本報告為「勞動基準法註釋整合型計畫－基礎理論與通則子計畫」第二年之 期中報告，依申請書本年度之完成進度預計有：勞動基準法之性質、勞工之概念 （第二條第一款）、雇主之概念（第二條第二款）、事業單位之概念（第二條第三 款）、勞動基準法之適用對象（第三條）、勞動基準法主管機關（第四條）、強制 勞動之禁止（第五條）、抽取不法利益之禁止（第六條）、勞工名卡備置義務（第 七條）、提供工作安全設施之義務（第八條）等，目前已完成預定進度之大半， 以下乃勞動基準法第二條第三款之「雇主之定義」作為期中報告之內容。 第二條第二款 雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處 理有關勞工事務之人。 在勞動基準法中有許多規定乃以「雇主（不得）…」之形式加以規範，對於 該規定之違反，則於第十一章（罰則）中以之為處罰客體，故有必要對於「雇主」 加以定義。然而，「雇主」具有雙重的意義，除了為勞動基準法上的責任主體外， 在勞動契約的面向上，雇主乃勞工請求確認勞動契約上受僱地位之相對人及負有 支付工資等勞動契約義務者之意義，故須將二者分開討論之。 一、勞動基準法上之雇主 依勞動基準法第二條第二款之規定，「雇主」之範圍包含三者，亦即：僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。 所謂之「事業主」乃指事業之經營主體，在個人企業乃企業主或經營者個人， 在股份有限公司或其他法人團體，則該公司或法人本身即為雇主1 。而就法人的 情形言之，法人乃依法律規定得為享受權利負擔義務之主體，故不論社團法人或 財團法人，均得為事業主並負雇主責任，惟與自然人不同者乃法人所負之刑事責 任僅止於罰金，不及於其他自由刑2 。 「事業經營之負責人」則係指法人之代表人、股份有限公司之董事等對企業 經營有一般性、整體性之權限與責任者3 。換言之，事業經營負責人不以經理人 為限，凡獨立經營事業體，經授權行使經營權，且由其一已之意志能行使權利及 義務均屬之4 。 至於「代表事業主處理有關勞工事務之人」之「勞工事務」則泛指有關人事、 1 林豐賓，『勞動基準法論（修訂二版）』（三民，2000 年 9 月），45 頁；林振賢，『勞基法的理論 與實務』（捷太，2001 年 9 月），107 頁；臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年 之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月），27 頁（劉志鵬執筆）。 2 林豐賓，『勞動基準法論（修訂二版）』（三民，2000 年 9 月），45 頁。 3 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 27 頁（劉志鵬執筆）。 4 林豐賓，『勞動基準法論（修訂二版）』（三民，2000 年 9 月），47 頁。
薪資、勞務管理、福利厚生、安全衛生等業務，故凡受雇主授權而對之有處理權 限者，均可能該當本款所指之雇主5 。亦即與勞動事務有關之人事、給與、勞務 管理之人員，不論職位高低、有無隸屬關係，依據事業營運之具體事實加以認定 6 。 而有學說認為勞動基準法上之雇主定義並非純粹以契約當事人或權利義務 人來認定之，而係依執行雇主功能與職權之自然人來認定何謂雇主，故勞動基準 法之雇主定義並非一種形式上之契約當事人、權利義務主體的認定，而是一種「功 能性的雇主概念」7 。採取此種功能性雇主概念之理由為勞動基準法中有許多對 於違反行為的處罰規定，而此種違法行為之行為者必定是行為人而非法人，故採 取此種功能性定義，規定行使雇主權能之人均屬「雇主」之定義範圍，而非侷限 於勞動契約相對人之定義方式8 。