論證人不自證己罪特權 - 政大學術集成

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(1)◎論證人之不自證己罪特權. 國立政治大學法律研究所碩士論文指導教授：段重民博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 論證人之不自證己罪特權 ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：陳雪玉民國 96 年 7 月. v. 撰.

(2) ◎論證人之不自證己罪特權. 謝. 辭. 感謝恩師段重民教授從本人大學時代乃至研究所時期不間斷的費心指導與叮嚀，以及口試委員何賴傑教授、鄭逸哲教授的耐心指正與寶貴意見的提供。此外，要感謝在撰寫論文期間於台灣桃園地方法院的許多同事，包括王耀興法官幫忙借閱參考書籍、許炎灶法官提供外文參考資料、尹良法官於本人忙於撰寫論文之際代為值班、游紅桃審判長及王美玲學姐的包容體貼、何俏美及胡芷瑜學姐的鼓勵、鄭吉雄法官於生活事務上不時的拔刀相助。最後，當然也要感謝學弟顏邦峻從本論文開始撰寫時起的鼓舞與催促，乃至於撰寫完成後幫忙校對、送件及安排口試場地與時間等事宜。因為大家的熱心幫忙，本人才得以在就任法官公職後，仍得以進修完成本件論文的撰寫，感恩且祝福大家！. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) ◎論證人之不自證己罪特權. 目. 錄. 第一章緒論........................................................................................................... 4 第一節寫作緣起 ............................................................................................. 4 第二節問題關鍵 ............................................................................................. 7 第一項不自證己罪拒絕證言權之適用範圍 ........................................... 8 第二項不自證己罪拒絕證言權之行使與准駁 ....................................... 8 第三項行使不自證己罪拒絕證言權之評價 ..........................................11 第四項不自證己罪拒絕證言權之違反類型及效果...............................12 第三節用語與研究範圍.................................................................................13 第二章賦予拒絕證言權之理由－不自證己罪特權 ............................................16 第一節不自證己罪特權之起源與發展..........................................................16 第二節美國法之依據.....................................................................................19 第一項發展 ............................................................................................19. 政治大第二項憲法依據與政策功能 .................................................................21 立第一目基本目標之思考 .................................................................22 ‧. ‧ 國. 學. 第二目附帶價值之思考 .................................................................24 第三項參考實定法例.............................................................................26 第一目 Wigmore 以證據法典之形式之列舉..................................26 第二目美國證據模範法典（Model Code of Evidence,1942） .....26 第三目美國統一證據法則(Uniform Rules of Evidence,1974)......27 第四目美國聯邦證據法（Federal Rules of Evidence.1975） ......28 第四項政策上之爭論.............................................................................29 第三節我國法之依據.....................................................................................31 第一項憲法依據.....................................................................................31 第一目憲法第八條人身自由..........................................................32 第二目憲法第十一條言論自由......................................................33 第三目正當法律程序、公平審判程序 ..........................................34 第四目人性尊嚴.............................................................................37 第五目本文回應.............................................................................38 第二項刑事訴訟法之規定 .....................................................................39 第三項實務見解.....................................................................................41 第一目九十六年度台上字第一０四三號： ..................................42 第二目九十六度台上字第一五九八號： ......................................42 第四節被告緘默權與拒絕證言權之差別......................................................42 第三章拒絕證言權之行使...................................................................................48 第一節行使之主體 ........................................................................................48 第二節「入罪危險」之定義 .........................................................................48. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -1-. i n U. v.

