間接證明之研究

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(1)間接證明之研究 姜. 明 **. 世. 要. 目. 壹、前 言. 適用要件. 貳、意義與類型. 存在模式. 一、意 義. 學者特殊見解——信賴真實程. 定 義. 序之觀察. 概念區辨. 欠缺間接證明法理觀照之證據. 法依據. 評價. 二、類 型 參、功能與作用方式. *. 運用之合理化前瞻 肆、證明方式之實務案例分析——模. 一、制度重要性. 組提出與建立. 二、是否舉證責任減輕?. 一、模組一:直接證明. 三、操作方式. 定 義. DOI:10.3966/102398202013120135001 *. **. 作者對於審查委員之高見,已於本文中對脫漏處加以配合修改,並由衷表示 感謝之忱。另文中部分實務見解之蒐集,政治大學法律研究所碩士生劉奕榔 對此亦多所協助,特予致謝。 政治大學法律學系教授,德國慕尼黑大學法學博士。. 投稿日期:一○一年十一月十五日;接受刊登日期:一○二年三月十四日 責任校對:蘇淑君. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一三五期. 通姦案例:【傳宗詐婚案】. 通姦案例:【同床出遊案】. 意外保險案例:【酒後駕車. 四、模組四:證據環. 案】. 定 義. 二、模組二:單純證據(明)鏈. 意外保險案例:【金腳趾案】. 定 義. 通姦事實:【抓姦協議案】. 意外保險案例:【生產死亡. 通姦案例:【心虛尿遁案】. 案】. 五、模組五:綜合型. 意外保險案例:【嘔吐吸入致. 定 義. 死案】. 意外保險案例:【柬國火化. 三、模組三:複雜證據(明)鏈 定 義. 案】 伍、結 論. 通姦案例:【私密照片案】. −2−.

(3) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 摘. 3. 要. 民事訴訟程序中,於證據提出與證據調查程序,負有舉證責任 之一造,須對於訴訟之待證事實提出證據,藉由法院調查後,進行 證據評價而認定待證事實是否存在。此一程序攸關訴訟之勝負,對 於當事人而言,自具重要性。但因對於自由心證之研究有限,其中 關於間接證明之理解,亦尚有部分操作方式未獲釐清之處,每每導 致當事人對法院認事之疑慮,因而對於相關議題加以研究,自有實 益。 證據可分為直接證據及間接證據,前者可直接藉由法官就該證 據之感官認識,進而認定直接事實即待證事實是否存在;然若直接 證據不存在,此時即必須藉由間接證據,先行證明間接事實之存 在,再以經驗法則及論理法則推論直接事實即待證事實之存否,此 即為間接證明。 間接證明與輔助事實不同,輔助事實係證明構成要件以外之事 實;而其與表見證明是否有所區別,於德國學說亦有所爭論。另對 於間接證明應用於實際訴訟中,由於間接證據僅得以證明間接事實 之存在,而間接事實推論待證事實之過程中,須有法官經驗及論理 法則之協助,對於如何間接證據、如何間接事實可為如何對於待證 事實之推論,在理論及實務上均有所爭議。本文擬先提出抽象化證 明模組,再輔以實務中較具爭議性之傷害保險及通姦事件之判決分 析,勾稽實際案例中間接證明如何運作之圖像,祈能藉此建立間接 證明之模組,以供參考。 關鍵詞:待證事實、間接證據、間接證明、證據評價、自由心證. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一三五期. 壹、前. 言. 於民事訴訟中,對於事實之確認,須倚賴證據之提出與調查, 若能利用直接證據,而以直接證明方式舉證,固最為合目的性。但 究諸實際,在實務上,當事人對於待證事實之舉證,其得利用直接 證據對於待證事實進行直接證明者,較為難得;反而多須藉由間接 證據以求對於待證事實加以證實,因而間接證明在民事訴訟中乃居 於重要之地位。 對於間接證明之利用倚賴性,其原因包括:其一、部分情形係 因當事人對於證據保管未多加注意,以致無法取得。其二、部分事 件類型係因事出突然或行為原屬隱密,難以取得直接證據。其三、 部分情形係因對於抽象性構成要件,難以藉由直接證據加以證明。 其四、涉及消極事實作為待證事實者,亦多賴間接證明方式為之。 例如通姦行為、意外保險事故及對於當事人之故意過失等類情事, 均屬之;而在不當得利之無法律上原因要件之舉證,亦可藉由間接 證明舉證之。1 間接證明對於自由心證之運用,乃居於重要之樞紐,而在間接 證明之證明方式中,經驗法則之運用居於關鍵地位。對於經驗法則 之運用及其類型建立,個人已於另文加以闡釋 2,本文乃著重在對 於間接證明之推論模式加以建立,並搜尋實務上有關通姦事件及意 外保險事件,其對應於各種證明模式之操作方式,加以分析研討。. 1. 2. 在傷害故意之舉證部分,學者有認為須藉由間接證據證明之,例如暴力行為 方式及實施、行為人在行為前及後之陳述,論述方式常為:「其以何方式為 之,自有傷害故意。」Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl., 2007, Rn. 580. 不當得利部分參閱許士宦,不負舉證責任當事人之事案 解明義務,載:證據蒐集與紛爭解決,頁562,2005年2月。 姜世明,論經驗法則,政大法學評論,107期,頁1-81,2009年2月。. −4−.

(5) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 5. 對於間接證明之研究,在我國已有若干文獻累積,具有重要參 考價值。本文即藉助於國內文獻及部分德國文獻,擬對於間接證明 之定義、類型及操作模式加以分析,並對於實務見解加以整理研 究,論述重點在於建立證明方式之模組,對之逐一分析,盼能藉 此,得使此一制度獲得若干實務操作時可得依循之參考圖像。. 貳、意義與類型 一、意 定. 義. 義 在證據調查程序及證據評價程序,訴訟上之待證事實,基本上. 可區分為直接事實與間接事實 3,所謂直接事實乃指可直接藉之得 出法定構成要件(特徵)之存否者 4,而直接證據即指其可直接對 於被適用法規之要件事實自行加以證明者。此種以直接證據認定直 接事實者,即為直接證明亦即法官無須進一步為其他事實之調查認 定,即可藉由個人對該直接證據之知覺所得,而對於法律構成要件 存否加以認定 5。而所謂間接事實則指「用以依經驗法則以推認主 要事實之事實」 6,此一定義所指出者係間接事實乃非主要事實,. 3. 4 5 6. 駱永家,民事訴訟法Ⅰ,頁163,1999年3月,修訂9版。氏並區分間接事實與 輔助事實(補助事實)二者,就此,學理上亦有將關於證據之輔助事實視為 間接事實之範圍者,例如關於證據方法之合法性及證據價值之相關事實等, Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., 2010, S. 616. 另就相對 應之間接證據(Der indirekte Beweis)則亦被稱為徵憑或情況證據(Indizienbeweis),Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. 1, 1995, Rn. 378. Bender/Nack, aaO., Rn. 378. Bender/Nack, aaO., Rn. 381. 駱永家,同註3,頁163。Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl., 2011, Rn. 262.. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一三五期. 其係非構成要件相關之事實,其非可直接發生對於構成要件特徵存 在或不存在之認定效果。 7間接事實之作用乃須藉由經驗法則之運 用,始能達到推論主要事實(構成要件特徵)存否之效果。此等間 接事實(包括輔助事實)通常須與其他事實交互作用,乃能正當化 其對於待證事實存否之推論。 8 此等依賴間接事實證明待證事實 者,即所謂間接證明。惟二者對於法官事實之確信,均應足以令法 官達到確信始可 9,亦即其均為完全證明,而非對於間接證明降低 其證明度。 間接事實與主要事實之區分,其於程序法上之重大意義乃在於 辯論主義程序中,是否應認為僅主要事實有辯論主義之適用,因若 持肯定論者,則法院對於間接事實即有職權審酌之空間,而不待當 事人主張,此對於當事人於程序中行為規範自具有重要意義。例如 在車禍事件中對於被告有過失之待證事實,原告舉出被告駕車前飲 酒事實、駕車時曾轉頭看別處、操作方向盤有錯誤、超速行駛、安 全設備維修欠周、駕車時與助手談笑、忽略信號燈指示等事實。10 或如借款事件之利息給付約定事實之舉證中,原告主張原告自被告 每月受領一萬元之事實、被告曾至原告處商請本月份利息允予寬限 之事實、被告曾對原告承認二人除本件借款外,無其他債務之事實. 7 8. 9 10. Schilken, Zivilprozessrecht, 6. Aufl., 2010, Rn. 483. 例如若某殺人案,被告係被害人之夫,二者曾有爭執存在,但無法取得直接 證據時,若基於被告西裝褲有棄屍地始有之蟻卵,可否佐以被告不在場證明 遭推翻等輔助事實,而對於殺人行為加以認定?如何間接事實乃可令法官形 成確信,此乃證據評價論之重要問題。 Grunsky, Zivilprozessrecht, 13. Aufl., 2008, Rn. 166. 邱聯恭,值得當事人信賴的真實,載:程序制度機能論,頁22,1997年8月。 應注意者係關於不確定法律概念中所謂間接事實或主要事實間之區別,定義 上有不同可能,其並影響關於辯論主義適用性之爭議問題。. −6−.