然而，對於此種功能性雇主概念另有學說認為 因其可能被當作分割雇主責任之藉口而有害法律之安定性，故所謂的雇主必須是 事業最高指示命令權之人9 。 因勞動基準法第二條第二款所規定之雇主係為落實勞動基準監督之目的所 為之定義，故於解釋本法各條雇主之範圍時，宜斟酌各該法條之立法目的作適當 調整。如本法第五七條所定之雇主應僅限於事業主，而不包括事業經營負責人與 代表雇主處理有關勞工事務之人10 。 從比較法來加以觀察，日本勞動基準法也從確保對於勞動條件之法定義務履 行的觀點將身為義務履行者之「雇主」切合各種管理權限或責任之所在，故於第 十條規定：「本法所謂之雇主乃指事業主或事業經營擔當者及其他就勞動者相關 事項為雇主進行行為者。」 其所謂的「事業主」亦係指該事業之經營主體，在個人事業為事業主個人， 在公司或其他法人則為該法人。而「事業之經營擔當者」則係指關於經營有權限 並負責者，具體來說，公司的董事等法人的代表或支配人乃該當之。至於「關於 勞動者之事項」則係指進行人事、給與、厚生等勞動條件之決定或勞務管理，或 發出業務命令、進行具體的指揮監督等均包含在其中11 。若依行政解釋，所謂的 雇主則係指勞基法各條之義務的履行責任者，其認定並非採取以部長、課長等形 式，而係以在各事業中對於勞基法各條之義務是否有一定之權限加以認定12 。故 從在企業內地位較高的董事、廠長、部長、課長等到作業現場監督者、現場負責 人等地位較低者，按其權限與責任均可能該當本條之「雇主」13 。從而，即使該 當日本勞動基準法第九條之「勞工」者，若就某些事項有權限與責任，則就該事 5 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 27 頁（劉志鵬執筆）。 6 林豐賓，『勞動基準法論（修訂二版）』（三民，2000 年 9 月），48 頁。 7 黃程貫，『勞動法（修訂再版）』（國立空中大學，1997 年 5 月），77 頁。 8 黃程貫，『勞動法（修訂再版）』（國立空中大學，1997 年 5 月），77 頁。 9 黃越欽，『勞動法新論（修訂三版）』（翰蘆，2006 年 9 月），127 頁。 10 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 27 頁（劉志鵬執筆）。 11 厚生労働省労働基準局編，「労働基準法上（增補版）」（労務行政，2003 年 3 月），150 頁。 12 昭 22.9.13 発基 17 号。 13 厚生労働省労働基準局編，「労働基準法上（增補版）」（労務行政，2003 年 3 月），151 頁。
項也負有勞基法第十條之「雇主」的責任，亦即勞基法上的「雇主」也包含勞基 法上之「勞工」，勞基法上「雇主」概念的特徵為作為具制定法上的概念而具有 相對性14 。 二、勞動契約上之雇主 然而，就勞動契約上的權利義務而言，應認為雇主乃與勞工訂立勞動契約之 相對人，因勞動契約上之權利與義務一概歸由與勞工締結勞動契約之相對享有或 承擔，方符合勞動契約所產生之債權債務關係及債之關係相對性特徵15 。 而就外國立法例而言，日本於 2008 年月 1 日開始施行的勞動契約法中，於 第二條第二項定義該法中所謂的「雇主」為：「對於其所僱用之勞工支付工資者」， 若合併觀察勞動契約法第六條有關勞動契約之成立的規定，在勞動契約法中所指 的雇主應為在勞動契約中接受勞務供給之當事人。而和日本勞動基準法第十條所 不同者，乃勞動契約法所稱為「雇主」僅限於勞動基準法中所定義的「事業主」 而已，因相對於勞動基準法係以實際上行使雇主權限者為為規制對象或責任主 體，勞動契約法則因係規範勞動契約權利義務之法律，故僅以作為權利義務主體 之契約當事人的「事業主」為雇主。