷。 惟上述見解主要是針對一行為違反數法規原則上得從一重處斷,因已係行政 罰法第24條第2項規定之意旨,其自未引發爭議。反之,針對連續處罰是否牴觸 一行為不二罰原則而作成的司法院釋字第604號解釋,即引發了不少爭議,十足 反映了連續處罰本質上的問題。按司法院釋字第604號解釋認為:立法者對於 違規事實一直存在之行為,如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響, 除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外,並得藉舉發其違規事 實之次數,作為認定其違規行為之次數,即每舉發一次,即認定有一次違反行政 法上義務之行為發生而有一次違規行為,因而對於違規事實繼續之行為,為連續 舉發者,即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為,從而對 此多次違規行為得予以多次處罰,並不生一行為二罰之問題,故與法治國家一行 為不二罰之原則,並無牴觸。而立法者固得以法律規定行政機關執法人員得以連 續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的,但仍須符合憲法第23 條之比例原則及法律授權明確性原則。換言之,在符合比例原則及法律授權明確 性原則的前提下,立法者得自行於法律中,或授權行政機關於法規命令中,以擬 制之方式對於「違規事實繼續之行為」為行為數之切割,即透過裁罰之行使作為 行為已中斷之認定,從而對此多次違規行為得予以多次處罰,並不生一行為二罰 6

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之問題。對於「違規事實繼續之行為」以立法目的為行為數之切割者,前揭解釋 似未「一錘定音」,其關鍵議題在於行政罰的行為數判斷,是否應參酌刑法對於 行為數的判斷標準。這在連續處罰所主要針對的「繼續行為」(即司法院釋字 第604號解釋所稱的「違規事實繼續之行為」),尤具有爭議性。其正反意見進 一步析論如下: 一、得以立法擬制或裁處次數作為行為數之判斷標準 (一)以立法擬制或解釋之方式作為行為數之判斷標準:例如李惠宗教授即指出 「行政法是一種行為規範,不只是裁判規範,透過行政法的規定,人民在 各種行政目的下,具有不同形式的作為與不作為之義務,而各該義務皆以 人民之外部行為為規範對象,其內部意思如何,均非所問。此大異於刑法 上之行為必須以「犯意」為其行為要素。刑事法上之行為,以犯意為聯結 之橋樑,犯意可超越時、空的限制,只要在一「概括的犯意」下,所為之 接續數行為,仍可認為屬一行為。但行政法具有合目的性與技術性,行政 法上之行為,可以透過「時間」、「空間」與「立法目的」予以切割,甚至 可以透過立法技術予以「擬制」。亦即,行政不法行為的個數,最客觀的 方法,莫如法律的擬制,而在法律未擬制的情形下,則應依「立法目的」、 及法規範義務的態樣,判斷義務之個數」9 。 (二)行政罰與刑罰之功能與目的不同:按行政罰的行為數判斷,基於行政罰與 刑罰之功能與目的不同,自毋須參酌刑法對於行為數的判斷標準。蓋刑罰 係著眼於保護法益,行政罰則著眼於遵守行政法規,故難免有不同之判斷10 。 就此而言,在司法院釋字第604號解釋中,提出協同意見書的許宗力大法 官即認為「因秩序罰重在行政管制目的之達成,吾人不能排除在特定事務 領域,有透過立法,將某類型自然單一行為「切割」成數個法律的單一行 為,進而分別評價、處罰,始能達成行政管制目的之情形,而只要行政管 制所欲維護之公共利益與基本權利具有相同憲法位階,基於憲法之體系與 和諧解釋,在詮釋、理解「一行為不二罰原則」時,將法律單一行為納入 一行為概念,自有其必要與正當性。其次,雖然將自然單一行為切割成數 個法律單一行為分別評價,對相對人較為不利,但相對於刑事罰,秩序罰 9 參見李惠宗,行政法要義,2013 年,6 版,第 514 頁。 10 參見林錫堯,行政罰法,2012 年二版,第 80 頁。 7

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對人民權利影響畢竟較屬輕微,是所謂一行為,適用在刑事罰領域不包括 法律單一行為,在秩序罰領域則從寬解為包括在內,應無不許之理」11 。 (三)以裁處次數作為行為數之判斷標準:學理上不乏主張違規事實繼續之行為 經行政處分或法院判決者,其後所為即係屬另一行為12 。其認為此係以「合 理且必要之行政管制行為,作為區隔違規行為之標準」13 ,此亦符合行政 實務的作法,蓋多數的法律並無法律明文擬制行為數的規定,此時即以該 行為因受處罰而中斷,如行為仍未改善,則主管機關仍得再行處罰14 。而 在司法院釋字第604號解釋作成之後,實務受到影響者,主要是針對接續 行為的連續處罰,例如最高行政法院 98 年11月份第 2次庭長法官聯席會 議決議即援引司法院釋字第 604號解釋之意旨認為得「以按次連續處罰之 方式,對違規事實持續之違規行為,評價及計算其法律上之違規次數,並 予以多次處罰」;而最高行政法院101年度判字第202號判決亦指出「藥物 廣告係為獲得財產而從事之經濟活動,倘藥物廣告之行為人違規登載、刊 播與核准事項不符之廣告,即應受處罰。而該違規廣告可能為一次或長期 持續反覆實施之多次廣告行為,在停止登載、刊播以前,其違規事實一直 存在,…考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額,應認持續之藥物違 規廣告,得藉裁處罰鍰之次數,作為認定其違規行為之次數。即因行政機 關介入而區隔(切斷)為一次違規行為」。 (四)殊途同歸之見解:值得注意的是,在司法院釋字第604號解釋中,提出協 同意見書的城仲模大法官其雖認為對於此種行為人僅有一次行為決意,而 為一次身體舉動之「自然意義」的一行為,若法律規定「得藉由舉發其違 規之次數,確認其違規行為之次數」,而得予以連續處罰,其本質仍屬對 11 參見司法院釋字第 604 號解釋,許宗力大法官所提之協同意見書。另參見陳清秀,前揭書(見 註 6),第 237 頁。 12 參見林錫堯,前揭書(見註 10),第 85 頁;蔡震榮、鄭善印,行政罰法逐條釋義,2006 年, 第 319 頁、第 320 頁。而陳新民大法官亦認為主管機關為制止連續違規行為,所採行的分段處 分,性質上已趨向行政執行的怠金,論理上也可配合刑法廢除「連續犯」的立法方向,視為數 行為。參見陳新民,行政法學總論,2015 年新九版,第 412 頁。惟連續犯係行為人出於一個概 括犯意,連續數個可以獨立成罪之故意行為,分別觸犯數個構成要件相同之罪名者。其與連續 處罰主要針對的繼 續行 為,係行 為 人對 所 為之 違 法 行為 不 予改 善,並任 由 違 法狀 態 的繼 續維 持 ,在 外 觀難 以 獨立 為數個行為,尚 有 本質 上 的差 異 。 13 參見陳清秀,前揭書(見註 6),第 227 頁。 14 參見洪家殷,前揭書(見註 1),第 253 頁。 8

