• 沒有找到結果。

通姦罪除罪化之女性主義主張

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "通姦罪除罪化之女性主義主張"

Copied!
142
0
0

加載中.... (立即查看全文)

全文

(1)

國立高雄大學政治法律學系

國立高雄大學政治法律學系

國立高雄大學政治法律學系

國立高雄大學政治法律學系

碩士

碩士

碩士

碩士論文

論文

論文

論文

通姦罪除罪化之女性主義

通姦罪除罪化之女性主義

通姦罪除罪化之女性主義

通姦罪除罪化之女性主義主張

主張

主張

主張

Feminist Advocacy of Adultery

研究生

究生

究生

究生:

:林真意

林真意

林真意

林真意 撰

指導教授

指導教授

指導教授:

指導教授

:廖義銘

廖義銘

廖義銘 博士

廖義銘

博士

博士

博士

Advisor:

:I­­­­M

Miiiing,

ng,

ng, Liao,

ng,

Liao,

Liao,

Liao, ph.D

ph.D

ph.D

ph.D.

中華民國

中華民國

中華民國

中華民國 107 年

年 1 月

(2)
(3)
(4)
(5)

誌 謝

本文承蒙

本文承蒙

本文承蒙

本文承蒙 指導教授

指導教授

指導教授

指導教授

廖義銘

廖義銘 院長

廖義銘

廖義銘

院長

院長

院長,

,在論文撰寫期間給予

在論文撰寫期間給予

在論文撰寫期間給予

在論文撰寫期間給予

學生

學生

學生

學生 鉅

鉅 細靡遺

細靡遺

細靡遺

細靡遺 指導

指導

指導及鼓勵

指導

及鼓勵,

及鼓勵

及鼓勵

,並且從中學習到對於研究

並且從中學習到對於研究

並且從中學習到對於研究的

並且從中學習到對於研究

的執著

執著

執著

執著

與態度

與態度

與態度

與態度。

。在論文口試

在論文口試

在論文口試 期間

在論文口試

期間

期間,

期間

,感謝法律系

感謝法律系

感謝法律系

感謝法律系

呂麗慧教授和

呂麗慧教授和

呂麗慧教授和

呂麗慧教授和財金

財金

財金

財金

法律學系

法律學系

法律學系

法律學系

徐珮菱教

徐珮菱教

徐珮菱教 授

徐珮菱教

授 寶貴

寶貴

寶貴 法律

寶貴

法律 意見

法律

法律

意見

意見

意見之指正引導

之指正引導

之指正引導

之指正引導,

,讓此篇碩

讓此篇碩

讓此篇碩

讓此篇碩

士論文

士論文

士論文

士論文 始能

始能

始能

始能 更臻完善

更臻完善

更臻完善 順利完成

更臻完善

順利完成 ,

順利完成

順利完成

, 謹此致上最誠摯的謝意

謹此致上最誠摯的謝意

謹此致上最誠摯的謝意

謹此致上最誠摯的謝意。

感 謝主任提携

謝主任提携

謝主任提携

謝主任提携、

、徐學長和

徐學長和 我的同學及好友

徐學長和

徐學長和

我的同學及好友

我的同學及好友

我的同學及好友,

,及高師大博

及高師大博

及高師大博

及高師大博

士 生

士 生

士 生

士 生

陳 課 長

陳 課 長

陳 課 長

陳 課 長 在 論 文 研 究 期 間 給 予 我

在 論 文 研 究 期 間 給 予 我

在 論 文 研 究 期 間 給 予 我

在 論 文 研 究 期 間 給 予 我 論 文 上 的 協 助 和

論 文 上 的 協 助 和

論 文 上 的 協 助 和 精 神

論 文 上 的 協 助 和

精 神

精 神

精 神

上莫大之鼓勵

上莫大之鼓勵

上莫大之鼓勵

上莫大之鼓勵,

,又諸位政治法律系的前輩們

又諸位政治法律系的前輩們

又諸位政治法律系的前輩們

又諸位政治法律系的前輩們,

,均熱心提供許

均熱心提供許

均熱心提供許

均熱心提供許

多寶貴的意見

多寶貴的意見

多寶貴的意見

多寶貴的意見,

,研究所生涯中添增了豐富的色彩

研究所生涯中添增了豐富的色彩

研究所生涯中添增了豐富的色彩,

研究所生涯中添增了豐富的色彩

,在我

在我

在我

在我寫論時

寫論時

寫論時

寫論時之

期間

期間

期間

期間,

,總是能帶給我無窮盡的鼓勵

總是能帶給我無窮盡的鼓勵

總是能帶給我無窮盡的鼓勵,

總是能帶給我無窮盡的鼓勵

,給予我心靈上的滋潤並且洗

給予我心靈上的滋潤並且洗

給予我心靈上的滋潤並且洗

給予我心靈上的滋潤並且洗

滌身心

滌身心

滌身心

滌身心,

,在此一併致謝

在此一併致謝

在此一併致謝 。

在此一併致謝

最後

最後

最後,

最後

,感謝

感謝最敬愛的母親

感謝

感謝

最敬愛的母親

最敬愛的母親

最敬愛的母親默默支持與

默默支持與

默默支持與

默默支持與無怨無悔的養育與無時

無怨無悔的養育與無時

無怨無悔的養育與無時

無怨無悔的養育與無時

無刻

刻的關懷照顧

的關懷照顧

的關懷照顧

的關懷照顧,

,還有

還有

還有

還有關心我的

關心我的

關心我的

關心我的兄弟姊妹

兄弟姊妹、

兄弟姊妹

兄弟姊妹

、姪

姪、

、表孫子女之

表孫子女之

表孫子女之

表孫子女之家人

家人

家人

家人,

讓我在

讓我在

讓我在

讓我在寫論文

寫論文

寫論文過程當中無後顧之憂

寫論文

過程當中無後顧之憂

過程當中無後顧之憂,

過程當中無後顧之憂

,忙碌之餘總是為我加油打氣

忙碌之餘總是為我加油打氣

忙碌之餘總是為我加油打氣,

忙碌之餘總是為我加油打氣

關懷

關懷

關懷

關懷我讀書

我讀書

我讀書,

我讀書

,我想我

我想我

我想我有

我想我

有你們

你們

你們真好

你們

真好

真好!

真好

這份喜悅給所有的人

這份喜悅給所有的人

這份喜悅給所有的人

這份喜悅給所有的人,

,我是幸福的

我是幸福的

我是幸福的,

我是幸福的

,因為有你們

因為有你們

因為有你們!!

因為有你們

!!

!!

!!

(6)

最 後

最 後

最 後

最 後 ,

, 謹 以 此 文 獻 給 我 摯 愛 的 雙 親

謹 以 此 文 獻 給 我 摯 愛 的 雙 親

謹 以 此 文 獻 給 我 摯 愛 的 雙 親

謹 以 此 文 獻 給 我 摯 愛 的 雙 親 。

林真意

林真意

林真意

林真意 謹誌於

謹誌於

謹誌於

謹誌於

高雄大學政治法律

高雄大學政治法律

高雄大學政治法律 系

高雄大學政治法律

2018年

年1月於高雄

月於高雄

月於高雄

月於高雄

(7)

圖目錄

圖 2.1

2.1

2.1

2.1 刑法達不到處罰通姦者的目的

刑法達不到處罰通姦者的目的

刑法達不到處罰通姦者的目的,

刑法達不到處罰通姦者的目的

,資料來源

資料來源,

資料來源

資料來源

,ET

ET

ET

ETt

tt

todayyd

odayyd

odayyd

odayyd

新聞雲

新聞雲

新聞雲

新聞雲---

---

---

--- ---55551111

圖 3.

3.

3.

3.1

11

1 支持廢除刑事通姦罪

支持廢除刑事通姦罪

支持廢除刑事通姦罪,

支持廢除刑事通姦罪

,資料來源

資料來源

資料來源,

資料來源

,中時電子報

中時電子報

中時電子報

中時電子報---66662222

圖 3.

3.

3.2

3.

22

2 通姦罪除罪的理由

通姦罪除罪的理由

通姦罪除罪的理由,

通姦罪除罪的理由

,資料來源

資料來源

資料來源

資料來源,

,法務部

法務部

法務部

法務部---68

圖 4.