雖然企業經營擔當者或行使雇主權限之管職 理勞工不該當勞動契約法上之雇主，但若其代表勞動契約上之雇主或作為履行輔 助人而行使雇主之權限負有按雇主所負契約上義務之宗旨行使其權限之侵權行 為法人的注意義務，於違反該義務時，除了可能使「雇主」產生契約責任外，也 可能產生其本身的侵權行為責任及雇主的侵權行為責任16 。 然而，因經營組織之變遷與僱用型態之多元化，勞動契約相對人之雇主概念 並不足以應付多變的勞資關係實態，故勞動契約上之雇主概念出現二種現象： （一）雇主概念之擴張；（二）雇主概念之分離。 （一）雇主概念之擴張 1、母子公司 在關係企業間若彼此非平行而具上下從屬關係時，子公司的經營管理權限會 受到母公司之影響，若母公司透過子公司而進行影響子公司勞工權益之行為時， 若將雇主限縮在締結勞動契約之相對人（子公司）時，對於該勞工之保障乃有所 疑義。 在德國法上通說認為原則上仍應以和勞工締結契約之相對人為雇主，因單純 的經濟上、企業經營上的控制權限並不足以影響子公司在法律上所擁有的獨立法 人格，子公司之員工份以與之締約的子公司為其雇主，經濟上或企業經營上的控 14 金子征史、西谷敏編，『基本法コンメンタール－労働基準法（五版）』（日本評論社，2006 年 5 月），37 頁（唐津博執筆）。 15 林更盛，「雇主概念的界定與義務的擴張」，載於：氏著，『勞動法案例研究（二）』（五南，2009 年 3 月），50 頁。 16 荒木尚志、菅野和夫、山川隆一，『詳說労働契約法』（弘文堂，2008 年 12 月），71 頁。
制權並不足以使母公司轉變為子公司員工之雇主17 。 相對地，對於這種情形，在日本實務上則發展出了所謂的「法人格否認法理」 來加以處理。亦即，母公司以股份所有、幹部派遣、事業設施的所有、專屬的交 易關係等而將子公司作為自己事業的部門之一並對其支配運作，針對子公司的工 資、其他勞動條件或人事決定也有具體支配力的情形，子公司的員工得對母公司 追究勞動契約上的責任18 。典型的情形乃子公司員工對於母公司為尚未被支付之 工資、退職金的支付請求，或在子公司解散時由子公司員工進行和母公司的勞動 契約關係確認請求。作為賦予如此請求根據的法律構成，乃子公司的人格被形式 化或認為被濫用而否定其法人格的法理（山世志商会事件－最一小判昭 44.2.27 民集 23 卷 2 号 511 頁）。 而考量到「法人格否認法理」乃否定法人格制度必然效果（企業危險的分散 ＝責任的限制）之個別例外的救濟，在子公司解散時對於母公司請求未被支付的 工資、退職金等一時性請求乃易於利用此法理（承認此法理的事例有川岸工業事 件－仙台地判昭 45.3.26 労民集 21 卷 2 号 330 頁、黑川建設事件－東京地判平 13.7.25 労判 813 号 15 頁）。相對於此，子公司員工對於母公司主張有繼續性、概 括性的勞動契約關係，只有在子公司的法人格被完全地形式化且以破壞工會為目 的而解散之承認法人格明確濫用性的案例中才可能適用（承認此法理的裁判例有 中本商事事件－神戶地判昭 54.9.21 労判 328 号 47 頁。不承認的裁判例有長尾商 事事件－大阪高判昭 59.3.30 労判 438 号 53 頁）。 而該法理亦為我國實務所援用，例如最高法院於九八年台上字第六五二號判 決中表示：『防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕 雇主解僱權濫用之流弊，自可將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人， 亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即「原雇主」法人與另成立之他法 人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、 資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控， 該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人 間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真 諦，庶幾與誠信原則無悖。』