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於同一行為施加多次的制裁,自有違反「一行為不二罰」原則之疑義。惟 其又同時認為「「一行為不二罰」原則雖有其憲法上之根據,惟立法者若 為落實其他憲法價值,並實現各種之保護委託(Schutzauftrag),而須採 行多樣之維持秩序措施(Ordnungsmaßnahmen)、執行行為(Vollstreckungsakte) 或預防措施(Präventivmaßnahmen)時,並非完全不得就人民之同一行為 多次地給予不利益處分,亦即該原則並非將國家對於人民之同一行為,予 以數次制裁之可能性完全排除。職此,本院大法官亦於釋字第五○三號解 釋(關於人民違反租稅法律而予以處罰之事件)中闡明,同一行為違反數個 租稅法律規定而應處罰者,如其必須採用不同方法而為併合處罰,以達行 政目的所必要者,即得併合處罰。」,並進一步指出「「一行為不二罰」 原則除係為落實法安定性及信賴保護原則所必要者外,其亦為憲法上比例 原則之表現,蓋若對於人民之行為予以一次之處罰即可達到目的,即無予 多次處罰的必要,因此,立法者對於行為人之同一行為予以連續處罰之規 定,必須受到比例原則的檢視。」最後認定道路交通管理處罰條例第85 條之1連續舉發符合比例原則15 。換言之,立法者若為落實其他憲法價值, 自得對一行為重複處罰,亦毋庸以行政罰之立法目的或擬制方式切割行為 數,只須符合比例原則即可。惟司法院釋字第503號解釋既已明示行政罰 之一行為除處罰之性質與種類不同,必須採用不同之處罰方法或手段,以 達行政目的所必要者外,不得重複處罰,乃現代民主法治國家之基本原則。 前述見解自與司法院釋字第503號解釋對「一行為不二罰」原則所闡述之 精神有違。且其提及司法院釋字第503號解釋「同一行為違反數個法律規 定而應處罰者,如其必須採用不同方法而為併合處罰,以達行政目的所必 要者,即得併合處罰」乙節,忽略司法院釋字第503號解釋強調處罰之性 質與種類不同始得併罰的前提16 。而連續處罰之規定皆係連續處以罰鍰, 除非為行為數之切割,否則在司法院釋字第503號解釋的脈絡下,自不得 15 參見司法院釋字第 604 號解釋,城仲模大法官所提之協同意見書。 16 進一步言,同一行為如同時受刑事罰、行政罰及懲戒罰所處罰,並非不得合併處罰,蓋侵害多 重法益,應受多種不同目的之處罰,尚與「一事不二罰原則」無涉。故實務上一向認為該等處 罰之法律依據、規範目的、處分之構成要件以及處分內容,均不相同,自可依法分別予以裁處, 不生一事多罰之問題。公務員懲戒法第 22 條第 2 項亦明定「同一行為已受刑罰或行政罰之處 罰者,仍得予以懲戒。其同一行為不受刑罰或行政罰之處罰者,亦同」。然立法者若基於比例 原則之考量,此等處罰之競合亦得予以限縮,例如行政罰法第 26 條第 1 項即為適例。 9

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重複處罰。自也正是司法院釋字第604號解釋之所以要將行為數之切割, 作為連續處罰合憲性(即與「一行為不二罰」原則無違)前提的道理所在。 二、「違規事實繼續之行為」仍應視為一行為 尤其是在連續處罰所主要針對的「繼續行為」,其典型的看法認為由於 此種行為之違法狀態繼續存在,且其完成及持續效力被視為構成要件單一, 故在法律上只當做單一行為,並只受一個行政罰之處罰 17 。若援引刑法學上 之理論來認定行政罰上「行為數」之概念者,自認為行政罰不應「另闢蹊徑」。 對此,林明昕教授即指出「畢竟行政罰法之所以對行為人之行為的處罰,與刑 法同,完全在於就該行為所基之行為人的「知」、「欲」(故意)或「不注意」(過 失)等意思決定的負面評價(行政罰法第 7 條參照);因此以行為人之意思決定 的個數為基礎來計算應予處罰的行為單、複數,完全符合行政罰法的制度設立目 的。準此,既然刑法中「一行為」的認定標準,無論是「自然意義之一行為」、「構 成要件之行為單數」,乃至「自然之行為單數」,莫非均以行為人之不同程度的「單 一意思」為依據,則同以非難行為人之意思決定為宗旨的行政罰法制度,焉有放 棄同一標準,而另闢蹊徑的必要?換言之,行政罰法中採取與刑法學上相同的行 為單、複數認定方式,其原因無他,而盡在於該行政罰法處罰目的的達成。」18 。 而在司法院釋字第 604 號解釋中,提出不同意見書的許玉秀大法官,即因此直指 多數意見或許認為,刑法上繼續犯所使用的是自然的行為概念,但行政法上應該使 用構成要件的行為概念,所以可以把屬於刑法上繼續犯的行為類型,從行政管制目 的,定義為數個構成要件行為。惟繼續犯是一種構成要件形態 19 ,一個持續妨害自 17 參見洪家殷,違規停車連續處罰相關問題之探討—以釋字第604號解釋為中心,月旦法學雜誌, 第129期,2006年2月,第179頁至第196頁(第192頁)。 18 參見林明昕,前揭文(見註 8),第 67 頁。 19 許玉秀大法官進一步援引刑法概念論證之:刑法上一向併用自然的行為概念及構成要件的(法 律的)行為概念,這兩個概念並不是互相排斥的概念,構成要件的行為概念所涵攝的對象,也 是人物理的身體舉動。構成要件的一行為,就是滿足一個構成要件最低要求的行為,但是怎麼 樣的行為叫做滿足一個構成要件最低要求的行為,這個一行為的定義沒有辦法自己解釋自己, 構成要件所描述的對象,必定是在社會經驗中存在的,是一般經驗的認知對象,也就是說,構 成要件的內涵,勢必得藉由一般經驗認知來填充,不透過所謂自然的經驗事實說明構成要件, 構成要件是無法被理解的。例如偽造貨幣一張、一千萬張或甚至一億張,在刑法學理與實務上, 都稱為構成要件一行為,為什麼偽造貨幣一張、一千萬張或甚至一億張,卻只能看作構成要件 一行為,而成立一罪?正是因為在一般生活經驗當中,偽造貨幣的行為是一個不斷複製的過程, 換句話說,這種行為的「自然現象」就是一種複合行為,透過持續反覆相同的動作而構成一個 10