4.

4.

4.1

11

1 通姦罪法定刑

通姦罪法定刑

通姦罪法定刑 1

通姦罪法定刑

11

1 年以下

年以下

年以下,

年以下

,資料來源

資料來源

資料來源,

資料來源

,戶政機關

戶政機關-- 10

戶政機關

戶政機關

10

10

103

33

3

圖 4.2

4.2

4.2

4.2 通姦案件男比例

通姦案件男比例

通姦案件男比例

通姦案件男比例,

,資料來源

資料來源,

資料來源

資料來源

,聯合新聞網

聯合新聞網

聯合新聞網 ---111105

聯合新聞網

05

05

05

(8)

表目錄

表 1.1

1.1

1.1

1.1 最近

最近

最近

最近 10 年我國結

年我國結

年我國結、

年我國結

、離婚統計

離婚統計

離婚統計

離婚統計(

(106 年統計至

年統計至

年統計至 11 月為

年統計至

月為

月為

月為

止---5

表 3.1

3.1

3.1 各國通姦除罪概況

3.1

各國通姦除罪概況

各國通姦除罪概況

各國通姦除罪概況,

,資料來源

資料來源,

資料來源

資料來源

,法務部

法務部

法務部

法務部---58

58

58

58

(9)

目次

目次

目次

目次

目次

目次

目次

目次---圖目錄

圖目錄

圖目錄

圖目錄---

表目錄

表目錄

表目錄

表目錄---

Abstract---摘要

摘要

摘要

摘要---

第壹章

第壹章

第壹章

第壹章、

、緒論

緒論

緒論

緒論---1

第一節、研究動機---1

第二節、研究目的與範圍---4

第三節、研究方法---9

第貳章

第貳章

第貳章

第貳章、

、文獻探討

文獻探討

文獻探討

文獻探討

第一節、文獻記載---11

第二節、通姦罪的意涵---17

第三節、通姦罪的行為態樣---29

第四節、法院的判決及學者見解---32

第五節、外國立法例---35

第六節、通姦罪之實務見解---39

第七節、女性主義學者主張---47

第八節、通姦罪制度起源及立法目的---53

(10)

第九節、對於目前通姦罪刑罰的小結---55

第參章

第參章

第參章

第參章、

、通姦罪是否除罪化之探討與論述

通姦罪是否除罪化之探討與論述

通姦罪是否除罪化之探討與論述

通姦罪是否除罪化之探討與論述

第一節、通姦罪之論述---57

第二節、支持通姦罪除罪化之論述---60

第三節、反對通姦罪除罪化之論述---73

第四節、通姦罪是否應除罪化之檢討---81

第五節、小結---88

第肆章

第肆章

第肆章

第肆章、

、通姦罪立法之缺失檢討

通姦罪立法之缺失檢討

通姦罪立法之缺失檢討

通姦罪立法之缺失檢討

第一節、通姦罪之規範明顯違反憲法比例原則---101

第二節、通姦罪之立法難以保護配偶間之忠誠義務---101

第三節、通姦罪之立法無助離婚率減少---102

第四節、通姦罪之存在對女性較不公平---105

第五節、通姦罪除罪化無可避免的國際潮流---107

第伍章

第伍章

第伍章

第伍章、

、結論與建議

結論與建議

結論與建議

結論與建議

第一節結論---111

第二節建議---116

附錄

附錄

附錄

附錄

參考文

參考文

參考文

參考文獻

獻---117

(11)

(12)

摘 要

在《 刑 事 訴 訟 法 》第 239 條 但 書 規 定, 回 歸《 刑 事 訴 訟 法 》「 告 訴 不 可 分 」原 則 的 適 用。司 法 改 革 國 是 會 議 昨 通 過 決 議 廢 止 刑 法 239 條 通 姦 罪;未 來 修 法 時 若 因 故 無 法 立 即 廢 止,應 即 刻 刪 除 之。女 性 主 義 今 天 發 出 聲 明 , 呼 籲 法 務 部 盡 快 提 出 刑 法 修 正 草 案 、 立 法 院 儘 速 排 案 審 議 , 正 式 廢 除 刑 法 第 239 條 通 姦 罪。社 會 現 實 情 況 擺 在 眼 前,刑 法 通 姦 罪 的 存 在 並 不 能 使 婚 姻 更 加 美 滿 幸 福,外 遇 行 為 更 是 從 未 消 失,反 倒 讓 女 性 不 成 比 例 地 受 罰 , 導 致 性 別 上 的 不 平 等 。 女性主義主張通姦行為是否應該「除罪化」?這個問題在國內社會中一直見 仁見智,撇開法律依法行事的角度而言,從社會學的各個角度觀之,贊成與反對 的見解各有其立論依據,是多年以來,通姦行為是否應該除罪化,在我國社會可 說是極具爭議的事件之一。然而隨著民主的浪潮推進,觀諸其世界大多數國家, 對於通姦行為的罰則,已經幾乎完全不受法律(刑法中的刑罰)制裁,目前在全 世界國家中,仍然使用刑罰處罰通姦行為的國家,僅以剰大多數的回教國家、非 洲地區少數國家、北韓及台灣等國家有此罪名;就連中國大陸刑法也於 1979 年 時,將通姦罪以違反憲法而宣告無效,據上可知,通姦罪之除罪化,儼然已經成 為各國是否邁向民主的立法指標之一。 揆之台灣的刑法中,在刑法第 239 條通姦罪之立法中,尚有規範對通姦犯得 處以 1 年以下有期徒刑之刑罰;而在其他方面如司法院大法官解釋,於 91 年 12 月 27 日舉行的釋憲會議,其作成釋字第 554 號解釋之中,也認為婚姻制度應該 受到憲法的制度性保障,所以刑法中對於通姦罪之刑罰規定,對於維繫婚姻制度 與家庭完整,有他一定的目的與功效,所以其刑罰規定自屬於立法裁量權,並沒 有違憲之虞;而此一見解,為我國之釋憲機關所做之解釋,其作為立法精神之指 標性,其重要性自是不言可喻。

(13)

女性主義認為在最近這幾十年以來,因為科技發達與人文思想,加以世界各 國的全球化影響,網際網路的建置也使資訊發達,知識與新聞傳播的傳遞快速, 以及其教育程度日漸提高,使得國人視野更寬廣。在現今社會中,因為道德標準 已經較以往寬鬆,加以思想觀念也因為資訊傳遞快速與教育程度提高,有更多元 化的看法,所以不論是名人或市井小民,現今通姦行為越來越層出不窮,比起資 訊封閉之三、四十年前,現代之「偷情」行為比起以前是數以倍計的,甚至拜現 代人的戲謔稱呼,還衍生「小三」及「小鮮肉」這種新名詞,所以在社會倫理根 本就抵擋不住男女「本性」呼喚之下,每當政商名流或社會聞人在發生通姦行為 被發現(還是有嫌疑時),總是必然會被各種傳播擴大渲染,如此不但只是徒增 社會亂象,對於教育其下一代更是造成不好的影響,釜底抽薪之法,故刑法對於 通姦行為的刑罰規範實有刪除之必要。 現行法例中,大都認為通姦行為可歸屬於民事範圍,對於因為通姦行為所引 起的糾紛,可依民事離婚與請求賠償即可,勿需列入刑事犯罪之列;因為發生通 姦時,倘若除了民事的規範之外,再以刑法強行介入其中,不但無法發揮刑法規 範效果,導致婚姻破裂的不幸結局,受害的一方恐怕未蒙其利先受其害,也不符 合刑法的謙抑性。傳 統 道 德 對 女 性 性 自 主 的 容 忍 遠 低 於 對 男 性 性 自 主 的 寬 容,又 刑 法 通 姦 罪 被 起 訴 或 緩 起 訴 的 女 性 比 例、刑 法 通 姦 罪 被 定 罪 的 女 性 比 例,歷 年 來 都 高 於 男 性。在 以 抓 姦 及 提 告 過 程 中 的 激 烈 對 立 往 往 撕 裂 了 家 庭 關 係,造 成 配 偶 及 孩 子 的 心 理 陰 影,導 致 婚 姻 關 係 更 加 難 以 修 復。婦 女 新 知 表 示,故 可 見 通 姦 罪 的 存 在,無 助 於 挽 回 婚 姻;面 對 受 傷 的 婚 姻 關 係 , 真 正 需 要 的 是 心 理 諮 商 、 情 感 教 育 等 支 持 資 源 。 女 性 主 義 表 示,多 年 來 聽 聞 一 些 案 例 是 女 性 告 已 婚 男 性 性 侵,卻 因 證 據 不 足,性 侵 案 未 能 成 立,卻 被 反 告 通 姦 罪;也 曾 出 現 因 婚 外 性 行 為 而 出 生 之 未 成 年 幼 兒 , 本 身 竟 成 為 父 母 遭 國 家 起 訴 的 「 證 據 」 的 案 例 , 對 相 關 當 事 人 都 是 難 以 回 復 的 傷 害 。