雖然其用語為「實質同一性」與日本法上之「法人 格否認」有所不同，但二者皆為跨越法人格之藩籬，而使母公司負雇主責任。 子公司員工主張和母公司間之勞動契約的法律構成，除了上述的法人格否認 法理外，也可能成立默示的勞動契約。例如，承認在作為子公司的企業其實體完 全不存在的情形，子公司的員工對於母公司提供勞務且母公司對於子公司的員工 支付工資的話，在母公司與子公司員工間就成立默示的勞動契約關係19 。 2、關係企業與企業集團僱用 因近年來經濟之發展，大型企業之經營型態乃有呈現集團化、多元化之傾 17 林更盛，「雇主概念的界定與義務的擴張」，載於：氏著，『勞動法案例研究（二）』（五南，2009 年 3 月），52 頁。 18 東京大学労働法研究会編，『注釈労働基準法上卷』（2003 年 3 月），188-189 頁（和田肇執筆）； 菅野和夫，『労働法（八版）』（弘文堂，2008 年 4 月），93 頁。 19 菅野和夫，『労働法（八版）』（弘文堂，2008 年 4 月），93 頁。
向，而在如此的集團中，為了統籌其中的人力、物力資源，乃設有總管理處或控 股公司統一指揮，而勞工在關係企業中的職務異動也更加地頻繁，此時是否應擴 張雇主的概念至該總管理處或關係企業？ 就關係企業而言之，在我國實務基本上乃採取嚴格的見解，例如：最高法院 八一年台上字第六八二號判決表示：「被上訴人雖係長發公司之關係企業，惟按 關係企業並非如總機構與分機構之關係，各企業間仍係獨立之法人組織，上訴人 既係受僱於被上訴人，則由非僱用人之長發公司予以解僱，自不生解僱之效力， 兩造間自仍有僱傭關係存在。」不將關係企業亦作為雇主而否定了其所為之解僱 意思表示對於勞工之效力。 而對於諸如設立總管理處之企業集團僱用之法院見解則尚未一致化，最高法 院八六度台上字第三六三八號判決表示：「按在法人組織法上，代表係不可欠缺 之制度，例如董事為公司之代表是。代表為法人之機關，與法人為一個權利主體 間之關係，代表人所為之行為即係法人之行為。查總管理處乃台塑關係企業在組 織上所設立之專業幕僚單位，做為整體關係企業之幕僚及服務部門，位在董事 長、總經理之下，而與台塑公司等並列，此為原審所認定之事實，則總管理處是 否為被上訴人公司之機關，即是否與被上訴人公司為一個權利主體間之關係，非 無疑義。揆諸首開說明，能否謂總管理處為被上訴人公司之代表人，有權代表被 上訴人公司調動、資遣上訴人，即有推求之餘地。」否認了總管理處有得獨立行 使勞動契約上屬於雇主之調職權限。 相對於此，最高法院另於九十年台上字第三◯八號判決中表示：「總管理處 乃台塑關係企業在組織上所設立之專業幕僚單位，做為整個關係企業之幕僚及服 務部門，位在董事長、總經理之下，而與各關係公司並列，以處理各關係公司之 事宜，則以『總管理處董事長王永慶』名義所發布之人事命令效力，自應依其內 容而及於各相關公司。…而所謂雇主，係僱用勞工之事業主、事業經營之負責人 或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第二條第二款規定甚明，總管 理處既係由董事長王永慶代表台塑關係企業所屬之公司處理有關勞工事務，而王 永慶為台塑各關係企業之董事長，亦即為被上訴人之法定代理人，故以台塑關係 企業總管理處董事長之名義，係被上訴人公司之工作規則第八條之規定，所為之 調動自屬有效。」認為得以「總管理處董事長王永慶」之名義進行調職命令。 