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由的行為,成立一個繼續犯的犯罪,並不只是從自然的行為概念,才能推論出來, 而是根據構成要件行為概念,也得出相同的結論。同樣的,違規停車也不例外,依 照一般社會生活經驗,在禁止停車處所停車一次,只能是一個行為 20 ,違規行為持 續存在時間的久暫,只是彰顯違規行為情節的嚴重程度,而不會因此使得滿足一次 構成要件的行為,變成數個實現不同構成要件的行為。故違規停車,採取構成要件 行為概念或自然意義的行為概念,不會得出不同的結論,只有提出錯誤的行為概念, 才會有不同的結論。 三、小結 按 行政罰與刑罰之區別,無論 「質的區別」到「量的區別」皆無法明確區 別兩者之界限,故由「質量兼採」之觀點出發,即自非難性之程度、危險之程度、 法益之侵害、發生之頻率及數量、制裁制度之特性、權力分立之理念等因素考量, 由立法者決定之21 。司法院釋字第 517 號解釋亦認為「違反行政法上義務之制裁 究採行政罰抑刑事罰,本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及 所欲達到之管制效果,所為立法裁量之權限,苟未逾越比例原則,要不能遽指其 為違憲」。準此,行政罰與刑罰既不當然有「質」的區分,同一行為僅因立法裁 量採行政罰抑刑罰,而異其行為之判斷標準,縱令衡諸行政罰有其個別之行政目 的,似亦難以作為正當化之事由。惟行政罰與刑罰若在功能與目的不同的前提下, 在一定條件下,發展出不同的行為概念或判斷標準,應值得予以肯定。 就此而言,連續處罰既係針對「違規事實繼續之行為」,司法院釋字第 604 號解釋可以支持的前提是至少行為數之判斷標準,應在符合比例原則的前提下, 僅得以立法擬制為之,蓋其至少尚具有可預見之法明確性。相對而言,以立法目 的之解釋,或逕以裁處次數作為行為數之判斷標準,恐淪為執法者之恣意適用與 解釋。一個典型的例子(儘管並非「違規事實繼續之行為」),便是最高行政法 可罰的行為,因此要解釋構成要件的行為概念,不可能不藉助所謂自然意義的(社會生活經驗 所認知的)行為概念。 20 而依據許玉秀大法官之見解,違規停車係屬典型的繼續性秩序違反行為,但違規停車是否係繼 續性秩序違反行為,其實不無審酌空間(參見前述貳、二、2、(3))。當然無論違規停車係「繼 續行為」抑或「狀態行為」,並不影響論者對於違規停車係一行為而不得假藉行政管制目的, 技術上區分為數行為之判斷。惟值得注意的是,吳庚教授指出「違規停車係一種狀態責任,違 法狀態持續存在,即可連續處罰,不生一行為多次處罰之問題」。參見,吳庚,行政法之理論 與實用,2015 年,增訂十三版,第 489 頁。 21 參見洪家殷,前揭書(見註 1),第 112 頁以下之討論。 11

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院 93 年度判字第 1309 號及第 1310 號判決曾同時出現「行政法上所謂『一事』 或『行為』,係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因此,分別違反變更使 用及超過登記經營範圍之一事實行為,即非屬單純一事,或一行為,應分別處罰, 無一事不二罰法理之適用」的見解22 。此一見解突顯若以立法目的作為行為數之 判斷標準,恐易倒果為因,誤將「行政目的」之行為個數作為前提,再因之論及 「行為」單、複數23 。無怪乎論者有質疑「以法律之「管制目的」為判斷是否一 行為之標準,其理論基礎何在?24 」;甚或指出如此解釋,「則行政罰上所謂「法 規競合」、「想像競合」公認之法律概念即無存在餘地 25 」。惟實務上針對「違規 事實繼續之行為」,判斷行為數之標準其實很單純,蓋多數的法律並無法律明文 擬制行為數的規定,此時即以裁處次數作為行為數之判斷標準。只是此種違規事 實繼續之行為若無須立法擬制,亦毋庸依「立法目的」、及法規範義務的態樣, 判斷行為數,僅以行政處分作成為唯一判斷行為數的標準,嚴格言之,誠如洪家 殷教授所言,許多連續處罰之規定其實將「形同贅文」矣26 !所謂「連續」乙詞, 處罰不過是提醒主管機關只要違規事實繼續,即得再次處罰之意,與一行為不二 罰原則無違(進一步的討論參見下述伍)。 肆、連續處罰與行政執行之關聯 按連續處罰既係針對「違規事實繼續之行為」,其違規狀態既一直存在,最 直接有效排除此違規狀態之方法,應是採行直接強制或代履行之手段。惟依司法 院釋字第 604 號解釋之精神,立法者如衡量執行機關有限之人員、配備或有其他 客觀條件之限制,有時難以及時採行此種強制手段,因而另安排此種強制手段以 外之其他方法以遏阻違規狀態之繼續者,在符合比例原則的前提下,應屬立法者 得自由形成之範圍。換言之,遏阻違規狀態之繼續,行政執行並非唯一可採之手 段27 。即立法者如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響,除使主管 機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外,並得藉舉發其違規事實之次數, 作為認定其違規行為之次數,即每舉發一次,即認定有一次違反行政法上義務之 22 此亦為主張得以立法目的作為行為數判斷標準者所舉之例,參見李惠宗,前揭書(見註?), 第 517 頁。 23 參見林明昕,前揭文(見註 8),第 66 頁。 24 參見洪家殷,前揭書(見註 1),第 153 頁。 25 參見吳庚,前揭書(見註 20),第 490 頁註 40。 26 參見翁岳生編,洪家殷主筆,行政法(上),2006 年三版,第 666 頁。 27 參見司法院釋字第 604 號解釋,廖義男大法官所提之部分協同、部分不同意見書。 12