(14)

女 性 主 義 認 為,政 府 應 透 過 性 別 平 等 教 育、促 進 親 密 關 係 平 等 協 商 及 其 他 方 案,鼓 勵 民 眾 以 更 好 的 方 式 應 對 情 感 與 親 密 關 係 的 變 動,而 不 是 以 透 過 國 家 法 律 鼓 勵 威 脅 與 報 復。期 待 主 管 刑 法 修 正 的 法 務 部、負 責 審 議 法 案 的 立 法 院 , 能 積 極 行 動 , 讓 通 姦 罪 消 失 , 不 再 成 為 壓 迫 女 性 、 性 侵 害 被 害 者 與 在 婚 外 性 關 係 中 出 生 之 幼 兒 的 工 具。讓 婚 姻 關 係「 始 於 民 法,終 於 民 法 」,回 歸 到 民 法 的 私 人 關 係 規 範 當 中 去 處 理 婚 姻 家 庭 的 紛 爭,故 不 要 動 用 國 家 刑 罰 介 入。因此通姦罪的立法是否不合時宜?其目的 與功能是否巳失去必要性?是否仍符合民主進步的潮流發展之不當之法而應除 罪化?是否需順應人性所言,透過立法來捍衛婚姻制度以重伸道德倫理價值?有 其研究之必要。

(15)

Abstract

Should adultery be "decriminalized"? This issue has always seen a great deal of

wisdom in the domestic society. Apart from the point of view of the law acting in

accordance with the law, from all angles of sociology, the opinions of the pro-and

anti-oppositions have their own arguments on whether the adultery should be decriminalized

over the years It can be said that one of the most controversial events in our country's

society.

However, as the wave of democracy advances, the penalties for adultery in almost

all countries of the world have been almost completely immune to the sanctions

imposed by law (penalties in criminal law), which are still used today in countries

throughout the world that still use penalties for acts of adultery Only the majority of

Muslim countries, a few countries in Africa, North Korea and Taiwan have such charges.

Even mainland China criminal law invalidated the adultery in violation of the

Constitution in 1979. It can be seen that adultery The decriminalization seems to have

become one of the legislative indicators on whether or not countries are moving toward

democracy.

In Taiwan's criminal law, in the law on adultery of article 239 of the Criminal

Law, there is also a standard sentence of imprisonment for one year of imprisonment

for adultery; while in other respects, as the Judge of the Court of Justice explained, in

December 1991 On the 27th, the interpretation of the constitutional assembly, made by

the interpretation of No. 554, also that the marriage system should be the institutional

protection of the Constitution, so the penal law penalties for adultery, for the

maintenance of marriage and family integrity, there are The purpose and effect of a

(16)

is no unconstitutional danger; and this view, interpretation of the constitutional organs

for our interpretation, as the legislative spirit of the index, the importance of self It goes

without saying.

However, in recent decades, with the development of science and technology and

humanistic thinking, and with the globalization of various countries in the world, the

construction of the Internet has also enabled the development of information, the rapid

transmission of knowledge and information, and the increasing level of education so

that People have a broader field of vision.

In today's society, there is a more pluralistic view because moral standards are

more relaxed than ever before, and because of the rapid dissemination of information

and the improvement of education, both adolescents nowadays have become more and

more adulterated An endless stream of information, compared with the information

closed three or four decades ago, the modern "stolen love" behavior than in the past

several times, or even worship of modern joke, but also derived "third" and "small fresh

meat" this Therefore, whenever social ethics simply can not resist the call of men and

women, whenever political and business celebrities or members of the public discover

or suspect that adultery has taken place, they will always be bound to be widened by

various forms of communication Rendering, so not only merely by social chaos, for it

is necessary to educate the next generation to have a bad influence on the basis of drastic

salaries. The criminal law has actually deleted the norms of penalties for adultery.

Most of the existing legislation considers adultery to be attributable to civil

jurisdiction. For disputes arising out of acts of adultery, civil divorce and compensation

can be exempted from inclusion in criminal offenses. In the case of adultery, In addition

to the norms, forced intervention by the criminal law, not only can not play the

(17)

rupture, the victim may not be the first benefited from its prejudice, nor consistent with

the restraint of criminal law.

The Judicial Reform State passed a resolution yesterday to abolish 239 adulteries

in criminal law; if the future revision of the law can not be abolished immediately,

should be immediately deleted.

Article 239 of the Code of Criminal Procedure provides that the law of "return to

the application of the principle of" telling indivisibility "in the Code of Criminal

Procedure. Today, the women's new knowledge statement issued a call for the Ministry

of Justice to propose a draft amendment to the criminal law as soon as possible. The

Legislative Yuan should speedily consider the case and deliberately abolish Article 239

of the Criminal Code for adultery.

The social reality is before us. The existence of the crime of adultery in the

criminal law does not make marriages more happy and happy. The behavior of affair

has never disappeared. On the contrary, women are disproportionately penalized,

resulting in the effect of gender inequality.

The proportion of women prosecuted or prosecuted for adultery in criminal law

and the proportion of women convicted of adultery in criminal law over the years have

been higher than men over the years, as traditional moral tolerance of female sexual

autonomy is far less than tolerance of male sexual autonomy. The fierce rivalry in the

process of raping and noticing often tearing apart family relationships, causing the

psychological shadow of spouses and children, making marriage more difficult to repair.

Women's new knowledge shows that the existence of adultery can not help to restore

marriage; the face of wounded marriages, the real need is psychological counseling,

emotional education and other support resources.

Women's new knowledge shows that over the years, some cases of female sexual

(18)

up, but was adultery reported; also appeared because of marriage.

The case of young children born outside sexual practices has itself become a

"proof" of the prosecution of parents by the state, and it is hard to reply to all the

involved parties.

WIS believes that the government should promote equal in intimate consultations

and other programs through gender equality education and encourage people to respond

better to changes in feelings and intimacy than to encourage threats and retaliation

through national laws. We look forward to the legal department responsible for revising

the criminal law and the Legislative Yuan responsible for scrutinizing the act, so that

we can act proactively so that adultery can no longer be a tool for oppressing women,

sexually assaulting victims and young children born out of extramarital affairs. Let the

marital relationship "start from civil law and finally civil law" and return to the civil

law norms of private relations to deal with the disputes of marriage and family, not to

use the national penalty involved.