3、多數雇主 因為我國之企業多屬中小企業，故常有同一勞工同時為多數企業服務的情 形，此時應該何者為雇主則有二種思考方式。 其一為係從指揮命令及支付報酬之實態選定特定雇主，例如台灣高等法院八 九年勞上易字第三六號判決表示：「上訴人受僱於何人，應以上訴人是由何人選 任監督，上訴人為何人服勞務、何人給付上訴人報酬而定。本件上訴人已自認其 有受僱於杰興公司負責招攬廣告業務，如前所述，且上訴人受僱杰興公司後，即 以杰興公司為投保單位代為辦理勞工保險，上訴人起訴前所發板橋郵局一六六一 號存證信函，及自向台北縣勞工局聲請調處之函文等，均係以杰興公司為相對 人，…足徵上訴人顯係受僱杰興公司負責招攬廣告業務為是。上訴人雖主張其併
受僱於王培倫、王培康，其所憑之證據，係其所招攬之廣告，均係刊載於王培倫、 王培康經營之國際廣告社、亞太雜誌社等，其請款單亦係以亞太雜誌社等出具。… 上訴人既未能證明杰興公司已將其對上訴人之勞務請求權讓與王培倫、王培康， 縱如上訴人向杰興公司請領之佣金比例約定，與亞太雜誌社等規章同，但杰興公 司之法定代理人為王培倫，其與王培康為兄弟關係，因此其等經營事業之模式均 具家族企業之同一性，而杰興公司成立在前，亞太雜誌社等成立在後，亞太雜誌 社比照依循杰興公司給付員工招攬廣告佣金比例，在所難免，斷難徒憑亞太雜誌 社規章與上訴人請領杰興公司佣金比例相同，遽謂上訴人亦受僱於王培倫、王培 康。」認為在此種家族企業型的多數企業中以勞工給付勞務之相對人與支付報酬 者及選任監督者為雇主。此種單一雇主之見解於處理勞動契約關係時雖較單純， 但在實際上進行指揮命令者常與支付報酬者分離，且勞工同時受僱於多數雇主之 情形亦有可能，故此種見解並不符合僱用實態，對勞工之保護亦有所不足20。 相對於上述的單一雇主，另有認為所有牽涉之企業均為勞工之雇主，採取了 多數雇主之概念，如：台北地方法院於九四年勞訴字第八一號判決表示：「在雇 主概念擴張部分，其中一概念即為多數雇主，蓋在我國事業主將所僱用勞工之薪 資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，另在中小企業中同一勞工為多數 關係企業同時服務之情形，均屬常見，此舉常導致雇主認定混淆，連帶地使得勞 工工資金額確認不易、年資中斷，進而影響退休金等權益。是以，多數雇主概念 之採認即有其必要性，藉此保護勞工，防免藉此脫離勞動基準法所定雇主責任； 然而，多數雇主若未明示對勞工各負全部法律責任時，本諸民法第二百七十一條 規定，在多數雇主間上難認為屬於連帶債務人。再者，判斷勞動契約當事人之標 準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關 係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行 過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀 加以認斷。」認此案例中雖然台北地方法院承認了多數雇主之概念，但因依民法 第二七二條之規定，連帶債務成立之原因係以當事人明示或法律規定者為限，故 否認了該多數雇主間為連帶債務人。 （二）雇主概念之分離 通常在勞動契約中，僱用勞動者與行使勞務指揮權而實際使用勞動者之人乃 為一致，但在今日的僱用實態中，經常有原先與勞工締結勞動契約之相對人與有 勞務指揮監督權限者分離的現象，此時雇主之權利乃被分割而形成三者間的勞務 供給關係，而有以下之類型。 1、借調 近年來因企業組織型態的多樣化而以勞工在不同之企業間頻繁移動之現 象，亦即企業外調職之盛行。企業外之調職可區分為二：其一乃勞工先終止與舊 雇主間之勞動契約後再與新雇主締結勞動契約，此種企業外調職在日本法上稱為 「轉籍」。其二則為暫時中止與舊雇主間之勞動契約的同時，也在新雇主處從事 20 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 33 頁（劉志鵬執筆）。