(4) ◎論證人之不自證己罪特權. 第一項限於刑事責任.............................................................................48 第一目刑事責任之定義 .................................................................48 第二目其他刑事程序中之不利事項 ..............................................50 第三目量刑程序與保安處分..........................................................50 第四目區分刑事責任與非刑事責任（Criminal and Noncriminal Legal Liability）..............................................................................51 第二項真實且可見的入罪風險 .............................................................52 第一目 Hoffman V. United States...................................................53 第二目 Malloy v. Hogan .................................................................54 第三項審查標準與舉證責任 .................................................................55 第三節強制之認定 ........................................................................................57 第一項適用基準.....................................................................................58 第一目美國法—限於供述性之活動 ..............................................58 第二目德國法—以主動/被動為區分 .............................................62 第二項文件提出命令—美國法上之適用介紹 ......................................64 第一目一般原則(The general Rule) ..............................................67 第二目實體例外（The Entity Exception） ..................................69 第三目代理人主張個人特權與集合實體原則...............................71 第四目被要求紀錄之例外（The Required Record Exception）. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. ..........................................................................................................73 第五目證明特性與預先結論標準（Testimonial character and the foregone conclusion standard）......................................................78 第六目 Schmerber 規則 .................................................................88 第七目第三人提供（Third-Party Production） ..........................89 第八目提供證言方面（Testimonial Aspects of Production）......90 第四章權利告知 ....................................................................................................94 第一節權利告知之必要性.............................................................................94 第一項我國法上之規定 .........................................................................94 第二項美國法上之規定 .........................................................................94 第二節違反告知義務之效果 .................................................................98 第一項學說見解.............................................................................98 第二項實務見解...........................................................................100 第五章行使拒絕證言權之限制...........................................................................108 第一節美國法上作證之被告主張特權........................................................108 第二節一般證人主張拒絕證言權 ...............................................................110 第一項拒絕證言權之提出 ...................................................................110 第二項證人主張拒絕證言權對於刑事程序之影響............................. 111 第三項因揭露入罪事實而棄權 ...........................................................112. Ch. engchi. -2-. i n U. v.

(5) ◎論證人之不自證己罪特權. 第四項學者見解...................................................................................114 第五項我國實務見解...........................................................................116 第三節共同被告行使拒絕證言權 ...............................................................117 第六章證人行使拒絕證言權之法律效果 ...........................................................121 第一節拒絕證言權與傳聞法則之關係........................................................121 第一項同一程序中，證人主張拒絕證言權 ........................................121 第二項證人於警詢時證述，於審理時主張拒絕證言權拒絕陳述......121 第三項證人於檢察官偵訊時或他案審理時證述，於審理時主張拒絕證言權拒絕證述 ........................................................................................123 第二節拒絕證言權與被告強制取證權之關係 ............................................124 第三節行使拒絕證言之評價可能性 ...........................................................126 第一項美國法上被告之行使特權評價................................................126 第二項一般證人行使特權之評價可能性 ............................................128 第四節行使拒絕證言權之不利影響 ...........................................................129 第七章美國豁免制度之介紹.............................................................................131 第一節合憲性之討論（Constitutionality） ...............................................131 第二節交易豁免與使用/派生使用豁免之爭(Transactional vs.. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. Use/Derivative Use Imunity).........................................................................134 第三節使用/派生使用禁止的適用 ..............................................................136 第四節豁免程序 ..........................................................................................138 第五節非正式授予的豁免...........................................................................139 第八章結論........................................................................................................141 ※ 參考文獻..........................................................................................................148. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -3-. i n U. v.

(6) ◎論證人之不自證己罪特權. 第一章第一節. 緒論寫作緣起. 近年來隨著大眾媒體的蓬勃發展與重大案件的頻生，資訊的散佈增進了民眾對於司法審判過程的認識，例如台灣民眾所聚焦的「總統國務機要費案件」1，在審判過程中，法院傳訊外交部長陳唐山為證人，欲調查該案中所蒐集的某部分證據資料是否屬於「國家機密」之範圍，據以判定得否為公開閱覽一事加以調查，外交部長陳唐山以刑事訴訟法第一百七十九條2之公務員保密義務主張「拒絕證. 政治大百七十八條規定裁定罰鍰新台幣立 3 萬元，引起社會輿論的爭相討論。再如喧騰言權」，拒絕到庭作證，隨即遭審理本案之台灣台北地方法院依刑事訴訟法第一 3. 4. ‧ 國. 學. 一時的「前總統府副秘書長陳哲男貪污案件」中5，該案中法院傳喚與陳哲男同至韓國濟州島行程之高雄捷運公司副董事長陳敏賢到庭作證，陳敏賢到庭後當庭. ‧. 以「如果作證對於以後案情不利」、「我怕會影響到我的犯罪事實」等語為由主張. sit. y. Nat. 「拒絕證言權」，拒絕陳述，經審理本案之台灣高雄地方法院裁處罰鍰新台幣 3. al. er. io. 萬元，後提出抗告而為台灣高等法院、最高法院維持原裁定確定6。又如日前發. v. n. 生之「金管會檢查局長李進誠股市禿鷹案」中7，法院傳喚於市場揭露利空消息. Ch. engchi. i n U. 之聯合報新聞記者高年億，高年億以新聞自由為由主張「拒絕證言權」，遭審理該案之台灣台北地方法院裁處新台幣 3 萬元罰鍰，後經抗告台灣高等法院裁定駁. 1. 相關新聞可參考中時電子報 http://news.chinatimes.com，輸入關鍵字「陳唐山」、「國務機要費案」。 2 刑事訴訟法第 179 條：「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守秘密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕。」 3 刑事訴訟法第 178 條：「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同。前項科罰鍰之處分，由法院裁定之。檢察官為傳喚者，應聲請該管法院裁定之。對於前項裁定，得提起抗告。拘提證人，準用第七十七條至第八十三條及第八十九條至第九十一條之規。」。 4 本案裁定參見台灣台北地方法院 95 年度矚重訴第 4 號、台灣高等法院 96 年度抗字第 142 號。 5 相關新聞可參考中時電子報 http://news.chinatimes.com，輸入關鍵字「陳哲男」、「貪污案」。 6 本案裁定參見台灣高雄地方法院 94 年度矚訴第 6 號、台灣高等法院高雄分院 95 年度抗字第 394 號、最高法院 96 年度台抗字第 123 號。 7 相關新聞可至 http://tw.search.yahoo.com，輸入關鍵字「李進誠」、「禿鷹案」。. -4-.

(7) ◎論證人之不自證己罪特權. 回確定8。上開三則案例雖所涉及的法律規定並不相同9，然當事人均係於刑事訴訟中主張「拒絕證言權」，使得「拒絕證言權」此一概念躍然成為討論的焦點。誠然「巧婦難為無米之炊」，一旦關鍵性證人主張「拒絕證言權」而拒絕陳述，即如同對於審判之路關閉了一扇門，然而不顧證人主張拒絕證言權之理由而一律強制要求證人陳述，最後呈現的結果往往不是證人「猶抱琵琶半遮面」的支支吾吾、託詞遺忘，就是胡亂地柴米油鹽送做堆，酸甜苦辣的箇中滋味只有審判者自己分辨。筆者從事刑事審判實務工作數年，深刻體會審判實務的關鍵任務在於呈現於公判庭上證據資料的判斷，在我國根深柢固的職權原則運作下，擔任刑. 政治大的心證程度，對於證據的蒐集常常須擔負著「上窮碧落下黃泉」的角色而疲於奔立. 事審理的法官常常為了達到對有罪認定之無合理懷疑（without reasonable doubt）. ‧ 國. 學. 命10，姑不論對於檢察官提出之證據資料是否充足，基於對於被告的訴訟照顧考量（實務上刑案被告有選任辯護人之案件非佔多數），對於被告提出之光怪陸離、. ‧. 匪夷所思的抗辯，稍有蛛絲馬跡即常需依職權發動調查。而於各類證據調查中，. sit. y. Nat. 最為複雜多變的即屬人證的調查。由於人的供述會受到極多因素的影響，諸如證. al. er. io. 人記憶、認知、理解能力之內在因素，及自身利害之衡量、客觀情勢的更迭等外. v. n. 在因素，在這些因素交互形塑、拉扯下，供述內容之真假著實不易辨識判解。而. Ch. engchi. i n U. 尤其當證人對於該刑事案件有利害關係存在時，更難以期待證人對於事實有完整、真實的陳述。是以，審判實務者對於人證的調查、證言的評價，所憑恃者常係融入社會通念、經驗法則、乃至對於人性驅利避害本質此等抽象概念予以綜合 8. 參見台灣台北地方法院 94 年度矚訴字第 1 號、台灣高等法院 95 年度抗字第 721 號、第 767 號裁定。 9 上開「國務機要費案件」所涉及者為公務人守密義務、「陳哲男貪污案件」所相關者為證人不自證己罪權利之主張、「股市禿鷹案」則係與新聞從業人員在法無明文下，基於新聞自由之保護得否類推適用刑事訴訟法有關拒絕證言之規定。 10 刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，是現行實務運作上，即便檢察官抑或被告對於法院形成心證之重要證據未聲請調查，法院遽以為有罪或無罪判決，均仍多遭上級審法院以應調查之證據未予調查為撤銷發回之判決，是法院一旦遭遇「不積極」的控方或辯方，勢必需主動介入調查，苦不堪言。相關重要學者討論可參見何賴傑，1999.06，「刑事法院依職權調查證據之範圍與限制」，台灣本土法學，第 2 期，第 33 頁以下、1999.06，「事實審法院蒐集證據之義務」，政大法學評論，第 445 頁以下。. -5-.