So is the adultery legislation inappropriate? Has its purpose and function lost its

necessity? Is it still in conformity with the improper development of the trend of

democratic progress and should be eliminated? Is it necessary to comply with human

nature to safeguard the marriage system through legislation so as to reinstate moral and

(19)

第一章

第一章

第一章

第一章 緒論

緒論

緒論

緒論

第一節

第一節

第一節

第一節 研究

研究

研究

研究動機

女性主義者主張隨著社會演變及個人價值觀之異同,法律有時是無法適時 的反映出社會規範之新趨勢,以我國刑法通姦罪之規範來說,雖然有提倡通姦除 罪化及社會主流價值差異等說法1,可是近數十年來,國人對於所謂「性」的道德 觀念,因為社會人文的思考觀念,已經產生巨大轉變,所以對於婚姻以外的性行 為,是否需要使用刑責加以限制,或是以換個角度而言,是否透過刑罰的手段, 就能達到在刑法上預防通姦及維繫婚姻的立法目的?此種觀點恐怕是有商榷空 間的,因為若是藉由刑罰即能達到遏阻通姦的效果,那麼現在這社會上何來通姦 問題仍層出不窮! 因此另外女性主義也主張,主張婚姻制度的維持,其實不應該由公權力介入, 而是應該由當事人自行去維繫感情,以保障家庭功能的遂行;但是如果已有破綻 痕跡出現,那麼強制維繫那早已傷痕累累的婚姻又有何用,是故與其華麗的撞牆, 倒不如優雅的轉身,使陷於婚姻危機的雙方,能夠早日解決因為通姦行為帶來的 問題,進而以安定彼此心情,在感情的道路上眼光放遠,掙脫感情的羈絆,更專 注於人生的其他層面生活。 國內亦有學者主張現行法之缺失,似有其修法之空間,但是在以女性主義與 法律保留原則之基礎下,如何在兩者的價值衝突中,來對通姦行為的刑罰以求改 進,例如修法配套上,以原配之利益保留,再與第三人(即相姦人)之利益為修 法之目標,以達利益權衡之理想境界。 1參照吳庚《憲法的解釋與適用》,2004 年 6 月 3 出版,頁 96,三民書局,台北市。

(20)

女性主義探討現今刑法第 239 條通姦罪之規定是否違憲?有無違反「比例原 則」?雖然司法院大法官會議作成的釋字第 554 號中,認為刑法的通姦罪的規定, 是屬於立法裁量權範圍,因此通姦罪的規定沒有違憲;但是大法官在解釋文中, 對於為何處罰通姦罪是維護婚姻及家庭制度、社會生活秩序所必要之說詞,究竟 是真的有實際證據,或者只是以我國向來的國情做推論,其中有很大的討論空

間。 若如其大法官會議所言,那麼先進國家如美國、德國、日本,就連實施共產 主義的中國大陸等多數國家,難道他們的刑罰因沒有通姦罪,即無法維護婚姻及 家庭制度及社會生活秩序?所以依目前社會開放的程度而言,刑法第 239 條通姦 罪之法令規範實有重新檢討的必要性。 另一女性主義旅居德國教書之前行政院文化部長龍應台,她於前年 3 月時參 加法務部於行政院院會,就「國家人權報告推動辦理情形」進行報告時,在會中 即有一鳴驚人之語,其指出她與外國人聊到台灣一些法律,例如刑法第 100 條普 通內亂罪、刑法第 239 條通姦罪時,讓她覺得是很抬不起頭,好像台灣不夠自由。 龍前部長並表示這是相當落後的法律,甚至質疑法務部「難不成婚姻必需依賴警 察維持」2?龍應台以一位高級知識份子和部長的身分,針對該法的發言與認知, 再度引起國人對於通姦罪除罪化之重視,主張廢除不合時勢的法條。 觀其現今刑法 100 條的普通內亂罪,因不合時宜已於 104 年 1 月 1 日廢除; 但刑法第 239 條通姦罪至今仍然因為所謂的「社會道德規範」,迄今仍被台灣法 界以刑罰束縛,以做為夫妻之間維持婚姻關係的利器;然實際的情形是,在婚姻 中之一方已經背叛婚姻,導致雙方的愛情已經漸行遠離或是消磨殆盡,婚姻的形 2參見 ETTODAY 新聞雲政治新聞 龍應台:通姦罪我在外國人前抬不起頭是落後法律, (2013 年 3 月 14 日)網址: http://www.ettoday.net/news/20130314/175336.htm#ixzz3Ng117zmf。最後造訪日期:2017 年 10 月 24 日。

(21)

式已經貌合神離,如此在自欺欺人之下,是可以說完全違背婚姻是以愛情為基礎 的神聖宗旨。 古云「食色性也」,指出情色乃是人類與生俱來之本性,所以當違反道德之 通姦行為發生時,其中所涉及的感情與人性,乃是來自於個人的意願,所以通姦 行為是否有侵害他人法益已有疑問,其對於保障法益為目的的刑法立法精神而言, 應非屬刑事中的不法領域範圍。 學界見解認為,刑法中的通姦罪之存在,其功能頂多只是為了利用刑事制裁, 來達成民事訴訟進行或是報復之目的,其實在保護個人法益的主要目的,反而是 呈現空洞化,並且以對於婚姻制度、家庭關係之維持,完全沒有收到保護之功效, 所以通姦行為實在有除罪化之必要。 又從民事的觀點來看,其實婚姻制度也是民事契約的一種,所以若是婚姻關 係中的任何一方違背了忠誠承諾,而發生婚外情行為時,沒有通姦的一方可依民 法規定可以請求損害賠償金,甚至若是其雙方(或其中一方)認為婚姻關係已經 無維持的可能性,則雙方達成離婚協議即已足矣。 如此說之,通姦行為是否有必要因為違反私法上的契約義務及社會道德,國 家即以刑罰的手段處以 1 年以下有期徒刑,是本文致力研究探討的動機。 在大法官釋字第 554 號解釋3中,其解釋文揭示「婚姻與家庭為社會形成與 發展之基礎,憲法制度性保障」之保護旨意,並闡述國家有保護婚姻制度之義務 與責任此部分雖然值得肯定,但宣告通姦罪合憲,似乎缺乏明確欴理由加以支持, 難以認定解釋有十足的正當性。且通姦罪之規定明顯違反比例原則及規範犯罪的 實質意義,該號解釋未深入考慮時空因素及國際思潮,書面對社會有明顯爭議情 形下,又缺乏實證數字及佐證資料,用抽象且短淺的解釋理由即宣告通姦罪合憲, 應是台灣憲法脈絡變遷中「保守有餘、前曕不足」的不妥適之憲法解釋。 3司法院全球資訊網,網址: http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=554。最後造訪日期:2017 年 10 月 28 日。

(22)

第二節

第二節

第二節

第二節 研究目的與範圍

研究目的與範圍

研究目的與範圍

研究目的與範圍

壹、

、研究目的

研究目的

研究目的

研究目的

本文研究目的如前所述,刑法第 239 條的通姦罪法條的訂定,可說已脫離 現今的時代變遷及近幾十年來世界的國際化趨勢;觀諸我國社會對於婚姻制度, 在政府遷播來台時,是屬於早期社會初創,婚姻制度確實是維繫鞏固國家社會之 基礎,故實有必要以國家制定法律來保護婚姻關係,進而維護子女之最佳之利益, 以保障國民繁衍和社會群落維持。 然而隨著時序漸進下,女性主義主張在各國之法律不斷革新,全世界經濟發 展也不斷創新融合,導致了社會更是一日千里的變遷,國民因為教育的普及與提 升,以及網際網路的弗遠無屆,個人意識逐漸抬頭,對於通姦行為的容忍度較以 往更加寬待;觀之鄰進國家都已刪掉通姦罪,只有台灣法律之修正如牛步停滯不 前,造成現今許多婚姻生活中的當事人,利用法律當保護傘,雖婚姻巳貌合神離, 同床異夢,雖然已難以維持和諧之婚姻,但是依究不肯放手;當婚姻出現重大破 綻時,或利用法律「以刑逼民」的方式,讓雙方或兩造在法院上公開攻防,彼此 互揭瘡疤,傷害婚姻本以與諧美滿之初衷。 現今社會電子媒體發達,平面報章雜誌及網路如臉書資訊及廣播、網路新聞 對於通姦事件有一定的報導,尤其在現在最影響台灣年輕學子最深入的「OO 日 報」,頭版經常以聳動的標題報導某名人涉及婚外情,在 2014 年最轟動的莫過於 電影導演兼作家的○○○、網路作家○○、政治人物如立委○○○、以及最近因 外遇聲名狼藉的名廚○○○,緊接著提供場地的「摩鐵」名詞緊緊相扣,電視節 目重覆播出,耳濡目染之下,均是一些不良及負面的訊息,造成社會瀰漫著一股 不倫的氛圍,尤其在其媒體大肆渲染下,上述代表性人物除了電影導演兼作家是 未婚身分,尚不屬通姦罪要件的規範外,其餘名人均是巳婚人士,若配偶堅持提