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行為發生而有一次違規行為,因而對於違規事實繼續之行為,為連續舉發者,即 認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為,從而對此多次違規 行為得予以多次處罰,並不生一行為二罰之問題,故與法治國家一行為不二罰之 原則,並無牴觸。問題的關鍵在於依司法院釋字第 604 號解釋既強調立法者既「得 以連續處罰之方式,對違規事實繼續之違規行為,藉處罰其違規事實之次數,評 價及計算其法律上之違規次數,並予以多次處罰,藉多次處罰之遏阻作用,以防 制違規事實繼續發生」。故其一方面已混淆行政罰與行政執行之界限,可謂係「另 闢蹊徑,肯認於一般秩序罰之外,又有所謂具強制性質之秩序罰,紊亂秩序罰與 執行罰間之理論體系」28 ;惟另一方面亦也突顯連續處罰之本質即具有行政執行 法上怠金之特色,而這正是連續處罰之主要爭議所在。 按連續處罰之裁罰手段多屬罰鍰29 ,所謂「紊亂秩序罰與執行罰間之理論體 系」,主要即指 罰鍰與怠金間之區別問題,而兩者 之區別如下表: 罰鍰 怠金 1.目的 本質上是一種處罰手段,以 制裁過去違反作為義務行為 為目的。故罰鍰不繳納即有 予以行政執行之必要。 本質上是一種迫使未來履行 不可替代義務之手段。藉由 金錢的累積,產生心理上壓 迫,進而履行義務,並不具 有處罰意義。 2.依據 依據個別行政法規之規定, 依據行政執行法。 28 參見司法院釋字第 604 號解釋,楊仁壽大法官所提之部分不同意見書。 29 惟亦有少數採用罰鍰以外之連續處罰手段者,例如期貨交易法第 100 條第 1 項規定「期貨交易 所、期貨結算機構、期貨業違反本法或本法所發布之命令者,除依本法處罰外,主管機關得視 情節輕重,為下列之處分,並得限期命其改正:一、警告。二、撤換其負責人或其他有關人員。 三、命令為停止六個月以內全部或一部之營業。四、撤銷營業許可」;同條第 2 項規定「依前 項限期改正逾期仍不改正者,主管機關得再依前項各款連續或加重其處分,至其改正為止」。 因此,若有某期貨交易所受到主管機關之警告處分,經限期改正仍未改正時,則主管機關係依 該條文規定再加以警告,或為其他三款之處分,惟就各行政法規中,採用「非罰鍰」予以連續 處罰者,尚不多見。另見農業科技園區設置管理條例第 36 條規定「園區事業保稅貨品之加工、 管理、自行點驗進出區及按月彙報、通關、產品內銷應辦補稅程序或其他應遵行事項,違反依 第二十一條第二項所定之辦法者,海關得予以警告或處新臺幣六千元以上三萬元以下罰鍰,並 限期命其改正;屆期未改正者,並得連續處罰;連續處罰三次仍未改正者,得停止六個月以下 保稅業務之一部或全部。」,倘若主管機關均採警告之行政罰時,亦係以非罰鍰作為連續處罰 之手段。 13

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罰鍰 怠金 通則性之規定則適用行政罰 法。 3.限制 其係對過去違反行政秩序行 為之制裁,對於同一違法行 為,因裁罰目的已達成,不 應重複處罰,故有「一行為 不二罰」原則之適用。 其係用以督促義務人履行將 來之義務,在未履行前,自 可反覆科處(參見行政執行 法第 31 條第 1 項),以加深 義務人心理上壓迫感,進而 履行義務,故無一行為不二 罰原則之適用。 4.有責性 以故意或過失為要件(參見 行政罰法第 7 條)。 毋須以有責性為前提,而僅 以義務人履行法定義務之要 求為目的,與義務人履行與 否之意志有關 30 。 5.作成程序 除法律有特別規定外,可逕行 裁處,無須預先告戒程序(即 限期改善)31 ,但仍須遵循行 政罰法之規定。 須先以書面預先告戒才可執 行(參見行政執行法第 27 條 第 1 項、第 31 條第 2 項)。 即每次處予怠金,必須先經 由告戒之程序,一次告戒一 次怠金。 6.裁罰性 其以制裁過去違反作為義務 行為為目的,故罰鍰不繳納 即有予以行政執行之必要。 其係以履行義務為目的,並 不具有處罰意義。故義務人 已履行其義務者,即應終止 執行,所謂的終止執行情形 包括:未為告戒者,終止為 告戒程序;已為告戒者,終 止急金之處分;已為怠金之 30 參見蔡震榮,論按日連續處罰與怠金,法學講座,第 28 期,2004 年 7 月,第 27 頁至第 38 頁 (第 30 頁)。 31 故於法律若未規定行政機關在裁處行政罰前,得裁量選擇先處以限期改善之行政處分,視限期 改善的效果作為是否裁處行政罰之依據時,行政機關自行規勸業者改善者,即屬行政指導。 14