(8) ◎論證人之不自證己罪特權. 判斷，此當為審判實務者需不斷努力探求、撥雲見日的「心路歷程」。因此，如何正確判定證人是否具有「拒絕證言權」以及以何種事由主張拒絕作證陳述、證人拒絕證言權如何行使、得否以及如何評價，在在關係到日後審判程序的進行、調查證據的方向、順序，確屬刑事審判實務之重要問題。按現行刑事訴訟法上關於證人之拒絕證言權之類型，所列舉者包括刑事訴訟法第一百七十九條關於公務員因職務上應守密秘之事項，其證述於有妨害國家利益者、同法第一百八十條關於因為證人與被告或自訴人有特定身分關係者11、同法第一百八十一條關於證人恐因己陳述致自己或與其有第一百八十條第一項. 政治大四種類型；另外，法律雖未明文列舉卻為學者一再討論之新聞從立. 關係之人受刑事追訴或處罰者12、同法第一百八十二條關於因特定業務關係所生之拒絕證言權13. ‧ 國. 學. 業人員拒絕證言，及關於政府對於提出秘密證人之隱匿拒絕權14。惟觀諸目前國內相關之探討文獻，多係集中於新聞從業人員之拒絕證言權探討，抑或以被告地. ‧. 位、證人保護之方向予以討論15，對於上開刑事訴訟法第一百八十一條之拒絕證. sit. y. Nat. 11. n. al. er. io. 刑事訴訟法第 180 條：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二與被告或自訴人訂有婚約者。三現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。 12 刑事訴訟法第 181 條：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」 13 刑事訴訟法第 182 條：「證人為醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」 14 有學者將特權（privilege）區分為政府特權（government privilege）與社會特權（social privilege），前者係指在幫助政府執行政府功能，如國防軍事機密的特權，或秘密證人的特權；後者是指政府特權以外的其他特權，如基於特定親屬關係、業務關係而來；參見王兆鵬，《對質詰問權與強制取證權》，台大法學論叢第 28 卷第 3 期，1999.2，第 56 頁以下；另有關於政府得隱匿秘密證人資料、拒絕傳喚出庭作證之特權問題，則可參見謝秉錡，《試論秘密證人之保護制度-以拒絕證言權為中心》，刑事法雜誌第 45 卷第 2 期，2001.4。 15 相關碩博士論文諸如（以發表先後為序）：2005 國防管理學院碩士論文郭清儀「共同被告不利他人陳述之研究」、2005 台北大學碩士論文蔡宗聖：「證人拒絕證言權制度之研究-以新聞記者業務相關拒絕證言權之立法可行性為中心」、2005 台灣大學碩士論文王瑜玲：「論新聞從業人員之拒絕證言權」、2004 中正大學碩士論文周瑞芬：「刑事被告與證人地位之轉換」、2004 陽明大學碩士論文吳奕祥：「資訊自由與隱私權之界線-以醫院病例管理為例」、2004 台灣大學碩士論文陳盈錦：「保護新聞記者不揭露新聞消息來源之法制化研究」、2001 台灣大學碩士論文謝秉錡：「探論審判中受危害證人保護措施之強化」、2001 政治大學碩士論文徐子婷：「新聞自由與刑法之衝突以美國法為中心，論洩密、誹謗與侵犯隱私之責任」、2000 台北大學碩士論文許家源：「證人刑. Ch. engchi. -6-. i n U. v.