(23)

出告訴,亦構成犯罪事實,由於其高知名度人物觸法,因此造成媒體一窩蜂的社 會新聞形成國人注目焦點。

女性主義主張在社會上已婚人士因男女歡愛,在倫理私德上的行為而以法律 來規範,而社會須付出國家資源去苛責及懲罰是否有其必要性?觀之早已該除罪 化的通姦罪只停頓在探討的階段。其在世界潮流中,台灣因通姦有罪而耗費司法 資源其來有之,但其實所獲得的效益甚少,早已淪為當事人利用刑事逼民事,來 取得高賠償「分手費」之手段。所以通姦罪之刑事程序發動與否,早令學生頗有 微詞,深感若能通盤檢討,通姦罪能予除罪化,應能減少這些負面訊息與報導影 響人心,又降低年輕人對婚姻不信任感的恐懼感,如表 1-2-1 所顯示,我國近十 年來離婚的比例一直居高不下,若是通姦行為能予除罪,使婚姻中的男女雙方與 介入的第三者都能冷靜思考,這該如何解決這個人生的情慾課題,而不是在通姦 行為被揭發之後,事件中的每一個人都只會營營汲汲於法律問題,計算著該如何 懲罰出軌的一方,或是讓出軌的一方計算該如何全身而退。 表 1.1 最近表 最近最近最近 10 年我國結年我國結年我國結、年我國結、、離婚統計、離婚統計(離婚統計離婚統計((106 年統計至( 年統計至年統計至年統計至 11 月為止月為止月為止月為止))) 年份 結婚對數 離婚對數 百分比 (離婚÷結婚) 九 十 七 年 2008 309,732 111,990 36. 16% 九 十 八 年 2009 234,198 114,446 48.87% 九 十 九 年 2010 277,638 116,230 41.86% 一 ○ ○ 年 2011 330,654 114,016 34.48%

(24)

一 ○ 一 年 2012 286,768 111,960 39.04% 一 ○ 二 年 2013 295,272 107,208 36.31% 一 ○ 三 年 2014 298,574 106,380 35.63% 一 ○ 四 年 2015 308,692 106,918 34.64% 一 ○ 五 年 2016 295,722 107,674 36.41% 一 ○ 六 年 2017 244,036 99,940 40.95% 司法院大法官會議於 91 年作成釋字第 554 號解釋,對於通姦罪之規定,認 為有其一定之目的及功效,其規定屬於立法裁量範圍並不違憲,但因解釋文過於 簡約,有其探討檢視之必要性。 女性主義主張目前通姦罪巳經是世界潮流,台灣卻固步自封,劃地自限,以 脫離時代的法律來限制人民感情的真諦,又為何我國立法院及大法官仍堅持認定 通姦罪之立法為普世價值主流,與世界潮流及諸多學者相悖?這些難解的問題, 本文若能深入探討研究作為政府日後擬定政策的參考,以降低司法資源之浪費, 進而達到保護人民權期和促進社會祥和之目的。

貳、

、研究範圍

研究範圍

研究範圍

研究範圍

刑法第 239 條規定:「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑,其相姦 者,亦同。」有配偶而與人通姦,或是與有配偶之人相姦均犯本罪。而所謂「有

(25)

配偶」者,係指男女之間因登記正式結婚而發生之身份關係,於婚姻關係存續中, 現尚生存者4。所以其,如單身、未婚妻、同居男女、配偶之一方巳經死亡或巳離 婚者,或是結婚無效者5,其性行為之發生,只要不是與有婚約之人發生,其發生 之刑責均不包括在本研究之範圍內。然其他方面在所謂「通姦」時,是否使用詐 術來達成通姦之行為,也是本研究的範圍限制,略述於下:

一、主觀上雙方合意,未使用詐術:

其係指已婚之男女雙方獲其中一方合意,並實際為姦淫行為之意,所以有 配偶之人除了需有明知他方非自已配偶,而且有通姦事實必須之姦淫行為,方 屬通姦罪成立,此為本文研究之研究範圍。 然值得探討的是,若非為生殖器性交之行為,法理上仍然不會構成刑法上之「通 姦」罪構成要件,故而若是上述之非為生殖器性交之行為,因通姦罪已不會成 立,所以不在本研究範圍。

二、主觀上雙方雖然合意,但使用詐術:

例如刑法第 228 條(利用權勢機會性交猥褻罪)、第 229 條(詐術性交罪)、 第 240 條(和誘罪)、第 241 條(略誘罪)、第 242 條(移送被誘人出國罪)、 第 243 條(收受藏匿被誘人或是使之隱避罪),以上罪責因為非屬通姦罪處罰 之對象,另該當其他罪責,故非本研究之範圍。然而近年來倍受國際討論及認 同的同性間之淫行,俗稱同性戀或同志;雖然同志間性行為可歸類屬於多元性 文化發展下被認同的行為,所以在現今社會對此已不再是禁忌的話題,而且司 法院大法官釋字第 748 號解釋,也都認可同性婚姻應合法化立法通過;然而就 法律觀點而言,其所謂「性行為」係屬猥褻行為,所以亦不納入本文研究範圍。 4參見王振興,《刑法分則實用》,增修本第 2 冊,三民書局,1994 年 6 月版,頁 537。三民書 局:台北市。 5參見許福生,(1993 年 3 月),無被害人犯罪與除罪化之探討,收錄於《中警察大學學報》,第 34 期。頁 287,未出版:桃園市。

(26)

在所謂「除罪化」的研究範圍,係指將原來法律規範之犯罪行為,透過法 律解釋或立法程序,將其以排除在刑罰處罰之外6。亦即對於原為科處刑罰之 犯罪行為,放棄刑罰且不再視為犯罪之意,包括一些輕微犯罪,放棄刑罰之科 處,而改民法求償精神之損害,即為巳足。又所謂「除罪化」,即將原為犯罪 行為而需科處刑罰之行為,修正為犯罪行為但不施予刑罰,而用其他非刑罰之 處遇代替之,亦即如下述之除刑而不除罪,此為本文研究對於除罪化之研究範 圍。

三、目前我國內通說的除罪化型態,有下列三種:

(一)除罪又除刑: 如將原為犯罪的行為修正為比例之變更、把原來為刑事處罰行為,解釋 為以後不受刑法處罰之犯罪行為之除罪化。 (二)裁判上之除罪化: 又稱為司法上之除罪化,乃指透過司法實務判例的變更,將其原來為刑法 處罰的行為,解釋為以後不受刑法處罰的行為,簡單來說,即是透過司法務 實之判例,來作為除罪化之依據,例如德國在一九○○年以前,德國下級法 院對於竊電的行為,均科以竊盜罪,但一再為其帝國最高法院所否定,而改 判無罪。乃因帝國最高法院認為電並非竊盜條款中的物,立法者不得不一九 ○○年四月九日,制定專為處罰竊電行為之刑法條款。

四、除刑而不除罪:

將原來犯罪而科處刑罰之行為,修正以犯罪行為但不施予刑罰,而用其他 非刑罰之處遇代之。本文所稱之「除罪化」,係其指狹義除罪化,即不僅不包 括單指前述所指之「除罪又除刑」之除罪化而言。 五、小結,本文研究認為除罪化的立法理由: 6參見甘添貴,〈犯罪除罪化與刑事政策〉,《罪與罰—林山田教授六十歲生日祝賀論文集》,台北 市:五南圖書出版公司,1998 年 10 月初版,頁 619。

(27)

通姦除罪化的主要理由,是國家使用刑罰權制裁,來介入有關家庭倫理的 通姦行為,是可以說是刑罰權的誤用。女性主義主張此中必須澄清的誤解是, 通姦除罪化並不是要改變通姦行為的道德評價,因為通姦當然是違反婚姻承諾 的不道德行為,所以在民法的規定,通姦構成離婚的相關事由,當然不會因為 通姦除罪化而要改變;通姦除罪化只是希望國家能停止動用刑罰,來處理民事 上違反婚姻承諾的行為而已。7