(7) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 7. 等。11該等事實,若被認為係間接事實,則是否可認為基於辯論主 義法理之反面推論,對於當事人未主張者,法院亦得加以審酌?如 此,辯論主義第一命題之適用空間將強烈被壓縮,而對於法院闡明 範圍亦會被擴大化之傾向。 德國聯邦最高法院對於間接證明(Indizienbeweis)曾有如下 定義:「直接證明以事實主張為對象,其乃直接可得獲得法律構成 要件存否;間接證明涉及與要件無關事實及輔助事實,其乃藉由與 其他事實交互作用始得正當化其對於構成要件特徵存否之推論。此 等輔助事實(通常係間接事實)乃可藉之以推論其他事實之事實。 間接事實(情況證據)於自此一證據難以嚴肅考慮其他推論時,即 具有確信力。但間接證明之重點並非該間接事實(情況證據)本 身,而係與之連結之思考程序,依據該思考程序而得據以推論法律 上重要之事實。」12 而就直接證明而言,依學者說明乃如重傷事實之存在,可藉由 對於被害人身體殘缺(例如一眼割除)之勘驗,而得予認識;或文 書偽造中之系爭文書(勘驗標的)。13或如原告主張其遭被告用刀 11 12 13. 邱聯恭,爭點整理方法論,頁411,2001年11月。 BGHZ 53, 245, 260=NJW 1970, 946. Bender/Nack, aaO. (Fn. 3), Rn. 381. 另有學者有舉目睹交貨之證人為直接證據,看 見 買 賣 物 出 現 在 買 受 人 家 中 者 , 為 間 接 證 據 。 Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, 10. Aufl., 2003, Rn. 434. 或直接目睹訂約過程之證人為直接證據,僅自 締約者一造陳述得知契約內容者,為間接證據。Gehrlein, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2003, Rn. 37. 我國學者有認為若應證事實為未付租金,被告提出原告受 領租金之收據,即為直接證據。而若被告提出原告曾持被告簽發與約定租金 數額及支付租金日期相同之支票向銀行兌現之證據,原告雖謂該支票係清償 其他債務,但屬空言,即為間接證據。姚瑞光,民事訴訟法論,頁473,2012 年1月。亦有學者舉例,認為買賣契約書及以買賣仲介人為證人,對於買買關 係存否均為直接證據。至於在傷人事件,若以護照證明當時不在國內,則為 間接證據。陳計男,民事訴訟法論(上),頁470,2009年8月,修訂5版。. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一三五期. 刺傷,則若有目擊被告持刀刺傷者,該證人為直接證據;但若僅係 查獲一屬於被告之沾有原告血液之美工刀,則為間接證據。14但是 否系爭證據尚須藉助於第三人鑑定者(例如涉及眼睛功能減損之鑑 定或文書偽造之鑑定),即非屬直接證明,則容有不同見解。15基 本上,若係眼睛已被挖除或肢體被截去,則較易以勘驗方式對於直 接證據結果加以評價。但若係對於功能喪失或減弱之判斷,如該等 器官仍存在時,通常需藉由鑑定意見協助法院形成心證,難以藉由 直接證據之評價而逕行認定。至於所謂間接證明,則例如對於偷竊 行為之認定,乃須依被告之自被害人占有取走該物之事實,配合其 他事實乃能推論之。16但應注意者係,學者對於間接證明有採較為 廣義見解者,乃認為證人僅為間接證據,其間接事實須確認者包 括:目擊過程事實、所有對於證人無錯誤觀察之事實根據(注意、 觀察位置及光線等)、所有證人未有故意說謊之事實根據(個人之 可信度、動機狀態、陳述之肢體狀態及陳述分析之特性等)。17 惟應注意者係何物為間接證據、何物為直接證據,在訴訟上乃 具有相對化之現象,例如酒測值數據,相對於待證事實「有安全駕 駛能力」乃間接證據。但若保險契約之除外條款,直接約定「超過 如何酒測值」,則相對於該除外約定之事實,則為直接證據。 概念區辨 間接證明與直接證明之區別,已如前述。在此欲進一步究明者 乃其與輔助事實、表見證明及舉證責任轉換等該概念之異同。 14 15 16 17. Jauernig, Zivilprozessrecht, 28. Aufl., 2003, S. 201. 有 認 為 直 接 證 明 乃 非 藉 其 他 事 實 或 第 三 者 即 可 依 知 覺 認 定 者 , Bender/Nack, aaO. (Fn. 3), Rn. 381. Bender/Nack, aaO. (Fn. 3), Rn. 382. Bender/Nack/Treuer, aaO. (Fn. 1), Rn. 582 f.. −8−.

(9) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 9. 與輔助事實 較嚴格意義下之輔助事實(Hilfstatsachen),乃如學者所言係 關於證據能力或證據價值之事實,例如證人之誠實性、認識力、記 憶力、表達能力或與舉證人間之利害關係等,亦即證明證人之信賴 性之事實者。18但輔助事實一詞之使用,在文獻上並非如此嚴格, 亦即,學者對於間接證明之釋義時,乃亦有將輔助事實納入間接證 明中利用者。19此一運用方式,亦非難以理解。終究關於證據能力 及證據力之相關事實,其所指涉者固非與一般所謂之間接事實者等 同,但在其運用時,乃涉及非構成要件事實,而在運用結果上則涉 及該等證據方法之可採信與否或程度,而影響相對應事實之認定, 自亦可認為屬於間接證明之一環。 惟應注意者係在利用輔助事實時,其與其他較周邊之間接事實 之利用相同,均會有面臨當事人質疑其不具關聯性之挑戰,例如在 甲女起訴主張其師乙男對其性侵之事件,如乙男請求傳訊丙女作證 甲女所傳訊之證人丁女曾因偽證罪被判刑,乙男另傳訊戊作證甲女 有另案誣告之情事,對前者而言,其係輔助事實之證據,但後者係 關於甲女之信用度,如以當事人訊問制度之被承認及當事人供述於 自由心證之意義而言,是否亦可應被認為輔助證據為妥。但若係乙 男請求傳訊其同事丁或學生戊,用以證明其對於學生向保持距離及 家庭正常幸福,則可能被評價為無關聯性證據。但若相較於前一丙 女情形,丁或戊若係用乙佐實在當事人訊問時,對於乙男之可信用 性之意義,是否有所區別,自易造成疑惑。. 18 19. 駱永家,同註3,頁163。Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl., 2012, Einf. § 284 Rn. 16. Bender/Nack, aaO. (Fn. 3), Rn. 382.. −9−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一三五期. 與表見證明 所謂表見證明乃指法院基於由一般生活經驗而推得之典型事象 經過,由某一定客觀存在事實(不爭執或已得完全確信者),而推 斷另一於裁判具重要性待證事實之證據提出過程,20例如貨車司機 將貨車駛上人行道而傷及行人,此際,由貨車被駛上人行道之客觀 事實,於一般生活經驗上而言,若別無其他特殊原因,通常可推斷 貨車司機應有故意過失之事實。21亦即,若已確認某一事實,而該 事實依一般生活經驗乃促使往某一特定方向進行及發展,其且若係 指向某一特定因果關係或可歸責性者,則於個案中,基於此一初始 表徵事實,可認為待證之因果關係或可歸責性已獲得證明,且不須 復為其他先行而可能進行之證據提出與調查;反而係應由相對人提 出對於背反於此一典型事象經過乃亦存在其他應被嚴肅看待之蓋然 性,並據此對於表見證明所具有之蓋然性予以弱化。22 就表見證明與間接證明(Indizienbeweis)之關係,在德國有 不同之見解,有學者評估:多數學者認為間接證明與表見證明有所. 20. 21. Vgl. Schlosser, ZivilprozessrechtⅠ, 2. Aufl., 1991, Rn. 369; Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl., 2010, Rn. 463. 於交通事故之表見證明,vgl. auch Hagel, Der Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit unter besonderer Berücksichtigung des Strassenverkehrsrechts, VersR 1973, 796 ff. 學者雷萬來則將其所稱「表現證 明」定義為:「若在生活經驗法則上表現一定之原因,而且通常皆朝一定的 方向演變,即被認為經過定型的事象時,即得直接的推定過失或因果關係之 要件事實之存在。」雷萬來,民事證據法論,頁280,1997年8月。 陳榮宗、林慶苗,民事訴訟法(中),頁496,2009年10月,修訂7版。氏並 將表見證明定義為:「法院利用一般生活經驗法則,就一再重複出現之典型 事象,由一定客觀存在事實,以推斷某一待證事實之證據提出過程。」但應. 22. 注 意 此 一 交 通 事 故 事 例 , 因 我 國 民 法 第 184條 第 2 項 已 有 舉 證 責 任 轉 換 之 規 定,因而較無適用表見證明之必要。 Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 1966, S. 5.. −10−.