(9) ◎論證人之不自證己罪特權. 言權，則多僅以係根基於不自證己罪概念一語帶過，抑或於被告訴訟權利中附帶提出，關於此類拒絕證言權之行使要件、方式、射程範圍、行使效果與評價、違反類型等，則僅有鮮少、零星之探討16，此領域可說仍處於文獻資料不足、尚待墾荒的狀態，是筆者認為有加以系統性、完整性研究之必要性，俾利於審判實務之運作，此即為本文提出之緣起。. 第二節. 問題關鍵. 立. 政治大. 證人以不自證己罪為由主張拒絕證言權之相關問題，在刑事審判過程中主要. ‧ 國. 學. 牽涉四大層面：一為此項拒絕證言權之適用範圍為何，亦即證人所得主張權利之射程範圍是否僅止於供述證據，抑或涵蓋其他刑事訴訟中的強制處分、提出命. ‧. 令；二為審判程序中證人應如何主張、行使此項權利，而一旦證人主張此權利，. y. Nat. sit. 司法機關應如何審查以為准駁；三為證人行使拒絕證言權之舉，對於本案被告案. n. al. er. io. 件中，乃至於證人日後改列被告時，可否評價（是否具有證據能力）、抑或應如. i n U. v. 何評價之（證明力問題）；四為若檢察官或法院未盡告知義務告知證人有此項權. Ch. engchi. 利致使證人為自陷己罪之陳述時，該陳述對於本案被告案件中，乃至於證人日後改列被告時，可否評價（是否具有證據能力）、抑或應如何評價（證明力問題）。上開層面為本文探討之主軸，大部分之論述均與此相關，本節係就此大略陳列問題癥結所在，詳細內容則容請參閱本文各節相關部分。. 事免責制度之研究」，資料來源係至國家圖書館全球資訊網點選「全國碩博士論文資訊網」（http://etds.ncl.edu.tw/theabs/site/sh/search），以「關鍵詞」、「論文名稱」輸入「拒絕證言」為搜尋之結果。 16 迄至本文發表前，與此課題較直接相關之文獻僅包括：①王兆鵬，《論新修刑訴之證人不自證己罪》，台大法學論叢第 34 卷第 1 期，2004.10；②張明偉，《拒絕證言前之陳述與傳聞例外》，全國律師第 10 卷第 3 期，2006.3；③許澤天，《審判中拒絕證言權之行使與偵訊筆錄宣讀》，法學講座第 26 期，2004.3(本文雖主要係探討因身分關係所生之拒絕證言權，然就拒絕證言前陳述之證據能力亦有論述)；④林俊益，《拒絕證言權之告知》，台灣本土法學雜誌第 61 期，2004.8。. -7-.

(10) ◎論證人之不自證己罪特權. 第一項不自證己罪拒絕證言權之適用範圍在憲法人性尊嚴而推延至個人意思決定自由的籠罩下17，基於不自證己罪原則而來之拒絕證言權，即有必要就其射程範圍予以探求。不自證己罪原則在適用於被告時，一般文獻理解上均認為應不僅止於被告享有陳述之自由（即緘默權），尚應包括國家訴追機關不得強制被告就犯罪之調查為主動、積極之協助義務18；而基於不自證己罪而來之拒絕證言權是否亦擴張至國家訴追機關對於證人之強制處分（諸如身體檢查、測謊、文件提出之命令19 等），其範圍是否如同被告於刑事訴訟程序中所得主張者，答案應為肯定20。. 學. ‧ 國. 第二項. 政治大不自證己罪拒絕證言權之行使與准駁立. 基於不自證己罪原則主張之拒絕證言權，證人若有恐因己陳述而自陷己罪之顧慮，固然得以行使拒絕證言權以拒絕陳述。然證人應如何行使該項權利？如何. ‧. 主張該項權利之存在，即應認定證人於偵查中接受檢察官訊問或審判中接受交互. y. Nat. n. al. er. io. 17. sit. 詰問時，其所為之陳述有自陷己罪之可能？又證人得否拒絕出庭，抑或出庭後對. i n U. v. 關於不自證己罪原則之由來，詳見後述第貳章中就賦予拒絕證言權依據之探討。亦即不自證己罪原則之適用，若僅係以供述與非供述之取得為區別適用之基準，則不自證己罪原則幾乎等同於緘默權，關於非供述證據之取得（諸如施以酒精吐氣測試、交付文件之提出命令）則均未違反不自證己罪原則之保護；而德國通說則係以主動與被動為適用基準，亦即緘默權僅係為不自證己罪原則適用之下位概念，思考核心應係以個人意思決定自由為本，禁止國家訴追機關課予被告積極、主動證明己罪之義務，被告僅有消極、被動的忍受義務，詳見後述。 19 刑事訴訟法第 133 條規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。」。