第三節

第三節

第三節

第三節 研究方法

研究方法

研究方法

研究方法

本文研究旨在對刑法第 239 條通姦罪,廢除之適法性,除了以女性主義做深 入探討,並以文獻蒐集加以分析,瞭解通姦行為是對人民之刑法自訴權的行使, 在保障法益的大前提下,是否有違憲法保障人民訴訟權之意旨,當法律的立法目 的無法達成時,即使條文依然被保留,而不作廢止更動,但其規範性效果已然喪 失,徒留法律與道德的衝突而已,並提出相關法律為基礎建議。現茲將本文研究 之研究方法分述如下:

一、

文獻分析法:

文獻分析法是指「蒐集與某項問題有關的期刊、文章、書籍、論文、專書、 研究報告、政府出版品和報章雜誌的相關報導等資料,進行靜態性與比較性的分 析研究,以瞭解問題發生的可能原因,解決過程及可能產生的程果」。 參考、蒐集國內外有關女性主義主張的通姦罪除罪化的相關著作、論文、期 刊、案例、刑事政策及網絡資料等相關文獻,加以歸類及深入思慮異同,並輔以 我國學者論著以和分析或批判,論述除罪化的理論基礎與通姦除罪化之必要性。 經初步整理分析,作為本論文研究運用。 7資料來源,中國時報社論(2013 年 03 月 19 日),通姦除罪民事救濟配套修法一併推進。網 址:http://www.chinatimes.com/newspapers/2601。最後造訪日期:2017 年 10 月 28 日。

(28)

本文研究採文獻分析法,從緃貫的時間面;從橫斷的標的範圍,透過國立高 雄大學圖書館、國家圖書館之「臺灣期刊論文索引系統」與「臺灣博碩士論文知 識加值系統」,以及和「Google」等搜尋引擎網站以及圖書館館藏與相關書籍之 女性主義作者見解,傾全力搜羅全方位資料,冀求文獻之萬無一失。為期明確詳 實,本研究勢必以實際之佐證資料鋪陳,包括現行刑法,民法親屬篇及司法院大 法官會議解釋文(含理由書、不同意見書)為主軸,並輔以有關論文與期刊等資 料,加以整理歸類及分析,來進行通姦罪除罪化之女性主義主張之探討。

二、 個案研究法:

本文研究深入了解目前女性主義主張法院對通姦罪的審理情形,了解法院就 通姦罪犯事實之認定是否困難,以及當事人追訴反法院審理通姦案件的實際經濟 效益,暨人格權侵害之侵權行為等訴訟判決審理情形,再以分析衱歸納法,得出 形成問題之可能因素,來作為通姦罪應否除罪化之參考。

三、 比較研究法:

本文參考研究國內現行刑法第 239 條的通姦罪規範,其相關的刑事政策及立 法精神為何,並分析在司法上實際操作上的利弊得失,與國內現行法制相互比較, 並且介紹國外對於通姦行為之處分,期望能做為將來我國在修訂相關法令政策之 依據,吸取外國法制之優點,避免其缺失,做為妥善的調整,讓法令更符合時代 和人性。

(29)

第貳章

第貳章

第貳章

第貳章 文獻探討

文獻探討

文獻探討

文獻探討

第一節

第一節

第一節

第一節 文獻

文獻

文獻

文獻記載

記載

記載

記載

就除罪化之概念而論,首先有土屋真一的著作《論除罪化》一書8,在本書 中,作者主張其某種行為構成犯罪之法,它的理念與國民的法意識,因社會情勢 之變化而有衝突時,此種行為就有除罪之必要。尤其是當刑罰的限制並未產生實 效,而且不適用於刑罰之行為時,就應該儘量的加以除罪化。另外,文中提及除 罪化的背景之基本觀念,即一定的行為對於行為者本人的生命、身體、財產等雖 然有妨害,但對他人沒有妨害,則此種行為即不成為刑罰限制的對象,而全部由 個人道德觀念來加以判斷,對所有可以考慮除罪化之犯罪均提出探討,議題甚廣 值得其探討。 此外,在通姦除罪化問題上,林演鏜所著之碩士論文《《《《通姦除罪化之研究— 以司法審判實務為中心》9,則把其部分實務上有關的通姦罪之判決及座談會研 討資料,剪報資料、部分學者之看法、大法官會議解釋等做整理集結,並指出通 姦罪除罪化是一條必然之道路,他所提出的實務資料可以提供參考。 再者,柯勝義所著之碩士論文《從法史學觀點論我國刑法上之通姦罪》10 係採史學觀點分期探討歷朝有關通姦之律令制定與其傳承,並由刑法學理論之演 變,檢討刑法通姦罪在刑法上保護的法益,並進一步探討通姦罪有無刑罰之必要。 8土屋真一(1976 年 4 月),盧秋生譯,〈論除罪化〉,收錄於《刑事法敦誌》,第 20 卷第 2 期。 9林演鏜(2005 年 6 月),《通姦除罪化之研究-以司法審判實務為中心》,國防管理學院法律研究 所碩士論文,未出版,桃園市。 10柯勝義(1994 年 6 月),《從法史學觀點論我國刑法上之通姦罪》,國防管理學院法律研究所碩 士論文,未出版,桃園市。

(30)

另外,許福生所著《無被害人犯罪與除罪伦探討》11,則是將美、英及歐陸 除罪化之發展作簡單介紹,並略述除罪化之理基礎及「無被害人犯罪」之概念, 並將通姦罪列入「性行為」方面的無被害人犯罪,認為通姦是私人醜行,科以刑 罰並無任何實益,僅在民事上可請求離婚及賠償巳足矣。且通姦之原因甚多,罰 不勝罰,亦應可除罪化。 然而陳毓雯所著《通姦除罪化之檢討》12,以中國大陸自 1980 年起即不處罰 通姦行為,然而台灣刑法卻處罰之,深入檢討通姦行為是否應除罪化。她並主張 通姦行為就社會倫理角度固應予以非難,但從刑事政策的立場來說,國家對於此 類行為的處置,似乎並無使用刑罰手段之必要,通姦行為僅是道德的問題,不必 歸入刑法範疇,指出通姦除罪之必要性,值得參考。 揆觀黃朝義所著〈〈〈『司法外處遇』制度之理論與實際—非公約司法外處理,〈 微罪處分制度、除罪化問題〉13,其本文中提及除罪化部分,係主張除罪化之背 景,係來自個人自由與刑法謙抑思之理念;其除罪化之對象,應以所謂之無被害 之犯罪行為為主,而論述範圍亦遍及賭博、賣春、墮胎及通姦等行為,介紹甚詳。 又黃榮堅所著〈論通姦罪的除罪化〉14,係從德國國會立法沿革上之資料, 了解德國早年通姦罪存在的立法理由,以及 1969 年把通姦罪廢除的理由,並從 刑法學理之角度分析中通姦行為的可刑罰性問題,亦即通姦行為在刑法立法上應 否構成犯罪的問題。 11許福生著,(1993 年 3 月),〈無被害人犯罪與除罪化之探討〉,收錄於《中警察大學學報》,第 34 期,桃園市。 12陳毓雯(1993 年 7 月),〈通姦除罪化之檢討〉,收錄於《刑事法雜誌》,第 37 卷第 6 期。財團 法人刑事法雜誌社基金會,台北市。 13黃朝義(1996 年 9 月),〈『司法外處遇』制度之理論與實際—非公約司法外處理,微罪處分制 度、除罪化問題〉,收錄於《月旦法學》,第 16 期,元照出版社:台北市。 14黃榮堅(1994 年 11 月),〈論通姦罪的除罪化〉,收錄於《律師通訊》,第 182 期,元照出版 社:台北市。

(31)