(11) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 11. 區別,但亦有認為表見證明乃間接證明之一種者。23惟另有學者為 如下之評估:雖部分實務及學說認為表見證明及間接證明應予區 別,但多數說認為二者應無區別。24其評估不同之原因,不全然係 著作年代之因素,即使近來出版或改版之注釋書,亦存有不同見 解。25其觀察之不同,除對於所謂通說或多數說可能在高度爭議情 況時,會對於文獻與判決之數量及重要性有不同之評價之外,另對 於證明度、表見證明及間接證明內容之理解,亦會影響評估者之研 究結論。 基本上,就表見證明之證明過程乃經常利用間接證據及經驗法 則對於待證事實之推認而言,其某程度上原與間接證明之方式有其 類似之處,而表見證明與間接證明均屬完全證明 26,此等情形固無 從否認。但對於表見證明之運用,通常係對於本證者而言27,對於 間接證明則通常包括對於本證及反證者,則二者似亦有其區別。而 表見證明乃著重在典型事象經過之經驗法則,惟間接證明則不限於 此一經驗原則之適用性。 23. 如Schellhammer即認為表見證明乃間接證明之特別態樣,Schellhammer, Zivilprozess, 10. Aufl., 2003, Rn. 518. 此類見解,vgl. Stein/Jonas/Leipold, Zivilpro-. zessordnung, Bd. 4, 22. Aufl., 2008, § 286 Rn. 129; Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rn. 282 m.w.N. 24 Baumgärtel, aaO., Rn. 279 m.w.N. Rosenberg、Schwab、Gottwald教科書中亦認. 25. 26 27. 為表見證明係間接證明之一種,Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 3), S. 616. 相同見解,Baumbach/Hartmann, ZPO, Anh. § 286 Rn. 15. 對於表見證明 與間接證明間區別持懷疑論者,其強調二者之推認方式相類似,Grunsky, aaO. (Fn. 9), Rn. 167. 亦有認為二者不能混淆者,Schilken, aaO. (Fn. 7), Rn. 483. 例如有認為表見證明係間接證明種類之一者,但亦有認為二者有區別者,前 者如Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286 Rn. 15. 後者如 Musielak/Foerste, ZPO, 8. Aufl., 2011, § 286 Rn. 25. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 378. Musielak/Foerste, ZPO § 286 Rn. 23.. −11−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一三五期. 持表見證明及間接證明應予以區別者,有認為係因表見證明對 於證明度予以降低,但間接證明則非以如此作用之。28此一觀察,因 對於表見證明是否等同證明度降低之問題,學者固有不同見解29, 因而其是否為可靠之論證理由,尚有疑問。另有論者認為二者區別 之理由,乃在於間接證明之過程經常須倚賴多數經驗法則,但表見 證明則僅倚賴一經驗法則,30間接證明因將較弱之經驗法則亦納入 論證依據,因而須有更高要求之說明成本支出。 31另Baumgärtel分 析指出二者之區別如下:其一、間接證明係自數個別事態而推斷主 要事實,表見證明則係自一典型事象經過推斷一法律要件特徵,其 個別事實情況,並不重要。其二、間接證明因根據多數具體理由, 故可導致較高之蓋然性;但表見證明基於抽象理由推論,其僅可得 到較低蓋然性。其三、間接證明乃須耗費更多之解明成本支出,須 為一密集之事實分析;表見證明則相對較低。其四、若間接證明為 充分無漏洞之調查,則法院自得獲較高之心證度;表見證明則可能 僅 為蓋然性 判 決而已。其五、就結果而言,表見證明可被動 搖(erschüttert werden kann ) , 但 間 接 證 明 乃 具 終 局 性 及 強 制 性。32其中,除對於將表見證明視為蓋然性判決及對於間接證明之 28 29 30 31. 32. Maassen, Beweismassprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S. 66; Musielak/ Foerste, ZPO § 286 Rn. 25. 參閱姜世明,表見證明之研究,載:舉證責任與證明度,頁316以下,2008年 10月。 Musielak/Foerste, ZPO § 286 Rn. 25. 反對見解,vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 3), S. 770. Sautter, Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im Umwelthaftungsrecht, 1996, S. 77. 符合表見證明之經驗法則其蓋然性應屬較高度者,亦即其乃已屬 於經驗原則(Erfahrungsgrundsatz)之層次,但利用於間接證明者,即屬較低 蓋然性之經驗法則亦包括在內。Schilken, aaO. (Fn. 7), Rn. 495. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 281. 另我國學者則指出間接證明與表見證明之. −12−.

(13) 間接證明之研究 13. 一○二年十二月. 確信度認為其已屬終局性二者,在定義上可能會有爭議外,前開學 者其餘之觀察應屬正確。 理論上,較為重要之區別似為:表見證明係舉證責任減輕之方 33. 式 ,間接證明則為一般證明之方式,其雖不須以直接證明方式證 明待證事實,但在如何情況下乃得被用以減輕應負舉證責任一造當 事人之證明困難,尚須其他要件充分。否則,原則上間接證明僅係 證明方式種類之一而已。當事人仍須藉助於單一或多數間接事實及 相對應之單一或多數間接證據,藉助經驗法則推認待證事實。另 外,對於表見證明之「經驗法則」要求,是否應與可適用於間接證 明之「經驗法則」相區別?亦即有無可能對於表見證明之經驗法則 要求須具備較高蓋然性者乃能發生表見證明之要件適用該當性?若 持表見證明之經驗法則蓋然性應要求達到85%以上經驗原則者始足 當之,則運用上,表見證明與間接證明即有所區別。 學者乃有舉德國聯邦最高法院民事第六庭一九八二年判決34為 例對二者之區別加以說明者,35應可供比對其等差異所在。在該案. 33 34 35. 區別可包括:其一、表見證明之原因事實與結果之間,通常依一定型態(即 定型化)之經驗法則,直接推定要證事實之存在;而間接證明之情形,由於 係由多種間接事實之累積,達到高度之蓋然率推定之效果,因此主張間接證 明之一造當事人,勢必就各個間接事實,為各個細密的說明及舉證。其二、 表見證明之推定,由於係依一定型態之經驗法則的推定,因此在推定過程 中,容許空白部分之存在;反之,間接證明由於係藉各種間接事實累積而 成,若缺一項間接事實即足以減低推定之蓋然率,因此不能留有空白部分。 其三、表見證明所使用之經驗法則,為單一之經驗法則,因此表見證明常以 反證即足以動搖法院已獲得之心證;但間接反證,則常須藉其他事實,其他 經驗法則,以證明推定事實之不存在,就該其他事由適用其他之經驗法則, 必須提出與本證相同程度之間接反證。參雷萬來,同註20,頁291-292。 Bergerfurth, Der Zivilprozess, 6. Aufl., 1991, Rn. 376. BGH NJW 1982, 2447. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 280.. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一三五期. 中,原告主張其係在被告餐館食用貝類後感染A型肝炎,伊主張該 貝類已遭A肝病原感染,另五十人在當時食用者,亦感染之。邦高 等法院駁回原告請求,其理由乃因在此案中並不存在因該貝類食用 而感染之表見證明適用,亦不能依間接證明正當化推論係因食用該 等貝類而感染。就此,聯邦最高法院雖肯認在此案中無符合典型事 象經過之經驗法則,而得認為可符合表見證明之要件,但聯邦最高 法院仍指出在此案中邦高等法院應可依間接證明加以論斷,其乃應 就間接證據詳加調查,例如傳訊其他遭受感染者等,捨此不為,裁 判亦屬違法。邦高等法院之裁判乃遭廢棄。 與舉證責任轉換 間接證明與舉證責任轉換之關係如何?就此,若形式觀之,二 者似屬不同軌之事物。亦即,所謂舉證責任轉換36,係指依舉證責 任分配之一般原則(規範理論37)原將某待證事實之舉證責任劃歸 某造當事人負擔,惟因法律規定或由實務創設類型38,而將該原應 由某造當事人負舉證責任之待證事實,轉換為由他造當事人負舉證 責任。39此一定義之特殊性,乃在於其須先存在一舉證責任分配之 一般原則,否則無從有「轉換」之可言。就此一定義,學者有為正. 36 37. 38 39. 對於舉證責任制度之較詳細說明,可參閱姜世明,舉證責任轉換,載:舉證 責任與證明度,頁57以下,2008年10月。 所謂規範理論係德儒Rosenberg所創,其學說雖於今已受部分修正,但仍在德 國民事程序法上具有主流之地位。其要義乃謂:主張權利存在之人,應就權 利發生之法律要件存在之事實負舉證責任;否認權利存在之人,應就權利障 礙法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責任。相關論 述,參閱姜世 明,舉證責任 分配之一般原 則,載:新民 事證據法論, 頁186187,2009年11月,修訂3版。 甚至係基於證據契約而發生。 姜世明,舉證責任轉換,載:民事證據法實例研習,頁266,2005年3月。. −14−.