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罰鍰 怠金 處分者而尚未予以行政執行 者,終止行政執行程序(參 見行政執行法第 8 條第 1 項 第 1 款之意旨)32 。 7.救濟程序 依一般行政爭訟程序為之。 先依行政執行法第 9 條第 1 項聲明異議後,再提起行政 爭訟。 首先,「違規事實繼續之行為」若係針對可替代之行為,其捨直接強制或代 履行等行政執行手段不為,立法政策上的主要考量是執行機關人員、配備或有其 他客觀條件之限制,有時難以及時採行此種強制手段,因而另安排此種強制手段 以外之其他方法以遏阻違規狀態之繼續,連續處罰即成為當然的選擇。甚或是司 法院釋字第 604 號解釋所稱此時連續處罰「在客觀條件之限制下,更有其必要性 及實效性」。惟就不可替代之行為,或雖係可替代之行為,但基於前揭因素而難 以採取而直接強制或代履行等行政執行手段者而言,既然 罰鍰與怠金之本質有 異,而 連續處罰亦具有執行罰之目的,行政執行法第 31 條又已有得連續處以怠 金之制度,何以在怠金完成立法後仍不足以取「連續處罰」而代之?其關鍵在於 下列兩個問題: 一、「告戒」程序之有無 按依行政執行法第 31 條第 2 項規定,連續處以怠金前,應以書面限期履行, 即連續處以怠金仍應逐次履行告戒程序。即每次處予怠金,必須先經由告戒之程 序,一次告戒一次怠金。惟行政執行法第 31 條第 2 項但書卻有「法律有特別規 定,不在此限」之規定,其立法理由即指明此係用以考慮行政法院實務上已認為 水污染防治法有關按日連續處罰係「行政執行罰」之性質,諸如最高行政法院 81 年度判字第 2087 號判決謂:「關於按日連續處罰,其性質為行政執行罰,於 改善期限屆滿後,若發現未有改善完妥之事實,即得按日連續處罰」33 ;最高行 32 參見蔡震榮,前揭文(見註 30),第 38 頁。 33 最高行政法院 81 年度判字第 2185 號判決、84 年度判字第 650 號判決、84 年度判字第 840 號 判決、84 年度判字第 941 號判決、92 年度判字第 1282 號判決及 94 年度判字第 847 號判決同意 15

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政法院 80 年度判字第 1142 號判決則謂:「水污染防治法有關按日連續處罰之規 定,乃行政執行罰之性質,其立法目的,在課以受處分人應自依通知於限期內改 善,對不遵行限期改善者,即按日連續處罰至其遵行改善為止」34 ,故此一特別 規定乃指此等環境法上 35 按日連續處罰之規定而言 36 。換言之,即係將連續處罰 之規定先定性為「執行罰」,亦即相當於「怠金」之制度,但免除其告戒程序 37 。 準此,實務上遂亦為同一解釋,例如高雄高等行政法院 94 年度訴字第 344 號判 決即謂:「行政執行法第三十一條第二項規定,主管機關在連續處以怠金前,仍 應先以書面限期履行,以確保當事人權益。但法律另有特別規定者,不在此限。 由於空氣污染防制法第五十六條『按日連續處罰』規定,係屬上述行政執行法規 定所指之特別規定,故主管機關無須每日為限期改善之通知38 。」 由於連續處罰既係針對違法狀態不改善之行為,企圖藉由此種不斷增加之處 罰,達成逼使行為人改善之目的,若連續處罰前尚須逐次履行告戒程序,命行為 旨。 34 最高行政法院83年度判字第2330號判決、88年度判字第575號判決、88年度判字第3350號判決、 92 年判字第1282 號判決及98年度判字第1473號判決同意旨。惟另有具體指明對行為人第一次 所為之裁處係一行政罰,其後所為之按日連續處罰係執行罰者,如最高行政法院89年度判字第 3415 號判決認為「…水污染防治法第三十八條前段所定『事業或污水下水道系統排放廢(污) 水,違反第七條第一項或第八條規定者,處新台幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰』應屬行政秩 序罰,以行為人過去已成立之『違反第七條第一項或第八條規定』之行為,為處罰客體;接續 規定『並通知限期改善』為主管環保機關,對行為人(違反『第七條第一項或第八條規定』之 人)所課將來應履行之義務;其次規定『屆期仍未完成改善者,按日連續處罰』,應屬執行罰 性質,以按日連續處罰,作為督促行為人(含義同上)完成改善之手段,而非以行為人繼續「違 反第七條第一項或第八條規定」之行為為處罰對象。」(最高行政法院92年度判字第1282號判 決同意旨);或仍將按日連續處罰定性為行政罰者,例如最高行政法院92年度判字第381號判 決稱:「『按日連續處罰』為『行為罰』,與『過怠金』並非完全相同,尤非屬行政執行程序, 自無行政執行法第九條有關聲明異議規定之適用。」 35 除水污染防治法外,其他諸如空氣污染防制法及廢棄物清理法中有關按日連續處罰之規定,行 政法院亦採執行罰說,參見最高行政法院 92 年度判字第 709 號判決、94 年度判字第 789 號判 決及 94 年度判字第 847 號判決(廢棄物清理法);最高行政法院 90 年度判字第 630 號判決(空 氣污染防制法)。 36 參見吳庚,前揭書(見註 20),第 541 頁。 37 參見陳敏,行政法總論,2013 年八版,第 878 頁。 38 台北高等行政法院 100 年度訴字第 1174 號判決同意旨。惟亦有而認為連續處罰亦須履行告戒 程序者,例如台北高等行政法院 98 年度訴字第 1723 號判決即認為「…按日連續罰規定在性質 上屬『執行罰』,一般稱為『怠金』(行政執行法第 30 條,第 31 條參照)。又參照參照行 政執行法第 31 條第 2 項規定,主管機關在連續處以怠金前,仍應先以書面限期履行,以確保 當事人權益。因此,按日連續處罰之處分書必須於未完成改善前逐日作成,逐日開具處分書, 以資督促改善。」 16