是若國家訴追機關命證人將所持有之文件提交，證人得否以所命提交之文件有自陷己罪之虞拒絕該命令，如法院得否對此拒絕除得依同法第 138 條規定以強制力為搜索、扣押外，是否科處罰鍰證人罰鍰（我國現無藐視法庭罪 contempt of court 之立法）？此問題未見國內文獻有所討論，而於美國法上則有多起案例討論，故本文特將此問題提出探討，詳見後述第三章第三節第二項關於文件提出命令之介紹。 20 至對證人即被告以外之第三人為強制處分之界線，除該主動、被動之基準外，另基於比例原則之思考，國家訴追機關對證人所得容許之干預處分之範圍及手段，相較於被告而言，亦應受到特別的限制，諸如針對得對之施以干預處分之人之範圍，有所謂「跡證原則（指為了發現真實之必要，對於被告以外第三人之身體檢查，僅限於發現留存在該第三人身體之特定痕跡或犯罪結果）」與「證人原則（指對被告以外之第三人進行身體檢查者，唯有該第三人可預期做為證人者，始得為之）」之限制；而對於被告以外之第三人施以強制處分時，亦應限於對身體侵犯性較輕微之手段，以非穿刺性、單純檢查、體表檢查為限，不應容許對第三人施以穿刺性、侵犯性、體內檢查，詳見林鈺雄，《對第三人之身體檢查處分-立法原則之形成》，台大法學論叢第 33 卷第 4 期， 2004.7。 18. Ch. engchi. -8-.

(11) ◎論證人之不自證己罪特權. 所有訊問事項概括地、完全地拒絕陳述？而司法機關應依據何標準予以准駁？關於上開命題，我國刑事訴訟法並未有全盤明文之規定。首先，證人得否以訴諸於不自證己罪原則即拒絕出庭作證（如：以陳報狀遞送法院表示基於該項權利拒絕出庭）抑或對於所有訊問事項概括拒絕陳述之問題，即證人基於不自證己罪之原因拒絕到庭，是否符合刑事訴訟法第一百七十八條第一項所謂「正當理由」而得不到庭且脫免罰鍰之處罰？依據一般學界通說及實務見解，均認為證人係依法院之命，在訴訟上陳述其見聞事實之第三人，此項見聞事實為發現真實之重要根據，且具有不可替代性，故除法律有特別規定外，不論何人於訴訟程序上均有. 政治大共利益所必要，證人固得依刑事訴訟法第一百八十一條條主張拒絕證言權，然刑立. 作證之義務，俾藉訊問證人而達到真實發現之目的，此為維持社會秩序、增進公. ‧ 國. 學. 事訴訟法第一百八十三條第一項、第二項亦明文規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第一百八十一條情形，得命具結以代釋明。」、「拒絕證. ‧. 言之許可或駁回，偵查中油檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定. sit. y. Nat. 之。」。是若證人拒絕證言者，應將拒絕之原因向傳訊之司法機關釋明之，經傳. al. er. io. 訊機關予以審核決定其拒絕證言是否有理由，亦即需法院裁定許可始得為之；且. v. n. 依刑事訴訟法第一百八十一條規定主張拒絕證言權之證人，不得概括拒絕證言，. Ch. engchi. i n U. 原則上必須針對「個別具體」問題予以主張21，證人於面對一連串之問題需逐一、個別地主張權利，此與被告基於緘默權得以概括、全面拒絕陳述有所不同22。既然如此，檢察官或法院對於證人對於個別問題是否得以基於不自證己罪原則主張拒絕證言權，其准駁之標準為何？蓋證人之陳述是否會自陷己罪，在某些 21. 是以，實務運作上，下級法院於審理時依聲請傳喚有自陷己罪之虞之人（如共犯）為證人時，告知拒絕證言權後，詢問證人是否願意作證，證人表示不願意作證，法院即未使該證人利於證人之地位陳述、接受詰問，上級法院認為此乃剝奪聲請人之詰問權，指摘下級法院此舉已構成訴訟程序之違誤，進而撤銷原判決，參見最高法院 95 年度台上字第 6157 號判決。 22 於美國刑事程序中，因被告為適格證人，是被告同時享有緘默權與拒絕證言權，亦即被告基於其緘默權，除非被告自願放棄主動出庭作證，檢察官不得以證人身分傳訊被告（以避免凸顯被告拒絕陳述之舉動影響陪審團之判斷）或對被告行使緘默權之主張加以評論，惟即便被告放棄緘默權坐上證人檯作證，仍得就可能自陷己罪之各別詢問主張拒絕證言權，然此時陪審團或法官即得以因被告之拒絕回答，對於被告為不利益之判斷，參見 Lesko V.Lehman ,925.f.2d.1527.1524(3d Cir)。. -9-.