(15) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 15. 確之觀察者,例如學者有指出 40:「舉證責任轉換之概念必須在理 論上先承認Rosenberg之規範說所建立之基本原則為瞭解之出發 點,始有可比較之相對觀念而獲知其概念之意義。在不採取 Rosenberg之舉證責任分配原則之學者而言,並無舉證責任轉換之 明確概念界限。所謂舉證責任轉換指,於特別之情形,法律將一般 情形之舉證責任分配為相異規定,使相對人就相反事實負舉證責任 之分配規定。」 基於上開對於舉證責任轉換意義之認識,似可推出間接證明與 舉證責任轉換制度並不相同41;但因學者或實務漸有採取類似於主 觀舉證責任意義下之舉證必要移轉或主觀舉證責任變換之定義者, 難免對於間接證明於達到較高度蓋然性時,是否發生舉證責任轉 換,造成爭議。基本上,若係基於客觀舉證責任及嚴格區分舉證責 任轉換與舉證必要移轉之概念42,則似可對於前開疑問給予否定之 答案。 應注意者係德國近來部分理論及實務就此提出另類思考角度, 其所舉案例乃:若某車禍事故發生後現場,一造當事人聲稱自己負 完全疏失責任。此特別係在書面聲明下有可能構成契約性實體法上 之因果關係承認行為,當事人有主張此一承認契約存在者,對此即 須負舉證責任。但若非契約性質之承認,而係事發現場之單方聲 40. 41 42. 其並舉民法第184條第1項一般侵權行為規定及民法第190條動物占有人之損害 賠償責任規定,認為在一般侵權行為情形,故意過失及因果關係之要件事實 歸被害人原告舉證,但在動物占有人侵權行為之情形,卻改歸由加害人被告 就其要件事實不存在為舉證。此種舉證責任之變換現象,學者稱為舉證責任 轉換。陳榮宗、林慶苗,同註21,頁497。 表見證明與舉證責任轉換亦不同,Adolphsen, Zivilprozessrecht, 1. Aufl., 2006, Rn. 217. 相關區別,參閱姜世明,舉證責任轉換與舉證必要移轉之概念釐清,載:民 事證據法實例研習暨判決評釋,頁161以下,2011年11月,修訂2版。. −15−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一三五期. 明,則聲明人之行為僅被視為係不利於自己之證詞(Zeugnis gegen sich selbst),具有可評價該承認人疏失行為之間接證明效力。43此 時學者乃有認為此時究係舉證責任轉換或間接證明,可能有爭議。 亦即,若認為係間接證明,則若該間接事實存否不明時,舉證責任 應由承認相對人負之;但若認為係舉證責任轉換,則不利應歸於承 認人。對此問題之提出,本文認為仍可能係基於對於舉證責任轉換 與舉證責任必要概念之混淆使用所致,否則此時對於該聲明之存 在,自應由主張人負責,而若能證明存在,亦僅係充當認定承認人 具疏失行為或有因果關係之間接證明而已,若法官可據此達到確 信,此時承認人若反對之,則可提反證反駁之,僅係舉證責任必要 移轉而已。44 法依據 民事訴訟法雖對於證據部分訂有專章,但對於直接證明與間接 證明之定義區別,並未明確規定。值得注意者係民事訴訟法第二八 二條規定:「法院得依已明瞭之事實,推定應證事實之真偽。」此 一規定,學者多稱為事實之推定,並有認為其與間接證據不同,亦 即其乃認為:「間接證據,係當事人用於證明某事實,再由此事實 判斷應證之事實,仍以當事人舉證為前提。至事實之推定,則係法 院依職權已明瞭之事實推定應證事實之真偽,不以當事人舉證為前 提。」45實務上並認為:「民事訴訟法第二百八十二條固規定,法 院得依已明瞭之事實,推定應證事實之真偽,惟其推定仍應本法院 之自由心證,應用經驗法則而為之,倘已明瞭之事實,與應證事實 43 44 45. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 278. 相關問題,Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 278. 事實上之推定對於舉證責任分 配並無影響。駱永家,民事舉證責任論,頁113,2009年9月。 王甲乙、楊建華、鄭健才,民事訴訟法新論,頁417,2010年9月。. −16−.

(17) 間接證明之研究 17. 一○二年十二月. 間,互為因果,亦無主從或不相容之關係時,自不得為此項事實之 推定。」(最高法院七十六年臺上字第七二八號判例) 對此條文在理論上可能有二疑義,亦即,其一、此條文是否為 舉證責任減輕之規定?其二、此條文是否為間接證明或表見證明之 法依據? 就此條文是否舉證責任減輕而言,學者有認為其可減輕當事 人之舉證責任者, 46 亦有認為其非減輕或免除當事人舉證之責任 者。47此即涉及是否將間接證明視為舉證責任減輕之方式之一,或 系爭條文是否可認為係間接證明或表見證明之法依據之問題。若認 為間接證明亦屬舉證責任減輕方式之一,並認為系爭條文為間接證 明之法依據,其自屬舉證責任減輕之一環。但若間接證明所要求之 證明度亦與其他證明方式相同,除非存在其他條件要求及效果置 入,似非當然可認為係舉證責任減輕方式之一。48而若將此條文認 為係表見證明之法依據者,則此條文自得認為係舉證責任減輕之規 定。49但因此條文之規範模式,因欠缺表見證明之要件設定,因而 其應亦得解為係間接證明之法依據,其適用範圍且較間接證明為廣 (即如前開學者所論,其並及於法院依職權已明瞭之事實)。. 二、類. 型. 學者有將間接證據區分為積極性間接證據及消極性間接證據, 46 47 48 49. 吳明軒,民事訴訟法,頁904,2011年9月,修訂9版。 姚瑞光,同註13,頁471。 將間接證明納入舉證責任減輕方式之一者,Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 276 ff. 將 表 見 證 明 法 依 據 尋 諸 民 事 訴 訟 法 第 282 條 者 , 參 閱 姜 世 明 , 同 註 29 , 頁 397。另相同見解,參沈冠伶,武器平等原則於醫療訴訟之適用,載:民事證 據法與武器平等原則,頁105,2007年10月。. −17−.

(18) 18. 政大法學評論. 第一三五期. 前者係加重性(belastend)者,後者係減輕性(entlastend)者,前 者乃對於主要事實之存在加以影響,使其呈現蓋然性者;後者則係 使主要事實呈現非蓋然性者。在實務上須問:如何間接事實對於主 要事實蓋然性為如何之提升或降低?法院是否得對於該間接證據對 於主要事實存在蓋然性之提升或降低加以評估?50 而間接證明之類型則可區分為間接本證及間接反證, Rosenberg認為間接反證並未改變舉證責任規則,而係對於舉證規 則之補充。51其所謂直接反證乃指直接對系爭主張之反駁,該主張 已被法院認為已被證明,若提直接反證者可讓該主張再次陷於可疑 狀態,即已成功,而不須令法院對於該主張之非真實形成確信。52 其所謂間接反證則係指對於已被認為獲證明之事實,非直接加以反 駁,而係藉助其他事實,而自該事實可推得系爭事實之非真實或至 少陷於可疑,或可推得法律構成要件不該當者。53 在我國,有學者認為間接本證係指:「對於待證主要事實負舉 證責任之人,因無法提出直接證據為證明,提出間接證據證明間接 事實,從而據該間接事實依經驗法則為事實上之推定,大抵推認待 證主要事實之存在,此種舉證稱為間接本證。」54但在此一間接本 證之推認過程,能否僅係「大抵推認」,恐有疑問。學者乃有將之 定義為「證明間接事實之存在,藉經驗法則之作用,以該間接事實 推定主要事實之存在」55。惟嚴格而言,或將之定義為「提出間接 證據證明間接事實,並據該間接事實依經驗法則推認待證主要事實 50 51 52 53 54 55. Bender/Nack/Treuer, aaO. (Fn. 1), Rn. 588 f. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., 1965, S. 193. AaO., S. 193. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 3), S. 616. 陳榮宗、林慶苗,同註21,頁475。 雷萬來,同註20,頁273。. −18−.