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人限期改善,經驗上恐不易達到藉不斷處罰之壓力,達到逼使行為人改善之目的。 其亦與諸如「按日連續處罰」立法設計有違,否則一旦履行告戒程序,命行為人 限期改善,自難以再「按日」連續處罰。對此,對此洪家殷教授便曾指出就實務 運作上之便利而言,「若以連續處罰無異於行政強制執行上之反覆科以怠金 時,原應依行政執行法之規定,在每次處罰前先履行告戒程序,始能發揮 監督行為人改善之作用。為免除此種處罰前之告戒程序,按日連續處罰之 規定,只要受處分人未能證明其已改善前,皆可按日處罰,無須按日告戒, 自有利於實務上之運作,亦可提升行政效能。此外,主管機關無庸每日皆 從事調查或舉證,只要受處分人尚未改善或無法證明其已改善前,即可不 斷處罰。此種免去行政機關每次處罰之舉證責任規定,相當有利於行政機 關之執行」。換言之,按日連續處罰其亦屬反覆科以怠金之一種型態,只是 為強化其壓迫之效果,以按日之方式不斷累積,不扣除例假日及停工日, 其所發揮之督促效果即相當顯著,遠超過個別之處罰 39 。故實務上亦因此肯 認「主管機關應於行為人未完成改善前按日連續處罰,否則即已失去行政執行罰 乃在督促義務人將來義務履行之目的」40 。且「按日連續處罰之目的,乃在藉由 不斷的處罰,促使行為人履行其公法上義務,其規範目的並非在過去義務違反之 制裁,而係針對將來義務履行所採取之督促方法。故主管機關自無庸再逐日檢驗 以確認行為人是否仍有原違章行為存在」41 。 承上,行政執行法既已增訂得連續處以怠金之規定,一般論者雖認為「應 可滿足行政目的之需求,故應儘量回歸到行政執行法之規定,並避免採行 以連續處罰作為處罰之方式」42 ;或謂「在行政執行法全面翻修時,本應逐步 廢止連續違反連續處罰或按日處罰之規定,以回歸制度之常軌」43 ;甚或謂 「行政執行法第 31 條第 2 項但書承認現行各種行政法中連續處罰規定之效力,且 賦予其特別法優先適用之地位,此種特殊性已隨行政執行法之修法而逍去,且另 以人權保障解度而言,若未經逐次告戒程序,而逕行按日連續處罰,對人民財產 權侵害甚大,不符合比例原則,而應檢討回歸行政執行法」44 。惟實務的發展卻 39 參見洪家殷,前揭文(見註 2),第 178 頁以下。 40 參見高雄高等行政法院 100 年度訴字第 123 號判決。 41 參見最高行政法院 101 年度判字第 236 號判決。 42 參見洪家殷,前揭書(見註1),第255頁。 43 參見陳敏,前揭書(見註 37),第 700 頁以下。 44 參見洪文玲,行政執行法怠金制度之探討,中央警察大學警政論叢,創刊號,2001 年 12 月, 17

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正 好 反 其 道 而 行 , 至 少 就 按 日 連續處罰而言,顯 然 一 開 始 在 行 政 執 行 法 的 立法政策上即認為若一旦履行告戒程序,便喪失連續處罰之作用,故不僅未以 怠金取代按日連續處罰制度,反而為其制定了行政執行法第 31 條第 2 項但書之 特別規定 45 。換言之,立法政策上認為對於此種「違規事實繼續之行為」,行 政執行法上連續處以怠金之手段仍不 足以 取代連續處罰制度,但這也正是連 續處罰立法政策需要重新檢討之處(另參見下述伍)。 二、怠金之適用範圍 再者,行政執行法上連續處以怠金之手段仍不足以取代連續處罰制度的 另一個考量在於怠金之範圍。按「違規事實繼續之行為」若係針對他人可替代之 行為(即可代替之行為義務),若考量是執行機關人員、配備或有其他客觀條件 之限制,難以及時採行直接強制或代履行等行政執行之手段時,怠金亦無從作為 選項之一。蓋依行政執行法第 30 條之文義觀之,怠金僅侷限於不能由他人代為 履行之情形(即不可代替之行為義務)。此種嚴格限制之規定,實造成執行手段 轉換之困難,蓋在行政運作上,義務人可替代性之行為義務,依客觀情況及其財 力考量,不無課予怠金以促其履行之可能,惟上述限縮性之規定卻使行政機關在 選擇行政執行方法上缺乏彈性。除造成實務執法之困擾外46 ,論者就他山之石的 經驗 47 ,亦多認為有值得檢討之處 48 。甚或認為此規定過於限縮,個案中不符比 例原則,有違行政強制之法理49 。按現行連續處罰制度不乏適用於「可替代性之 第 184 頁。 45 對此,司法院釋字第 604 號解釋中提出協同意見書的曾有田大法官即指出「允許行政機關未經 告誡程序,逕對違反作為義務之人民處以執行罰,原則上應屬不符法制之違法處分,例外始於 行政機關實務上所遭遇之困難,就個案中未踐行告誡程序對於人民權益所造成之影響,以及行 政目的所欲達成公益之重要性,進行比例原則之權衡後而為認定。立法者倘欲採取類此措施, 亦應於立法上負擔特別之說明義務,易言之,立法者應於立法程序中闡述採取此種例外規定之 重大理由,並於法律條文中指出此屬排除強制執行法相關規定適用,且載明係因現實執行告誡 程序技術上之困難,因而例外允許未經告誡程序逕予執行之情形,尤應於條文末項詳載課予行 政機關隨時按科技進步調整其執行方法之義務,俾利早日採行符合人權保障之行政執行程 序」。 46 參見李建良,論行政強制之執行方法,政大法學評論,第63期,2000年6月,第175頁。 47 按德國法上之怠金制度,其適用範圍,除我國行政執行法第 30 條所規定之範圍外,尚包括可 替代之作為義務,即係在採用代履行有窒礙難行時(特別是義務人拒絕負擔代履行費用),亦可

適用之。參見 Hartmut Maurer, Allgmeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2008, § 20 Rn. 15.

48 參見蔡震榮,行政執行法,2013 年五版,第 196 頁;陳敏,前揭書(見註 37),第 876 頁。 49 參見李建良,前揭文(見註 46),第 194 頁。 18