勞務並接受新雇主的指揮命令，此種型態的企業外調職在日本法上稱為「出向」， 而在我國則稱為「借調」。 關於「借調」之法律關係，在學說上有二種見解，其一為「二重契約說」， 其認為勞工在新舊雇主間成立雙重的勞動契約，亦即先由新舊雇主間就借調達成 合意，之後再由勞工與舊雇主合意變更勞動契約之內容，免除勞工為舊雇主服勞 工之義務，但同時勞工也與新雇主成立新的勞動契約而對之負擔給付勞務之義 務。其二為「單一契約說」，其將舊雇主之借調命令解釋為變更勞動契約之要約， 於勞工同意後，舊雇主乃將原本屬於其之勞務指揮權移轉予新雇主，唯勞動契約 關係仍存在於舊雇主與勞工之間21 。但二說間之差異並不大，因即使採取二重契 約說，但因通常新雇主對於勞工並沒有解僱或懲戒的權限且勞工對於新雇主亦無 法確認勞動契約上之地位，故在勞工與新雇主間的契約並非完全的勞動契約。而 若採取單一契約說，則除了僱傭契約上之地位外，新雇主負有原來勞動契約之雇 主義務及勞動基準法上的雇主責任22 。 然而，我國實務上對於借調之法律關係亦呈現分歧的情況，台北地方法院於 八二年勞訴字第七◯號判決中表示：「我國企業組織絕大多數為中小企業，所謂 大型企業之關係企業化現象，尚不足以涵蓋我國整體之勞工雇用現象，且我國尚 未採行所謂法人格否定說之理論，本於法安定性之要求，建構在日本關係企業底 下之企業外人事異動之理論，即所謂『出向理論』，對法人格之區別採取較寬鬆 之看法，尚不宜全盤移植於我國，勞工與異動前後之企業間之法律關係，基本上 仍宜遵循我國實務上一貫嚴格區別法人格之立場，認為勞工分別與異動前後之企 業成立雇傭契約，始能符合民法第四百八十四條所定『雇用人非經受僱人同意， 不得將其勞務指揮權讓與第三人……』之規定，亦即雇主經得勞工同意後，將勞 工調往雇主以外之其他企業，其前後雇主得分別於其雇用期間，依各自勞動契約 對勞工行使勞務指揮權。」雖其明示不宜採取日本之出向理論，但似乎仍採取了 單一契約說之說理方式。 但台北地院於九十年勞訴字第八五號判決判中則表示：「借調期間兩造之僱 傭契約既未終止，而係因欠缺對勞工之勞務指揮權而處於中止之狀態，則當原告 與借調公司之契約終止，借調公司不再享有對員工之勞務指揮權，則其勞務指揮 權自當回歸於原雇主之被告，原告與被告間之僱傭契約亦即因此而回復，若謂勞 工與借調公司之契約終止後，勞工與原雇主之契約並不當然回復，而仍處於中止 之狀態，則將使勞雇雙方之關係處於不確定不穩定之狀態，有礙勞雇雙方關於權 利義務之行使，及勞工工作與求職。」則係採取了二重契約說之立場，並認為於 勞工於新雇主之勞動契約關係終止後，其與舊雇主之契約關係亦因此而回復。此 外，最高法院於九七年台上字第一三號判決中對於借調雖明示承認其成立「雙重 之勞動契約關係」，唯並未為詳盡之說理。 21 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 36 頁（劉志鵬執筆）。就上述的二說，日本學界的通說乃採取了「二重契約說」，例如：下井 隆史，『労働基準法（四版）』（有斐閣，2007 年 11 月）132 頁；菅野和夫，『労働法（八版）』 （弘文堂，2008 年 4 月），420 頁；土田道夫，『労働契約法』（有斐閣，2008 年 8 月），394 頁； 荒木尚志、菅野和夫、山川隆一，『詳說労働契約法』（弘文堂，2008 年 12 月），139 頁。 22 東京大学労働法研究会編，『注釈労働基準法上卷』（2003 年 3 月），191-192 頁（和田肇執筆）。