(19) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 19. 之存在」,較可避免對於所謂「推定」一詞所衍生之定義上爭議。 而所謂間接反證,學者有將之定義為:「對造當事人為防阻主要事 實被推認之不利結果,不負舉證責任之人提出反證,以反證證明另 外之別種間接事實,從而據該間接事實依經驗法則為事實上之推 定,大抵推認主要事實之不存在。」56學者亦有將之解為:「間接 本證之相對人,固得以間接事實之直接反證,證明該間接事實之不 存在,使法院就該間接事實之存否發生心證的動搖。同時亦得以其 他事實之存在,藉經驗法則之作用,推翻原來間接事實之推定。證 明此其他間接事實之舉證,稱為間接反證。」57另亦有學者將之定 義為:「就主要事實c負舉證責任的當事人已經證明數個間接事實 (d1、d2、d3)存在,以致於在經驗法則上將可暫時地推認(推 定)該主要事實即要證事實時,他造當事人乃證明與該間接事實可 能兩立 之另一間接事實(如:d4、d5事實),以妨礙該主要事實 之推認。」58基本上,此一制度主要係指間接本證之相對人對於法 院已依間接本證形成確信者,基於反證需要,乃提出非該間接事實 之間接反證,藉由其他間接事實,企圖以該其他間接事實推翻法院 因原間接本證所形成心證者。 我國學者對於間接反證乃舉如下之事例,足供參考:在請求生 父認領之訴訟,假設私生子係Z,其生母係X,在此訴訟中爭執Y是 否為Z之生父。Y是Z之生父此一事實,乃待證事實C,係主要事 實。為證明此一待證事實,原告舉出如下間接事實:d4事實:在X 懷孕期間之前後,X與Y曾有性關係。d1事實:Z與Y間血型,對於. 56 57 58. 陳榮宗、林慶苗,同註21,頁475。 雷萬來,同註20,頁273。 邱聯恭發言,林望民等,間接反證,載:民事訴訟法之研討,頁98,2003 年12月。. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一三五期. 二者親子關係並無背馳。d2事實:Z與Y間身體之部分、臉部、面 孔、舉動等部位類似之處很多。d3事實:Y曾對Z表示出如父親般 之態度(例如經常購物予伊)。此時,若被告欲推翻原告所舉證據 所於法官獲得之心證,其乃主張X在懷孕前後與多人發生性行為 (d5事實)。此時d5事實乃與原告所舉間接事實群係屬可並存狀 態,但對於待證事實而言,其足以削弱法官對於原待證事實之心 證,而使待證事實又變成真偽不明。59 在此,對於相關反證程序或可區分為:其一、待證主要事實為 A,間接事實a1、a2、a3,若舉證人舉證證明該等間接事實而使法 官形成確信(暫時性)後,相對人提出a4事實(非a1、a2、a3之相 反事實)證明,而該事實之存在對於本證之推論發生顛覆或削弱之 效果。其二、待證主要事實為A,間接事實a1、a2、a3,若舉證人 舉證證明a1、a2間接事實後,即可推認a3事實,並進而推認A主要 事實,此時要求相對人負提出非a3事實,方能使該主要事實不被認 定。其三、待證主要事實為A,間接事實a1、a2、a3,若舉證人舉 證證明該等間接事實而使法官形成確信(暫時性)後,相對人提出 a4事實證明,而該事實之存在乃足以阻卻違法或阻卻責任。惟此等 可能情況是否均為間接反證,抑或已屬舉證責任分配規則之問題, 可能發生定性之需要。基本上,第一種間接事實應屬典型之間接反 證,其第二種已屬較廣義之理解方式,而第三種若能納入權利障礙 要件,似無以間接反證理解之必要。. 59. 邱聯恭講述,許士宦整理,口述民事訴訟法講義,頁198-199,2010年筆記 版。. −20−.

(21) 間接證明之研究 21. 一○二年十二月. 參、功能與作用方式 一、制度重要性 就間接證據或間接證明之重要性而言,學者有認為間接證明乃 證明之一般型態,幾乎大部分舉證活動均為間接證明。60惟此部分 乃涉及對於直接證據或直接證明之定義問題,例如目擊證人之證詞 是否為直接證據?抑或僅係間接證據?若將直接證據解為如前所述 之法官勘驗被害人身體傷害或文書偽造簽名等,則直接證據之範圍 即屬甚為限縮。61如此,若謂大部分訴訟上舉證活動係屬於間接證 明模式,似亦不為過。但至少如前說明,對於目擊證人在德國一般 認為係直接證據。 即若將直接證明採較廣義之見解,基本上,對於訴訟當事人而 言,若對於法律效果發生之構成要件,其能提出某種事實,而依據 該事實乃能逕行認為構成要件特徵存在或不存在者,固可稱為直接 證明之模式。但對於直接證明方式之採用,涉及當事人對於系爭事 件之證據掌握度,且法律上之若干構成要件乃具抽象性者(例如故 意過失或公序良俗等),對於該等概念要件之該當,如何情況及程 度下係依直接證明方式為之,亦具理論上爭議。在直接證據經常難 以獲得,或對於不確定法律概念要件之證明情形,間接證明方式之 重要性乃被凸顯。學者亦強調對於內在事實,例如明知或非明知、 企圖等類主觀性要件事實,經常須倚賴間接證據加以證明。62. 60 61 62. Bender/Nack, aaO. (Fn. 3), Rn. 380. 學者有認為證人證詞,甚至目擊證人證詞,均屬間接證據者。但實務及有力 說似採不同見解。Vgl. Bender/Nack, aaO. (Fn. 3), Rn. 383. De Boor/Erkel, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 1961, S. 129.. −21−.

(22) 22. 政大法學評論. 第一三五期. 二、是否舉證責任減輕? 關於間接證明是否為舉證責任減輕之問題,基本上乃可區分間 接本證與間接反證觀察之。首先,就間接本證而言,其乃在直接證 據難尋,而容許當事人藉由間接證據、間接事實推認主要事實,在 其可用以避免當事人因無法提出直接證據證明主要事實情況而遭受 真偽不明之舉證責任裁判,某意義上,亦即在避免真偽不明狀態之 形成之意義下,似具有舉證責任減輕之功能。63但此一理解方式, 乃屬較為廣義之認知。蓋舉證責任減輕,原則上乃指對於舉證責任 分配法則適用之緩和,例如以舉證責任轉換、表見證明、證明度降 低或相對人說明義務之提高等。64在如此理解下,間接證明或僅係 證明方式之一種,可作為直接證明之替代,若其對於待證事實之證 明度要求,與提出主要證據方式者同,則似難認為有舉證責任減輕 之功能存在。惟其若有將表見證明視為間接證明之一種,則對此自 有可能認為係舉證責任減輕之方式之一。 其次,就間接反證而言,Rosenberg認為若本證係基於間接事 實舉證之,則若藉由其他事實以證明非真實或本證之間接事實欠缺 推論一貫性(合理性)或法構成要件特徵不存在,即所謂間接反 證。此一間接反證之其他事實,若屬於推論之基礎,乃須積極確認 之,在此情形下,反證提出者乃負一真正確定責任。65其並舉惡意 沉默、不知之錯誤、不作為、侵權行為、不當得利及無因管理等案 例加以說明。理論上有疑慮者,例如其所舉在不作為訴訟中,關於 63 64. 65. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 272 ff. 姜世明,舉證責任減輕——民事訴訟法第二百七十七條但書之發展評估,載: 新民事證據法論,頁199以下,2009年11月,修訂3版;姜世明,民事訴訟法 基礎論,頁148以下,2012年9月,5版。 Rosenberg, aaO. (Fn. 51), S. 194.. −22−.

(23) 間接證明之研究 23. 一○二年十二月. 重複再犯之危險,原應由原告負舉證責任,但若法院基於部分情事 對此已有心證,則反而要求被告對於其無再犯危險之其他情事負舉 證責任,此一情形對於反證之提出,是否係負客觀舉證責任?似有 疑義。另對於侵權行為違法性要件之認定,其對於被告為排除違法 性而舉證證明得病人同意,此一同意是否為間接反證?其是否依一 般舉證責任法則即應由被告負舉證責任?亦有疑慮。而在不當得利 案例中,對於被告取得利益之法律上原因之舉證,是否為間接反 證,是否應評價為係被告對之負客觀舉證責任?理論上亦可能有爭 議。 對此,學者有指出:Rosenberg所指之確定責任,原指因特定 法規構成要件之主要事實存否不明,不適用該法規之結果所生之當 事人之不利益。然在間接反證之情形下,係因間接反證所證明之其 他間接事實之存否不明,致因有利於間接反證相對人之主要事實獲 得推定,使有利於相對人之法規因而獲得適用。因此,間接反證當 事人所負擔之不利益,係因有利於相對人之事實認定,適用有利於 相對人法規之結果,與間接反證者因主要事實之存否不明,致其有 利之法規不能適用所生不利結果之確定責任有所不同。例如間接事 實a、b、c存在,因X間接事實存否不明,原告有利之主要事實A仍 推定其存在。但X之存在獲得積極的證明時,A即陷於不存在或存 否不明。被告就X之存在所負之舉證責任,即為間接反證。當被告 無法就X之存在作積極之證明,由於推定主要事實A存在,而適用 有利於原告之法律。因此被告所負擔之不利益,實乃因推定A事實 之存在,適用有利於原告有利之法規所致。與主要事實之存否不 明,不適用有利於被告之法規,致生不利於被告結果之確定責任不 同。66學者即認為Rosenberg認為間接反證之提證人應就間接事實負 66. 相關反對見解評估,參雷萬來,同註20,頁274-275。. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一三五期. 確定責任,亦即客觀舉證責任,乃屬誤解,亦即此乃屬於證據提出 責任(主觀舉證責任)問題,而非客觀舉證責任問題,蓋對於該間 接反證對象之間接事實,即使不被確認,法院亦僅回歸原本證就主 要事實所形成暫時心證,而為裁判,但並未對間接反證之間接事實 之提證人為舉證責任裁判。67 於德國法上,對於間接反證之見解,實務及多數學說似認為對 於該間接反證之間接事實,舉證人應舉證確定之,亦即應達完全證 明之程度,而該反證提出者應負舉證責任,其舉證程度應達到使法 院原對本證所形成確信發生動搖。 68以學者所舉案例為例 69:原告 以目擊者陳述(a)、鑑定結果顯示被告小客車之右側有與自行車把 手高度一致之長條刮痕(b)、留在自行車把手上之汽車油漆與被害 人之油漆具有相同性質(c)、原告於事故發生時,確感到車把手被 撞重心不穩而摔倒(d)等事實起訴請求被告負侵權行為賠償責任。 若無其他證據,被告應被認為係侵權人。此時,被告以目擊者係原 告之供應商(e)、原告之子所有之某車輛,與被告之車輛有相同顏 色、廠牌及年份,且車牌號碼相似,該車輛亦有類似高度刮痕及油 漆性質相同等情形(f)、原告於庭上曾陳稱對於摔倒前有無感覺被撞 一節,已不復記憶等。就此,若被告所舉證據係對於原告所舉間接 事實之反駁,藉以動搖法院對於本證所形成確信,應屬直接反證。 但若係如f之間接事實,則係以其他事實之存在,期以推翻或動搖 法院對主要事實之心證,此時,或如學者所言,對於此一事實(f), 被告應負完全證明之責任,而在性質上,即使將之解為被告應負客 觀舉證責任,其所指應係對於該事實(f)所具有之經驗法則,亦即若. 67 68 69. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 16. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 297 m.w.N. 雷萬來,同註20,頁278以下。. −24−.