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行為義務」者,因此在法律授權範圍內,執行機關對於方法之選擇與變換,應有 裁量之權,同屬間接強制手段,無妨使執行機關依實際狀況彈性運用,無法代履 行即可採取怠金方法,實不宜限定過嚴 50 。否則即會出現在司法院釋字第 604 號 解釋中,部分大法官以怠金僅得對「不可代替之行為義務」為之,認為對違規停 車(可代替之行為義務)連續處罰即非屬執行罰之立論51 。按我國法上怠金僅得 對「不可代替之行為義務」為之,其實並不妥適已如前述,故實不宜就此作為否 定連續處罰即非執行罰之立論。蓋誠如在司法院釋字第 604 號解釋提出部分不同 意見書的楊仁壽大法官所言,「行政執行法第二十九條及第三十條,嚴格依其行為 能否代為履行,劃分為「代履行」與「怠金」兩制度,將怠金侷限在不能由他人代 為履行之情形。殊不知,此種嚴格規定,不僅導致執行手段轉換困難,抑且使類如 本案之情形,只能依秩序罰予以處罰,致在適用上遭遇困難,只好另創設具有強制 性質之秩序罰,使之得能重複為之。其結果,憲法上「一行為不二罰」之原則,卻 被棄之若浼,豈係得宜?52」 伍、連續處罰制度之重新定位 首先,連續處罰在行為數的認定上既有違反「一行為不二罰」憲法原則之疑 慮,自係連續處罰立法政策首應檢討之處。再者,就連續處罰所慣用的罰鍰功能 而言,其係由「壓制」、「預防」及「剝奪所得」三者共同形成之結合制裁 53 :一、 壓制功能:罰鍰所具有之壓制功能,即藉由罰鍰之裁處,使相對人深切瞭解其行 為已經構成違反秩序而為不法,因此應該受到制裁,此為一般行政罰所共同具有 之特徵。二、預防功能:預防功能可區分為特別預防功能及一般預防功能,所謂 特別預防功能,係指藉由罰鍰警告行為人已違反義務,以免將來再犯。至於一般 預防功能,即不只告知該行為人而已,而且由他人之知悉,會阻止他人在類似狀 況下違反秩序行為。三、剝奪功能:罰鍰之剝奪所得功能,係剝奪行為人由不法 行為中獲得經濟利益之作用。藉由剝奪不法利益之法效果,可以阻止行為人由不 法行為獲得之不法利益54 。準此,罰鍰除有制裁過去義務違反之功能外,亦不排 50 參見洪家殷,前揭文(見註 17),第 185 頁。 51 參見許宗力及城仲模大法官所提之協同意見書。 52 而法務部行政執行法修正草案對怠金制度即擬仿德國法制,將「其行為不能」增修為「其行為 不能或不適宜」由他人代為履行者。參見蔡震榮,前揭書(見註 48),第 197 頁。 53 參見洪家殷,前揭書(見註 1),第 37 頁以下。 54 故行政機關在裁量罰鍰額度時,應審酌行為人應受責難程度、違法行為所生影響、因違反行政 法上義務所得之利益及考量受處罰者之資力等因素,才不致於有逾越或濫用之違法或不當情形 19

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除帶有預防將來再行違反義務之效果在內55 。而連續處罰制度正係將罰鍰特別預 防功能予以極大化,致與執行罰難以區隔,此為連續處罰立法政策另一須檢討者。 在此,本文提出以下兩點作為連續處罰制度重新定位之參考,即行為數之判斷標 準須明確化,以及與執行罰明確區隔: 一、以「按次處罰」取代「連續處罰」 若依司法院釋字第 604 號解釋之精神,立法者得以法律規定行政機關執法人 員得以連續處罰之方式以達成行政管制之目的,即得藉裁罰違規事實之次數,作 為認定其違規行為之次數,但仍須符合憲法第 23 條之比例原則及法律授權明確性 原則。惟每次裁罰既然各別構成一次違規行為,則連續處罰之間隔期間是否過密, 以致多次處罰是否過當,仍須審酌是否符合憲法上之比例原則。前已論及,以立 法擬制之方式作為行為數之判斷標準,其至少尚具有可預見之法明確性。且尚審 酌是否符合憲法上之比例原則,以保障人民權利。準此,以立法目的之解釋,或 逕以裁處次數作為行為數之判斷標準等方式,恐淪為執法者之恣意適用與解釋, 皆不足取。故法制上,各種連續處罰之類型,諸如「連續處罰」、「按日連續處 罰」、「按月連續處罰」及「按次連續處罰」等,即可為下列之檢討: (一)若未於法律或其授權命令中,以立法擬制之方式作為行為數之判斷標準, 而僅係透過立法目的之解釋,或逕以裁處次數作為行為數之判斷標準者, 即不應再採取此種連續處罰之規範方式。而「連續處罰」或「按次連續處 罰」均有此問題存在,蓋在「連續處罰」的規定中,通常其行為數之判斷 標準不明,而「按次連續處罰」雖有「按次」之標準,但所謂「按次」, 主要係指裁處次數,自非妥適之標準。至於「按月連續處罰」及「按日連 續處罰」,前者在處罰之間隔上即有明確之區隔,後者雖有處罰之間隔, 但時間過密,自有與執行罰難以區隔之問題(另參見下述二)。 (二)按連續處罰的「連續」乙詞在概念上實易與執行罰之怠金相混淆,實應避 免使用。故應以「按次處罰」取代諸如「連續處罰」、「按日連續處罰」、 及「按次連續處罰」等概念。俾令連續處罰謹守且回歸其行政罰之本質。 至「按次處罰」中所謂「按次」之標準,自應由立法者以法律或具體明確 發生(參見行政罰法第 18 條規定)。 55 參見洪家殷,前揭書(見註 1),第 14 頁。 20