文中並且主張在通姦事件中,固然使所謂的被害人產生心理上痛苦的感受, 但是在法律上,一個人感受痛苦並不代表就是另一個人要接受刑罰的理由。而且 就國家的角度而言,施加以刑罰並不是為了情緒的滿足,而是為了改善人們的生 活條件,使大家真的可以生活的更愉快;所以通姦的除罪化,並不是否定人與人 或失妻之間感情之可貴,而是夫妻之間應該學習認知,真正的感情是什麼,以及 得到這個感情的途徑是什麼。 是以無論如何,強制的手段對感情而言是一個負數,而不是一個正數。因此, 要用通姦罪的刑罰來維護夫妻之間的感情關係,在適當性沒有立足的餘地。且從 一個法治國家,也不應該有這樣之法律存在,通姦罪所要保護的利益,應該是透 過廢除通姦罪的方式才使促使它實現等理論。 然而徐錦昌法官所著《通姦除罪化—案例研究與實證分析》15,徐法官有鑑 於法學理論及實效與社會生活息息相關,而審判實務之認事用法與社會科學之發 展需相互配合,他是整合法學與實務經驗,所著《通姦除罪化—案例研究與實證 分析》,文中處處可見精闢之見解,擲地有聲非常有參考之價值。 又以鄭登聯〈目標是寬容而非相互毀滅:回應《我反對范雲的女性主義 —「通姦除罪化」》一文〉16,假如今天我所信仰的宗教恰巧是大多數人厭惡 至極覺得應該禁止,而且禁止的功利計算結果是多數人因為禁止而感到快 樂之總合大大超過少數人失去宗教合法性之痛苦,那麼我的宗教自由是不 是就被「正義地」剝奪走了。該文認為律法、政治舉措應該朝著「多數人的 最大幸福」前進,才是正義,但這種觀點有個明顯的致命傷,就是「忽略了 個人的權利」。其實,以自由主義最吸引人的就是那「保持中立、憑個人自 由意願」的思維,姑且不論這立場是否真的很完善,這主張也是架構起整個 15徐昌錦(2006 年 5 月),《通姦除罪化》,收錄於《案例研究與實證分析》,台北市:五南圖書。 16鄭登聯(2014 年 8 月),〈目標是寬容而非相互毀滅:回應《我反對范雲的女性主義—「通

姦除罪化」》一文〉,取材於 The News Lens 關鍵評論,網址: https://www.thenewslens.com/article/6111。

(32)

當代美國社會的那個正義思想。不過,該文認為當今女性主義者有過度、錯 誤延伸自由主義的趨勢,甚至開始懷疑這些人背後以學術無限上綱自由權 利的動機。 康德在這裡說的很對,假如有一個人生下來就喜歡吃「巧克力冰淇淋」, 那麼現在有巧克力冰淇淋和香草冰淇淋在他面前,他很有可能會說他在此 「憑自由意願選擇了巧克力冰淇淋」。在此該文也引用 Immanuel Kant (伊曼 紐爾.康德)的見解,這種強調人的主體有絕對的自由,其對於這種主張該 文不以為然。但康德不這麼認為,他說,如果自由就是憑自己意願選擇,那 麼「喜愛巧克力冰淇淋而較不喜愛香草冰淇淋」之偏好的,對巧克力的偏好 是由他選擇出來的否,他先選擇讓自己成為巧克力冰淇淋的愛好者,之後再 面臨兩種冰淇淋的時候再挑選其巧克力口味否? 一切看似自由的選擇背 後,只是某種人性的欲望操控著而已,那是不自由。可想不是偏好是既與的 (given),他只不過受他的偏好所奴役罷了,因此康德說這種根本不叫做 自由,反而是被奴役。顯然,該文對這種自由不屑一顧,並視之為「欲望」 之控制。他有他所主張的另一套更嚴格的自由論。背後的思維是什麼?雖然 表面上可能掛的是「平等」、「自由」等等理由,但是如果從上述對正義的 分析來看,那種說法真的是平等的表現嗎?真的是自由的彰顯嗎?然而,在 女性主義范 0 的說話裡,如「通姦除罪化」、「女人才能大喊說 ! ! !」等。 相信世界有絕對的美善法則,我們依循這些真理、法則制定了律法與秩 序,縱然真理誰說了算會是這個正義觀的大哉問,但在最起碼的限度上,該 文否認一切無根的權利論、平等論,人若真的有什麼「絕對」要遵循的權利 與平等價值,該文是美德正義觀者17,那也必須建立一個「絕對」的道理上, 否則,相對的權利觀如何要求人絕對的同意,所以,該文作者重申婚姻的神 聖性,否定一切「欲望」解放之無根的假平等口號。如果我們相信人的生命 是可以展現諸多美善價值的、是有其意義的、是不隨機的,那麼誕生生命的 家庭與婚姻便不可隨便對待,至少,不是隨人欲望之解放或某些胡扯的社會 主張而可以任意的對待。如不申論細節的話,該文認為符合創造秩序的男女 結構之結合並自然地誕生生命,這開啟人的家庭、組成社會、演變國家,且

17 鄭登聯(台灣大學)我反對范雲的女性主義─「通姦除罪化」The News Lens 關鍵評論

(33)

國家建立律法回頭保障每個被生下且獨立的人的生命價值之展現,因此,婚 姻既指向家庭,也必參與在這生命與律法的循環之間,因而可以說。然而, 如果這個幾乎撇除美觀正義觀的立論,不探究婚姻之內涵與美善意義,只強 調一切型式上的平等與漫天呼喊之權利,真的沒有問題嗎?真的代表了正 義嗎?事實上,許多國家的律法裡,觸犯婚姻禁忌者往往會受到嚴重的懲罰, 即便不是嚴苛的懲處,也會有其基本的限制,這都說明了婚姻與生命尊貴之 間的關連。這是我對婚姻的基本信念。在我看到許多關乎於婚姻的議題裡, 范 0 這類的婦權主義者,基本的立論不外乎權利、平等與多元解放之自由。 如果說女性比男性容易原諒,所以需要更動法律,那麼我們應該先思考 法律的目的與意義是什麼,也只有對法律的意義有了共識,這樣的說法是否 合理才看得出端倪。相信歐巴馬說的對(2006 年 6 月 28 日的演說),「…… 法律是道德法典化……」,即便有法律學者會認為法律應該與道德脫勾,必 須絕對的中立,但也無法否認其法律不可能只是集體最大幸福共識的約定, 因為集體最大幸福的概念除了實際的掌握困難以外,也有許多被稱之為權 利的規定確實與多數人的幸福感是無關。主張通姦除罪化的問題,支持者常 提兩件事情,第一、在通姦上,女性比男性更容易原諒或忍受,因此實質上 法律變成對女性懲罰的工具。第二、從刑罰的謙抑性來思考通姦除罪化的問 題。簡單思考一下這個立場是否合理。女性主義主張是否表裡不一,那不是重 點。我們反對通姦除罪的幾個理由,包括女性主義自認為是代表婦女心聲的立場 啟人疑竇,以上種種駁斥在我板上的幾篇文已談過。今天我特別要指出的是,通姦 罪存在的意義。 第一、真正的女性主義者是關注合法的權益遭受破壞之女性受害者,而不是 一心想剝奪他們的告訴權—有權提出通姦告訴。通姦罪存在是在重視女權,是真 正的女性解放。而非那些一心想把通姦除罪化的「女權」運動者,他們都是偽女 性主義者。受害元配本已擁有告訴權,這些偽女權主義者竟然花大筆心力鼓吹通 姦除罪,還是那句話,通姦罪存在是礙著了你們甚麼?

(34)

第二、說女人不應為難女人,通姦告訴只是兩個女人的戰爭。這些「偽女性 主義者」主張把婚姻當作契約,要求國家退出私人情感,家庭婚姻遭受通姦者破 壞時,自己去循求民事求償途徑,不能也不應該提出刑事通姦告訴,目前通姦有 罪,是讓受害元配有兩拳(民事和刑事)回擊加害者,以維護受害權益,將通姦除 罪,宛如砍斷受害元配的一拳頭(提出刑事通姦告訴)。那些偽女性主義者解放的 是小三,保障的是那些破壞別人家庭者的權益。元配告小三不是用女人身分去告, 是用配偶身分提告,這和性別無關。你們自認為婚姻是契約關係,是你們自以為 提出通姦告訴就是要國家介入私人情感,錯!錯!錯!若通姦除罪循民事告訴途徑, 一樣是國家介入私人情感,即便雙方願和解,也是在國家介入後,來進行民事調 解。如同我先前所言,偽女性主義者要解放的是爛女人,偽女性主義者反而一再 把女人推回守舊的性別差異中。 再看吳煜宗所著〈〈〈〈通姦罪除罪化的女性主義主張〉18,目前國內立法似乎尚 未詳加探討,有進一步研究空間。就通姦罪之規範是否合憲?目前社會對通姦除 罪的看法為何?通姦罪之立法有無助於離婚率之降低?是否是適當之立法裁量? 一般國民對於通姦罪之意識如何呢?社會之成熟度是否巳經可以到除罪化之程 度?當初立法處罰通姦的背景有無變更?通姦除罪後可能之配套措施及修法方 向為何?