(25) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 25. A間接事實存在,則原來事實主張B將不存在之邏輯推論,乃以A 事實被完全證明為前提,70但對於主要事實而言,其應負舉證人仍 為原告,並未因間接反證而影響, 71 即若被告無法證明間接事實 (f),亦僅係法院無法據之適用該可推翻原主要事實心證之經驗法則 而已,對於主要事實因原本證之間接事實之舉證活動成功將被確 保,因而對於提反證之被告而言,並無舉證責任裁判問題,據此, Prütting之理解應有其可取之處。 基本上,間接反證或可認為係間接本證相對人為反駁本證於法 院之心證形成之程序,若觀察學者之理解,其似可能呈現不同觀察 角度。例如,若認為主要事實A,間接事實存在a1、a2、a3、a4等 事實,若認為負A之本證之舉證責任人僅須舉證a1、a2、a3三者, 即可推得a4之事實,並進而完成A事實之舉證,則此時責由相對人 對於(非a4)之事實加以舉證 72 ,即似有舉證責任轉換之意義存 在,自有舉證責任減輕之意義存在。但若間接反證之存在模式乃主 要事實A,間接事實a1、a2、a3等事實,若認為負A之本證之舉證 責任人須舉證a1、a2、a3三者,即可使法院對A事實形成心證。而 相對人對於a4事實之提出,該事實並非原用以佐證A事實者,乃另 外存在之並行事實,該有利於相對人之事實,係相對人用以推翻本 證之心證形成之舉證對象,該間接事實之舉證,係反證之舉證活 70 71 72. Prütting, aaO. (Fn. 67), S. 16. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 297. 學者所舉之例乃某公害事件中,法院將因果關係解為:(a)被害疾病之特性及 原因是水銀、(b)原因物質到達被害者之路徑、(c)加害企業排出原因物質,並 認為關於(a)、(b)事實,如果可以情況證據等為不矛盾之說明,則應認為因果 關係已經證明,且若就(a)、(b)事實已經為前開程度證明,污染源之追及既然 已到企業之門前,在經驗法則上,推認(c)事實存在可能的,如果企業未能說 明其工廠非污染源,則(c)事實存在即被推認,其結果應認全部之法的因果關 係已經證明。邱聯恭發言,林望民等,同註58,頁70。. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一三五期. 動,除非對其證明度之要求,亦即對(非A)事實之證明度有所要 求,且有所降低,否則似無舉證責任減輕之可言,而應依直接反證 之模式,要求其利用該反證動搖法院對主要事實已形成心證即可。 尤其係雖該間接反證不直接涉及原本證所利用之間接事實,但其可 能呈現與之矛盾不相容之處境,此時藉該間接事實之證明,使法院 原心證形成遭動搖,即可使反證之舉證人舉證成功。此時,是否可 認為反證程序之舉證係客觀舉證責任?確實堪疑。而若該a4事實乃 構成阻卻違法或阻卻責任要件事由(例如醫師舉已盡說明義務以阻 卻違法),則已可評價為權利障礙事由,似已可依舉證責任一般法 則(即規範理論)加以適用及處理,並無利用間接證明理論之必 要。73至於對於各該間接事實之確認,固應令法院對該等間接事實 形成確信,此與間接本證,似均應如此要求。但此與負反證責任 人,僅須動搖法院就本證(對A事實而言)之已形成確信,使其進 入真偽不明狀態之情況,並非相同層次之問題。 我國學者乃指出:「間接反證者就所要證明的對象,要加以證 明,應就各該間接事實予以證明至使法院達到確信其為真實的程 度,故非反證。而其乃依我國民事訴訟法第二七七條所為一種舉證 責任分配,並非客觀的證明責任移轉於他造。」74姑不論是否自我 國民事訴訟法第二七七條可直接推得何種舉證責任分配規則,但其 對於間接反證非屬客觀舉證責任之移轉之觀察,應屬妥適。實務上 對此亦有正確地指出:「負舉證責任之當事人,須證明至使法院就 該待證事實獲得確實之心證,始盡其證明責任。倘不負舉證責任之 他造當事人,就同一待證事實已證明間接事實,而該間接事實依經. 73 74. 學者即有指出對於阻卻違法事由常被認為係間接反證,但應屬權利障礙事由 者,參雷萬來發言,同註58,頁81。 邱聯恭講述,許士宦整理,同註59,頁199-200。. −26−.

(27) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 27. 驗法則為判斷,與待證事實之不存在可認有因果關係,足以動搖法 院原已形成之心證者,將因該他造當事人所提之反證,使待證事實 回復至真偽不明之狀態。」75因而,即使關於間接反證中之相關間 接事實之舉證,須要求其達到使法官確信,但因其非系爭待證事實 之相反事實,因而其應非舉證責任轉換之問題,至多僅係舉證責任 必要之移轉之一種型態而已。 較值得注意者係,若係涉及侵權行為之違法性及可歸責性要件 之舉證,雖依一般舉證責任分配法則似應歸由原告負舉證責任,但 若認為構成要件該當時,即可推定行為人之違法性存在,此時被告 所舉得原告同意、法律錯誤或正當防衛、緊急避難等事實,應納入 權利障礙事由,係由被告依本證程序負客觀舉證責任。而若對於可 歸責性,是否亦可依相同模式認定,理論上較有可疑。於本證程 序,若乃要求依直接事實或間接事實證明被告之可歸責性,則被告 如何提出其他事實以使該可歸責性要件不能獲得證明,即有間接反 證之問題。但其是否須如學者所稱其已屬間接反證提出者負客觀舉 證責任之問題,自仍存在上開理論之質疑。. 三、操作方式 適用要件 間接證明係舉證責任人無法以直接證據以證明直接事實而取得 舉證成功者,轉而利用間接證據證明間接事實,並依該間接事實或 配合其他間接事實,進而推論主要事實者。因而,間接證明之存 在,可謂係彌補直接證明之困難。但直接證明對於主要事實之存 否,因具有直接性,其中證據方法之重要性與直接性固為此類證明. 75. 最高法院93年度臺上字第2058號民事判決。. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一三五期. 模式之特徵。而在間接證明方面,若負舉證責任一造當事人提出眾 多證據方法(及其背後之待證事實),其非屬直接證據者,如何之 間接證據或間接事實乃可於訴訟中被考慮,毋寧須設定要件,否則 訴訟將難以有效及合目的性進行。 間接證明乃在於舉證人提出證據證明某一間接事實存在,而以 該間接事實,利用經驗法則推論主要事實之存在;或以該間接事實 及其他間接事實,對於證據價值為整體觀察,綜合推論主要事實之 存在。76若無法據此而使法院對主要事實形成確信,則該間接事實 於此主要事實之證明活動即屬無可利用者。因此,原則上似可認 為:若法院審查結果認為該間接事實無法對主要事實進行有效推 論,或該事實與其他間接事實整體觀察亦無法為如此之推論,則似 應拒絕該證據調查。77困難者係部分間接事實之提出,其受限於當 事人及律師之爭點整理及攻防能力,是否對於某一間接事實之提 出,於初始即可判斷其無法對主要事實之認定有所貢獻,受限於前 開程序主體之能力,若採過於嚴格要求之理解角度,難免造成對於 當事人之過度期待,因而操作時,仍應考慮對於摸索證明之許可性 問題及具體化義務之問題等。 在學理上有爭執者係關於間接事實與主要事實之關聯性(一貫 性、推論性)之審查,其究竟係於起訴之一貫性審查階段為之或係 在事實確認或證據取捨階段為之?對此可能有不同見解。78採較嚴 格見解者,固可能要求原告於起訴時即應盡具體化義務,並使起訴 請求與其陳述事實與法律關係呈現一貫性(合邏輯性及合理性), 而若原告所陳述間接事實並無法獲得關聯性確保,則對於起訴之一. 76 77 78. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 283. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 284. Baumgärtel, aaO. (Fn. 23), Rn. 285.. −28−.