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授權以法規命令,就時間、空間或其他因素及符合比例原則之方式規範。 而在行政法制實務上,近年來法務部至少亦認同「連續」乙詞不宜再使用, 並以「按次處罰」取代「連續處罰」。蓋其於法規諮詢意見中,不時出現 「「連續處罰」建請修正為「按次處罰」56 」、「「按日連續處罰」,建請修 正為「按次處罰」,以符現行法制體例 57 」、「「並得按次連續處罰」,建請 修正為「並得按次處罰」,以符現行法制體例 58 」等意見。且由「以符現 行法制體例」乙語觀之,以「按次處罰」取代「連續處罰」似已係法務部 的政策立場。只是對於「按次處罰」中所謂「按次」之標準,尚乏提醒應 由立法者以法律或具體明確授權以法規命令,就時間、空間或其他因素及 符合比例原則之方式規範,乃其為德不卒之處。 二、與執行罰為明確區隔 按連續處罰另一為人垢病之處,即係混淆與執行罰之界限。而在法制上,可 為下列之檢討: (一)除不可替代之義務外,連續處罰只能是手段之一,此在立法上應特別彰顯 此點。故若連續處罰無法迫使行為人履行公法上義務,行政機關得施以其 他強制手段,以完成義務 59 。諸如身心障礙者權益保障法第 88 第 1 項即 規定「違反第五十七條第三項規定未改善或未提具替代改善計畫或未依核 定改善計畫之期限改善完成者,各級目的事業主管機關除得勒令停止其使 用外,處其所有權人或管理機關負責人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰 鍰,並限期改善;屆期未改善者,得按次處罰至其改善完成為止;必要時, 得停止供水、供電或封閉、強制拆除。」,其停水停電、封閉或強制拆除, 即為其他強制手段。其本係自明之理,但連續處罰制度易使主管機關忽視 採取行政執行或其他裁罰手段的必要性60 。對此,陳敏大法官即嚴厲批評 56 參見法務部 101 年 6 月 20 日法制字第 1010211369 號函。 57 參見法務部 101 年 8 月 23 日法制字第 10102118890 號函。 58 參見法務部 101 年 8 月 8 日法制字第 1010211762 號函。 59 例如主管機關在對違反行政法上義務人裁處罰鍰及按次處罰多次,皆無助於保障立法目的所維 護的法益時,自應本其權責,斟酌各方情形,採取其他有利於保障立法目的所維護法益之相關 措施,而非一味的對違規行為人處以罰鍰,否則即有裁量錯誤之情形。參見最高行政法院 101 年度判字第 884 號判決。 60 況縱令諸如「按日連續處罰」係執行罰之性質,惟其目的在於實現法律所課予人民義務,以維 護公共利益,而非以「處罰」為宗旨,則行政機關於運用按日連續處罰手段時,便須著眼於所 21

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連續處罰使行政機關於執法時,容易流於因循怠惰,不思積極有效之達成 行政目的。「因此,在行政實務上,主管機關常於未「完成改善」之情形, 即不事聞問,僅每隔若干日,在辦公室內書面作業,一次按日數開立罰單, 通知違章主體繳納。違章主體因罰鍰數額鉅大,無力繳納,債多不愁,我 行我素有之 61 」。 (二)應廢止「按日連續處罰」之法制,以徹底與執行罰為明確區隔。蓋按日連 續處罰係連續處罰各種類型中,相較於其他類型之連續處罰,最具有執行 罰色彩者 62 ,行政執行法第 31 條第 2 項但書尚為其為免於告戒程序之特 別規定。若連續處罰欲徹底與執行罰為明確區隔,首應廢止「按日連續處 罰」之法制,改為前揭「按次處罰」制度。一個具有指標性意義的便是行 政執行法第 31 條第 2 項但書為其「量身訂做」的水污染防治法上的「按 日連續處罰」,已於 104 年 2 月 4 日修正時以「按次處罰」代之(參見水 污染防治法第 46 條及第 49 條)。其立法理由即稱「司法實務見解63 ,義務 人不遵行主管機關令其改善之行政法上義務,予以裁罰,其性質應屬行政 秩序罰而非執行罰;又主管機關對其有無違反行政法上義務,應逐次依職 權調查事實及證據,以作為裁罰之基礎,而非按日予以處罰。爰將原條文 「按日連續處罰」之規定,修正為「按次處罰」」,準此,按次處罰既「應 逐次依職權調查事實及證據,以作為裁罰之基礎」,而非所謂「按日連續 處罰之目的,乃在藉由不斷的處罰,促使行為人履行其公法上義務,其規 範目的並非在過去義務違反之制裁,而係針對將來義務履行所採取之督促 方法。故主管機關自無庸再逐日檢驗以確認行為人是否仍有原違章行為存 在」64 ,自係回歸行政罰之本質,亦毋庸爭論是否應經告戒程序了。尤有 涉義務履行的內容及個案情節,若發現以按日連續處罰無法達到目的,或遇有急迫情形而須立 即處理時,即應改以其他方式。參見李建良,二論水污染防治法有關按日連續處罰規定之適用 問題-最高行政法院八十九年判字第二五七三號判決及八十九年判字第三四一五號判決評釋, 台灣本土法學,第 23 期,2001 年 6 月,第 24 頁。 61 參見陳敏,前揭書(見註 37),第 700 頁註 13。而對 62 按其他類型之連續處罰,因係違反按次賦予之新義務所為之處罰,尚可認其屬行政罰之性質。 63 即「行政機關對於按日連續處罰之數個(每日)違法事實,除法律明定視為有違法事實存在者 外,均應依職權調查證據,並憑證據逐一認定,不能僅憑其中一次(日)之違法事實,作為處 罰其他數個(數日)違法事實之基礎」,參見最高行政法院 90 年度判字第 2448 號判決、91 年 度判字第 249 號判決。 64 參見最高行政法院 101 年度判字第 236 號判決。 22

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進者,法務部行政執行法修正草案亦擬删除行政執行法第 31 條第 2 項但 書之規定,其理由即在於其會使人誤會,所有的連續處罰規定,性質上為 執行罰之怠金65 。準此,更進一步印證連續處罰應回歸行政罰之性質,而 與執行罰相區隔。 陸、結論 按連續處罰係我國行政罰體系中之一大特色,惟其引起之重大爭議卻也正是 其主要特色所在。本文在嘗試整理分析多數連續處罰規定共通之特質後,發現其 立法之目的及設計,在本質上即易產生行為數認定是否有違「一行為不二罰」原 則,以及與執行罰區隔困難,以至於混淆行政罰與執行罰等爭議。 本文於檢討連續處罰相關爭議後,認為連續處罰制度縱令不予以揚棄,亦應 大幅度地更弦易張。首先,應以立法擬制方式將行為數之判斷標準明確化,以取 代實務上以立法目的解釋,或逕以裁處次數作為行為數之判斷標準等易淪為恣意 判斷方式,並因此以「按次處罰」全面取代「連續處罰」制度。再者,為徹底與 執行罰為明確區隔,以回歸行政罰之本質,尤應廢止「按日連續處罰」之法制。 且除了不可替代之義務外,行政罰如何「按次」或「連續」都只是手段之一,面 對「違規事實一直存在之行為」,行政執行方為正辦,在立法上應特別彰顯此點。 而近年來的立法政策與本文見解若符合節,吾人應可樂觀期待,連續處罰制度終 究是會劃下休止符的。 65 參見蔡震榮,前揭書(見註 48),第 198 頁註 322。 23

參考文獻

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