第二節

第二節

第二節

第二節 通姦罪之意涵

通姦罪之意涵

通姦罪之意涵

通姦罪之意涵

18吳煜宗(2006 年 12 月),〈通姦罪除罪化的女性主義主張〉,收錄於《月旦法學教室》第 50 期,6-7 頁,元照出版社:台北市。

(35)

壹、

、通姦罪之意涵

通姦罪之意涵

通姦罪之意涵

通姦罪之意涵:

有配偶而與人通姦或相與有配偶之人通姦,即通稱之之外遇、婚外情。 限於非婚姻上的姦淫行為,若係相與重婚後與之姦淫,直接成立第二三七條 或第二三八攸之罪,不成立本罪。

貳、

、構成要件探討

構成要件探討

構成要件探討

構成要件探討:

一、僅罰有夫之婦者:

此種立法流行於尊重父系的社會,因有夫之婦與人通姦,易致血統混 淆,足以亂宗,故視為嚴重犯行,致有婦之男子縱欲生活放蕩,如相姦者 非有夫之婦,即無異於性亂宗之虞,故認為無關宏旨。如民國十七年舊刑 法、日本一九四七年以前刑法第一八三條。

二、僅罰男性相姦者:

這種立法常見於重視夫系宗族的社會。如新加坡刑法第 498 節條文 規定,任何人明知或有理由相信一名婦女是有夫之婦,又去誘騙她,從她 丈夫或代為看顧她的人手中把她帶走,意圖使她與任何人進行不正當性行 為,或為了達到這個目的,而將她收藏或扣留起來,其可判入獄最長兩年、 或是罰款、或是兩者兼施。 但是此種法理系源於印度刑法典,所以 1997 年新加坡高等法庭法官 魯賓曾在其審理有關該節的案件,基於該法已經過時,不適用於現今社會, 而且,該節違反新加坡婦女憲章,妻子不是丈夫的附屬品之規範,而撤銷 該案起訴。

三、分設夫婦處罰條件:

這種立法常見於重視夫系宗族之社會,通常對丈夫寬厚而對妻嚴酷。 如義大利舊刑法第五五九條規定之通姦者,指有夫之婦與人通姦,其處罰

(36)

條件較寬;第五六零條處罰夫在家中或他處公然蓄妾者,其處罰條件較嚴。 西班牙舊刑法第四四九條、第四五二條亦有類似的規定。

四、平等處罰者:

即配偶任何一方與人通姦,均同等處罰。現代各國基於男女平等原則, 對通姦行為,多是傾向平等處罰之主張,認為通姦之可罰性,在於違反配 偶之貞操義務,故無論發生於夫妻任何一方,均應加以處罰。採此制並承 認家庭生活的維持,以感情為重,不是法律所能盡加干涉,從而對通姦罪 之處罰設有相關限制,有僅以他方配偶之告訴19作為追訴條件者,我國現 行刑法第二三九條、奧地利刑法第一九四條、韓國的刑法第二四一條等採 用之。20 故我國之現行法中之通姦行為,是指有配偶之人而與人(不問有無配 偶)通姦,以及與有配偶的人通姦(不問已身有無配偶),此兩種情形。

參、

、 通姦罪的舉證責任

通姦罪的舉證責任

通姦罪的舉證責任

通姦罪的舉證責任

一、就我國司法實務上,較為完整的通姦罪的舉證責任案例,可

參考高等法院 105 年上易字第 1984 號判決,並從以下幾個方向

加以分析:

(一)證據能力 1.其可信性極高,且其二人均於原審審理時傳喚到庭接受交互詰問程序, 被告及辯護人復未釋明上開證人在偵查中向檢察官所為之證述有何顯 19劉安恒,論通姦罪存廢之法理基礎,國立台北大學法學研究所碩士論文。未出版:台北市。 http://etds.ncl.edu.tw/theabs/service/ft_result.jsp?FT=Y&id=092NTPU0194040 20梁家惠,楊如萍,蘇鈺婷,論我國通姦除罪的社會價值與法理基礎,2011 年 http://www.shs.edu.tw/works/essay/2010/03/2010033015252588.pdf,最後造訪日期:2017 年 11 月。

(37)

有不可信之情況,依前揭規定,其二人於檢察官訊問時具結後之證詞, 自有證據能力。 2.本案扣案的門號 0000000000 號行動電話,係員警於 102 年 11 月 21 日持原審核發之 102 年聲搜字 001992 號搜索票,至丙○○位於臺北 市○○區○○街○○○ 號 2 樓住處執行搜索所扣得的,而上開搜索 票所允許之搜索範圍包括受搜索人即丙○○之身體、物件及電磁紀錄, 包括電腦暨可供儲存資料硬碟、記憶卡及行動電話等設備等情,在有 經丙○○簽名確認之搜索票搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑 (見偵字卷第 23 至 27 頁),且系爭行動電話經扣押後,丙○○亦表 示其同意由員警對該行動電話進行勘查,有勘查採證同意書 1 紙在卷 可佐(見偵卷第 22 頁),而證人丙○○亦於原審審理時證稱,員警進 入屋內後,要檢查伊使用的手機時,有拿出搜索票要伊簽名,警察將伊 帶回警局後,有將手機連結至 Dropbox 雲端軟體中之影片及照片檔案 開啟要伊確認內容等語,堪認員警確係依其法定程序持搜索票進行搜 索,並於扣押上開手機後,經丙○○之同意勘查該手機內儲存之影片 及照片。是辯護人主張員警執行搜索時未出示搜索票及未告知相關權 利,所以所取得之影片、照片及勘驗筆錄均無證據能力云云,殊無可 採。 3.辯護人另辯護稱,自雲端軟體取得之照片和影片,可能為私人以不法 方式取得,故無證據能力云云。然證人丙○○於原審之審理時證稱:系 爭影片及照片為其與被告性交時持手機拍攝,是有經過被告同意,且 有向被告保證伊會把檔案鎖起來,不會外流等語(見原審卷第 85、159 至 160 頁),復依檔案名稱為「VIDE00042 」之錄影檔案的勘驗筆錄 所示:「00:02,A 女:你把你自己都拍進去了。A 男:怎樣」之內 容,及檔案名稱「VIDE00045 」「VIDE00046 」錄影檔之勘驗結果, 該影片中均有近距離拍攝其女子臉部,且女子均有直視鏡頭等情(見

參考文獻

相關文件

13.違反本契約第 8 條第 16 款第 1 目、第 2 目及第 14 條第 14 款第 3 目情形之一,經機關通知改正而未改正,情節重大

本書總共分成六個章節: 〈第一章、擁有自信〉 ; 〈第二章、設定願景〉 ; 〈第三章、掌握行動力〉 ; 〈第四 章、建立人際關係〉 ;

1.有採購法第 50 條第 1 項第 3 款至第 5 款、第 7 款情形之一,依同條 第 2 項前段得追償損失者,與追償金額相等之保證金。. 2.違反採購法第

第三節 研究方法 第四節 研究範圍 第五節 電影院簡介 第二章 文獻探討 第一節 電影片映演業 第二節 服務品質 第三節 服務行銷組合 第四節 顧客滿意度 第五節 顧客忠誠度

就業服務法第 24 條第 1

關於宋代寺院的合法性,日本的高雄義堅先生《宋代教史の研究》第三章的第一節、竺

沒有錯,從我在這個小鎮有記憶開始,喬瑟夫的臉就一直是那個完美露出八顆上門牙的微笑。..

第一篇 國際安全與軍事情勢 第一章 國際安全環境 第二章 全球軍事情勢 第三章 亞洲軍事情勢 第四章 中共軍事情勢.. 第二篇