(29) 間接證明之研究 29. 一○二年十二月. 貫性要求即難以該當。但此一見解,對於原告而言,於部分蒐證困 難情形,恐有失公平,因而並非所有案型,均適於採此一見解。而 若採較緩和之見解,尤其對於未採律師強制代理制度之民事訴訟, 或將間接事實與主要事實之推論性置於事實確認或證據調查階段較 為妥當,終究訴訟程序,經常係以動態呈現,其間接事實是否可能 引致其他間接事實或間接證據,如何間接事實或間接事實群乃能令 法院對主要事實形成必要之心證,其中經驗法則之蓋然性高度及作 用如何評估,必要時,法院可能有與當事人溝通或闡明之需要。 對於事實之主張,於民事程序中有具體化義務之要求, 79 在 此,即出現一問題,亦即,對於間接事實之主張,究應符合如何程 度之具體化義務,始不致發生摸索證明之問題?德國實務上曾有如 下爭議:在某一涉及建築房屋瑕疵事件,原告主張被告知悉該買賣 標的物之瑕疵,並聲請傳訊某一證人,並說明被告於出賣前應曾與 該證人談及瑕疵。就此,是否應傳訊該證人,是否應可利用該間接 事實,涉及此時是否符合具體化義務之問題。亦即是否應要求原告 對於被告與證人間之對話內容為進一步指明?聯邦最高法院與邦高 等法院,對此存在不同見解。基本上,對於具體化義務之要求,不 僅主要事實應被如此要求,即間接事實亦應達到此一義務要求。但 因具體化義務之程度涉及主張者之認識程度及相對人抗辯情形,其 程度要求乃呈現浮動性。於個案中,是否符合具體化義務要求,即 須透過具體化義務相關理論加以理解。 存在模式 主張蓋然性證明論者認為,所有之證明均屬蓋然性證明80,亦 79 80. 關於具體化義務之內容,參姜世明,民事訴訟中當事人之具體化義務,載: 舉證責任與真實義務,頁251以下,2006年3月。 Vgl. Huber, Das Beweismaβ im Zivilprozess, 1983, S. 103.. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一三五期. 即,證明活動僅係為求得一蓋然性之確信而已,非以對真實有所確 信為目的。而所謂蓋然性並不侷限於科學上之客觀蓋然性數據。對 此一問題之認識,某程度上亦與證據價值之認定困難有關,若認為 證據價值之認定屬於法官自由心證範圍,並容許法官對於證據價值 以其主觀標準決定,則對於待證事實之蓋然性評估,難免存在其主 觀性。例如對於證人證言之證據價值,在證據法上原屬較具爭議 者,或可稱為最不可信之證據方法。81但論者亦有認為對於證人證 言之證據價值,可以證據鏈(鎖鏈)(Beweiskette) 82觀察之,此 問題固容有不同見解,惟應注意對於此類證據方法之證據價值之確 認困難,會導致降低蓋然性證明理論之實用性及說服力之問題。 對於持蓋然性證明理論者,其須解決之問題乃蓋然性之計算或 確認問題,對此,學者提供若干處理方式,姑不論其實用性,惟對 於間接證據、證據價值及蓋然性計算等問題,實乃事實認定學理中 甚為困難之問題,在此難以逐一詳論,擬另待專文研究。茲僅先提 示關於證據鏈(鎖鏈)及證據環(Beweisring)之概念加以介紹, 或有助於對於蓋然性計算之初步認識。83 所謂證明鏈及證據環其實係對間接證據之證據價值或蓋然性之 計算,所謂證據環乃指對於數個別間接證據處於同等級,該個別之 間接證據得直接推斷待證(主要)事實,若該等間接證據總數之整 體證明力達到可推斷待證事實所要求之證明度,可稱之為「無漏. 81 82 83. Vgl. Schlosser, aaO. (Fn. 20), Rn. 343. 有譯為證據連鎖者,雷萬來,同註20,頁104。 相關蓋然性計算之理論、公式及圖表,vgl. Schreiber, Theorie des Beweiswertes für Beweismittel im Zivilprozess, 1968, S. 17 ff.; Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. 1, 1981, Rn. 403 ff. 國內文獻,參雷萬來,同註 20,頁83以下。. −30−.

(31) 間接證明之研究 31. 一○二年十二月. 洞」。84所謂證據鏈則指個別證據彼此間存在一層級關係,最後層 級間接證據係用以推斷前層級間接證據(事實),前層級依序往前 推,最終層級之間接證據乃用以推斷主要(待證)事實。應注意者 係,證據鏈中並不排除存在次層級之證據環(對次層級之間接事 實)。其關係約如下圖所示:85 (續接次頁). 84 85. Bender/Nack, aaO., Rn. 403. Bender/Nack, aaO., Rn. 404, 407. 但此一圖說,對於間接證據之說明,與間接 事實之區別,較易發生理解上困難。本文認為應將中間一環改為間接事實1、 2、3、4,而下方間接證據2一環中,系列之間接證據,中間一行除最底端間 接證據2V之外均改為間接事實2之系列。可參閱本文第肆部分之圖例,或較易 於理解。. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 間接證據 鏈1. 第一三五期. 間接證據1. Ⅲ. 間接證據1. Ⅱ. 間接證據1 證據環1階層 (完全型) 間接證據4. 主要 事實. 間接證據3 原始型間接 證據1階層. 間接證據2. 間接證據2階層 間接證據2Ⅱ 間接證據2ⅢC. 間接證據2Ⅲb 間接證據2. 間接證據 鏈2. Ⅲ. 證據環3階層 (不完全型) 間接證據2Ⅳ. 間接證據2Ⅴ. −32−. 間接證據4階層. 間接證據5階層. 間接證據 3階層.

(33) 間接證明之研究 33. 一○二年十二月. 對於蓋然性之計算,在證據鏈乃指個別層級間接證據之蓋然性,多 數之間接證據並不會強化「蓋然性」,反之,乃係強化其「非蓋然 性」;亦即在數學中,對於小於1之數字值(例如90%=0.9),多 數0.9相乘之結果,其結果乃降低之蓋然性。舉例言之,以間接證 據A推斷間接證據B之蓋然性為80%,而間接證據B能推斷主要事實 C之蓋然性為80%,則此一證據鏈之抽象證明力為:0.8×0.8=0.64 或64%之對於主要事實C之蓋然性(1.0=100%蓋然性=確實,0= 最高非蓋然性)。86可見,在間接事實呈現層級式之證據鏈時,其 對主要事實之證明力,會隨證據鏈之加長而遞減,亦即欲以越間接 之證據或所謂輔助事實以證明主要事實,其證明力會依其與主要事 實間之蓋然性關係,呈現越小證明力之結果。 應注意者係對於事實之認定,非能滿足於證據鏈蓋然性之計 算,在德國,學者有認為間接證據之證明力係確實性值(Sicherheitwert,即事實確認之確實性)與間接證據值(Indizwert,即推 論確實性)之產物。87此即意謂:間接事實確認之不確實性與間接 證據推論之不確實性,相乘結果會導致因該間接證據可推得新事實 之非常高度之整體不確實性。88對於法院於待證事實之確信形成乃 須對於全部間接證據取得一整體觀察,因而對於蓋然性之計算,尚 須進一步對證據環之蓋然性計算加以介紹。 首先,應對於所謂初始蓋然性(Anfangswahrscheinlichkeit)有所理 解,其乃指某一因某特定間接證據所可引致對蓋然性增加之前所已 存在之蓋然性,例如有九十個案例乃若贓物在竊盜當日發現為某人 86 87 88. Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 405. 欲以A間接證據而使得C證據獲得證明之 蓋然性,乃二層次之蓋然性之相乘關係。 我國對於推論確實性及結果確實性之理論加以介紹者,參雷萬來,同註20, 頁110以下。 Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 408.. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一三五期. 所占有(Indiz des ersten Verdachtes,第一懷疑之間接證據),該人 亦為參與竊盜者。另在十個案例中,該占有贓物者,乃為收受贓物 或善意取得者。間接證據在前二者總計100%之案例中出現,對贓 物持有事實之第一懷疑間接證據有90%之初始蓋然性(在蓋然性理 論之象徵意義為0.9)。89學者認為此一初始蓋然性意義乃蓋然性理 論之核心概念,且為證據評價之基礎。90 在間接證據組合(Indizkombination)中對於抽象確信力或蓋 然性之計算,可參考以下所謂之Bayes理論: n(A). P(A)=. n(A∪~A). 亦即. 存在主要事實之事例數 可比較之存在與不存在主要事實之所有事例數. Bayes理論並對於在間接證據加入後對於新蓋然性變化提出如 下公式: 主要事實存在之初始蓋然性×間接證據與主要事實一同出現之或然率 (主要事實存在之初始蓋然性×間接事實與主要事實一同出現之或然 率)+(主要事實不存在之初始蓋然性×無主要事實存在之間接證據 發生或然率). 主要事實 = 存在之新 蓋然性. 亦即: P(A) ×P (B/A) P(A) × P (B/A)+P (~A) ×P (B/~A). = P(A/B). 以此公式,對於證據環之事後蓋然性計算,假設交通警察使用 之酒精感應器,在測量血液中之酒精含量是否超過容許度時,其準 確度雖對於所有酒後駕車者,有95%會明白顯示,但對於完全不喝 酒者,有1%之機會亦會有相同反應。現以感應器之反應為間接事. 89 90. Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 417 ff. Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 436.. −34−.