唯不論採取單一契約說或二重契約說，在借調期間中，勞工與舊雇主間之勞 動契約關係依舊存在，但卻改向新雇主提供勞務並受其指揮監督，此時勞工與新 舊雇主間之權利義務關係為何？因我國並無相關之法律規範，故有關借調之法律 關係宜尊重新舊雇主與勞工之三方當事人間之約定。而因勞工與舊雇主間仍有勞 動契約關係，故舊雇主之工作規則除了以提供勞務為前提之規定外，原則上對於 借調之勞工仍有所適用；而因勞工在新雇主處提供勞務並受其指揮命令，故亦應 服從新雇主之之勤務管理及服務規律23。 2、勞動派遣 勞動派遣係指派遣人與派遣勞工訂定勞動契約，於得到派遣勞工之同意後， 使其在要派人指揮監督之下提供勞務，但在要派人與派遣勞工之間並沒有勞動契 約關係之存在24 。亦即，勞動派遣的最大的特色乃「僱用」與「使用」之分離。 從而，在勞動派遣的情形中，雇主的責任與義務應如何分配為重要的問題。我國 目前並未訂定勞動派遣法，故有關勞動派遣之之法律關係，主要係依要派公司與 派遣公司間之契約內容定之，處於弱勢的派遣勞工缺乏參與議定派遣勞動條件之 空間25 。 若從比較法的角度來觀察日本之立法例，雖然派遣勞工在要派人之事業場中 受其指揮命令而從事要派人之業務，但只要勞動派遣係按勞動者派遣法所規定的 架構而行之，則在要派人與派遣勞工間並不生勞動契約關係。要派人按勞動者派 遣法之規定只有採取以適當地派遣就業為目的之一定措置及負有勞動保護法規 上的一定責任（適用罰則而生刑事責任）。參考日本勞動派遣法第四四條之規定， 其原則上有關勞動基準法上所規範之事項乃由與派遣勞工有契約關係之派遣人 負責，僅針對某些在派遣的實態上不適合由派遣人負責之事項與從保護派遣勞動 者之觀點認為適合由要派人負責之事項使要派人負擔雇主責任（諸如公民權行使 之保障、工作時間、休假、休息等），而使勞動基準法上之雇主責任分配於派遣 人與要派人之間。 至於前述「默示的勞動契約關係」是否可適用於勞動派遣？日本實務26 認為 即使派遣勞工在要派人的事業場中受到該企業作業上的指揮命令而從事勞務（即 使此意味著有使用從屬關係），但並不因此就成立默示的勞動契約關係。因為勞 動契約乃以雇主對勞工支付工資而勞工對雇主提供勞務為基本的要素，只有從實 質上來看並不是由派遣人而是由要派人對派遣勞工支付工資且派遣勞工提供勞 務的相對人不是派遣人而是要派人時，在派遣勞工與要派人間始具勞動契約關係 之基本要素。 而為了可以該當如此的情形，首先必須派遣勞工的工資實際上由要派人所決 23 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 37 頁（劉志鵬執筆）。 24 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 257 頁（邱駿彥執筆）。 25 臺灣勞動法學會編，『勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望』（新學林，2005 年 5 月）， 37 頁（劉志鵬執筆）。 26 サガテレビ事件－福岡高判昭 58.6.7 判時 1084 号 126 頁。
定而由其本身透過派遣人進行支付。又，除了此工資的決定、支付外，必須承認 要派人對於派遣勞工有勞務給付請求權。因此，雖然要派人必須對於派遣勞工進 行作業上的指揮命令或出退勤的管理，但僅以此仍不夠充分。因為即使派遣人將 這些權限委託給要派人，但仍明確地保有對於派遣勞工配置、懲戒、解僱等權限 時，一般認為基本的勞務給付請求權仍由派遣人擁有。但在另一方面，例如派遣 勞工的錄用或配置實際上乃由要派人決定之事實，或派遣勞工的工資乃被要派人 所決定，並與要派人的勞工進行相同的作業而渾然成為一體之情形，則勞務提供 的相對人乃朝要派人的方向移動。除非是該當上述的情形，否則派遣勞工始終只 和派遣人有勞動契約關係，而和要派人並不具有勞動契約關係27 。 27 菅野和夫，『労働法（八版）』（弘文堂，2008 年 4 月），93-94 頁。