(35) 一○二年十二月. 間接證明之研究. 35. 實,計算酒後駕車之主要事實之蓋然性方式如下:91假設酒後駕車 在所有駕駛人中之比率為萬分之一,依Bayes定律,其初始蓋然性 為: P(A)=. 1 1+(10000-1). = 0.0001. 其後再依前述之間接事實,計算出感應器所反應確為酒後駕車 之蓋然性為: P(A/B)=. 0.0001×0.95 0.0001×0.95+0.9999×0.01. = 0.0094. 據此可知,於加入酒精測試器之資料後,其蓋然性乃自0.01% 增至0.94%。 又若初始蓋然性有所變更,例如若不考慮前開酒後駕車在所有 駕駛人中比率之假設,而取代以十月節造訪者於深夜開車者,十個 駕駛人有一個係酒駕,其初始蓋然性為十分之一,而加入此一參數 後,其加上酒精感應器之數據,則對於對於酒測顯示陽性反應者, 其酒駕之事後蓋然性應為0.91,92亦即: P(A/B)=. 0.1×0.95 0.1×0.95+0.9×0.01. = 0.91. 值得提醒者係此一依初始蓋然性等數據計算出待證事實之蓋然 性之公式,雖具其科學性,對於已有周全相關統計資料者,或非全 無利用價值。但在實用性上,除非對於待證事實均已有科學上或統 計上之或然率數據值存在,否則,此一公式之可利用性即會受到質 91 92. 事例可參閱雷萬來,同註20,頁105以下。Vgl. auch Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 191 ff. 此外,對於證據環情形,例如在此例下,復有夜間行車未開燈及蛇行者為酒 駕之蓋然性,其計算公式,Vgl. Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 439. 對於整體 蓋然性計算後之相關圖表,Vgl. Bender/Nack, aaO. (Fn. 83), Rn. 440.. −35−.

(36) 36 政大法學評論. 第一三五期. 疑。就此,可自我國實務上未見有法官以此方式計算蓋然性或認定 事實者,可獲得驗證。究諸實際,對於事實認定,仍多須倚賴法官 於個案中對於證據價值依個案情形分別評判,綜合觀察取得一約略 蓋然性評估值,其重點在於對於經驗法則或經驗之高低度之評估及 其於本案適用性之評估,變數頗多,非可一概而論。93尤其,在舉 證過程中,事實認定亦涉及對於相對人反證之評價,其對於本證舉 證活動中所得到之蓋然性,亦會有所影響。況且在基本參數可能存 在誤差值之下,對於事後蓋然性之估計,其所可能造成之誤差,對 於鄰接於證明度高度值之情形,必將造成認定上爭議,其對於當事 人而言,實甚難被說服。 其關鍵所在,乃在於法官對於心證度之形成,每須倚賴經驗法 則,但對於經驗法則之運用及認識,個別法官受限於個人知識、經 驗及學養程度可能有不同之認定,亦因此對於裁判結果發生決定性 影響。就此,除於將來尚期待實務上漸次累積經驗法則案例,類型 化整理,以供實務操作者援用之外,尚應注意如何落實民事訴訟法 第二二二條第四項法官應於判決附具理由之義務,此一義務不僅對 於當事人於裁判可信服度之評價有所影響,其亦為合法聽審權(聽 審權)之主要涵義所在。而對此,在檢視法院之證據評價,包括間 接證明之運用,是否合理化,而無恣意之虞,即可獲得其依據。 學者特殊見解——信賴真實程序之觀察 關於間接事實之證明程序,學者基於程序保障論及信賴真實說 之見解,認為:若在X請求Y借款返還訴訟中,可能涉及以下事 實:A事實:X曾經從Y每月受領1,000元之事實、A1事實:該1,000 93. 如學者所舉之例,假設在X之屋前行駛之大型運砂石卡車,有90%屬於Y公司 所有 , 則 若 X之前 廊 柱 子被 撞 毀 , 又 豈 可 僅 因 此 等 一 般 觀 察 所 得 之90%蓋 然 性,而推斷肇事者係Y所有之卡車?參雷萬來,同註20,頁114。. −36−.

(37) 間接證明之研究 37. 一○二年十二月. 元係他筆借款利息之事實、A2事實:該1,000元係作為贈與而授受 之事實、A3事實:在X、Y間授受該1,000元當時,X曾向Y為遲付 利息表示道歉之事實、B事實:Y曾至X處商請本月份利息允予寬 限之事實、C事實:Y曾對Z承認除本件借款外,二人間別無其他債 務之事實、D事實:Y曾以Z之代理人身分到X處為遲付利息而道歉 之事實。 94 學者認為:當認定A、B、C三事實均存在而相互補強 時,就本件爭點事實可導致肯定的心證形成結果(=曾約定支付利 息)。但有疑者係若僅以A、B二事實為前提事實,就爭點事實已 形成某程度之肯定的心證(暫定的心證)時,可否即以此暫定的心 證為終局的心證?學者指出雖論者有云:應等待Y就A1事實所為反 對主張及舉證,而以其證明成敗為準,判定該暫定的心證要否變 動,倘至訴訟終結迄未提出A1事實,則推定A1事實不存在,以補 強該暫定的心證,使此心證固定為終局的心證。因在辯論主義及證 明責任分配之背後,存在如下經驗法則,即「若屬自己曾經關涉之 事,照理自己應能證明且主張,在相反的情形道理亦同。」此項經 驗法則可成為確定A1事實不存在之根據。95就此,學者批評:自防 止突襲性裁判觀點,其尚應踐行信賴程序,若未為之,造成Y不能 預測法院就A、B事實所形成之上述暫定心證,則僅憑「C事實可為 補強,或至訴訟終結時未主張、證明A1事實」云云,即遽使該暫 定的心證正當化(C事實存在而以A、B事實為補強對象)為終局的 心證(爭點事實即利息約定事實存在),將無異於意味容許對Y為 發現真實及促進訴訟的突襲。此所謂暫定的心證、保障催促活動機 會,應成為適用補強法則以確定事實之程序上前提,並有助於提高. 94 95. 邱聯恭,同註10,頁29。 參邱聯恭,同註10,頁30及所引註。. −37−.

(38) 38 政大法學評論. 第一三五期. 心證形成活動之真實接近度、正確度及迅速性、經濟性。96在信賴 程序中,心證形成活動所準據之證明度(即值得信賴的證明度)具 有特殊意義。亦即為防止發生突襲性裁判,以A、B二事實之複合 推認利息約定事實存在一事,並非僅以A1或D事實之單純的不主 張、不證明為條件。因此,不經踐行信賴程序,而僅以該等事實之 不主張、不證明為條件時所意味的證明度,非屬值得信賴的證明 度。97 應注意者係對於認定事實之過程中,若本證之舉證已經成功, 則法官為相當之心證提示,以促使相對人進行反證程序,某程度上 或可評價為妥適之作法。而在應負舉證責任一造當事人之舉證活動 中,若尚不足以使法官對於待證事實形成確信,則是否能如學者所 論應以「應等待Y就A1事實所為反對主張及舉證,而以其證明成敗 為準,判定該暫定的心證要否變動,倘至訴訟終結迄未提出A1事 實,則推定A1事實不存在,以補強該暫定的心證,使此心證固定 為終局的心證。」作為操作規則,恐有疑問。其問題所在乃:其 一、其對於A1事實之不存在所利用之經驗法則,其是否對於兩造 而言均受此拘束?若X未主張C事實時,則是否可依據此一經驗法 則進行無該事實之推論?如此,與Y未主張A1事實之間,其經驗法 則運用結果,二者應如何作為不衝突之評價基礎?何況,對於A1 事實之不主張,亦可能係因如此將造成其他債務關係,未必係因不 存在該事實,以致不為該項主張。其二、在此所謂暫時心證是否已 達證明度之標準?若未達之,則其如何心證高度乃適合於此之所謂 暫時心證?抑或,一般而言,或於存在A、B事實時,已可對於待 證事實形成所謂「確信」?實則,實務上於能確認存在A、B事實 96 97. 邱聯恭,同註10,頁31。 邱聯恭,同註10,頁35、36。. −38−.

數據

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參考文獻

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