(12) ◎論證人之不自證己罪特權. 案件中固然極為容易判斷23。然而，有時當案件某部分事實仍晦暗不明，在判斷上常非常困難。且困難之所在，常係於問題表面上雖看似與入罪無關，實際上卻與該案被告犯罪行為間隱藏某種關係24。學者李學燈認為，任何直接之答覆足以自陷己罪者，自應允許其拒絕證言之主張25。而美國模範法典第 202 條之規定：「一種事項如構成違犯本州法律，或形成違犯本州法律之重要部分，或與其他業已洩漏之事項結合，得據以為合理推論之基礎，以至違反本州法律，因而應受處罰者，該事項於本法條意義內，即為可使其人自陷於罪。惟如因任何理由得以永免處罰者，則不在此限。」26。關於此問題，我國實務上迄今未曾見相關裁判27，. 政治大又者，證人主張此項拒絕證言權立，其舉證責任應如何分配？證明程度如何（嚴. 應有予以討論之價值。. ‧ 國. 學. 格證明，自由證明）？觀諸美國法上對於證人基於不自證己罪原則主張拒絕證言權時之舉證責任歸屬問題，聯邦法院乃至各州法院看法多有分歧，傳統上雖認為. ‧. 主張此項特權的證人必須提出使法院能發現足以使證人自陷己罪的風險存在之. sit. y. Nat. 資訊，甚而必須向法官證明（convince）這樣的風險確實存在。惟自著名的 Hoffman. al. er. io. V. United States 案件中28 ，美國聯邦最高法院的意見雖與上開傳統見解一致認. v. n. 為：除非能斷定該訊問會創造一個有害的揭露之危險，否則不准許證人特權的主. Ch. engchi. i n U. 張，而如果該斷定無法經詳查當時已可得而之情況中得出，則證人有義務提出必要的細節事項以獲得法院之注意；然亦指出則指出：除非法院可以斷定證人的拒絕證言係不適當的，否則就必須允許證人特權之主張。此至少重新配置了提出證. 23. 例如賄選案件中，買票與賣票之一方，對於對方犯罪行為之證述；又如通姦罪案件中，參與通姦行為之一方，對於他方犯罪行為之證述等情形。通常需視案件經先前階段調查後，所已浮現之事實與證人間之關係作為判斷。 24 例如：「你是否認識某人？」、「你的職業為何？」等問題。 25 參見李學燈，《證據法比較研究》，1992，第 618 頁。 26 轉引自 Edmund M. Morgan 著，李學燈譯，《證據法之基本問題》，1960.12，第 170 頁 27 由本文後述所引之我國實務判決關於拒絕證言權之裁判，均係上級法院審查下級法院對證人拒不到庭或到庭後自始拒絕陳述之罰鍰裁定，抑或對於未盡告知拒絕證言權之證人證述，其證據能力之認定問題，尚未見闡述判斷標準之裁判。 28 此乃美國法上探討憲法第五修正案不自證己罪原則的 leading case，341 U.S.479(1951)，詳見後述美國法之介紹章節。. - 10 -.

(13) ◎論證人之不自證己罪特權. 明資訊的負擔歸屬，並指出如缺乏足夠的事實基礎認定證人的拒絕證言係不適當的，則證人之拒絕證言權應被允許29。然而下級法院對於 Hoffman 案件的解讀與適用並不一致，有的法院認為證人應該證明（釋明）其陳述會導致刑事追訴處罰；有的法院則認為尋求證人證言之一方當事人，應負起證明證人陳述不會導致刑事追訴處罰之負擔，亦即當證人主張該項特權時，即推定其有正當理由，尋求證詞之一方當事人必須呈現出證人的回答無入罪可能性。我國實務上對此則從未見討論，確有進一步探討之必要。再者，司法機關對於證人基於不自證己罪原則主張拒絕證言時，其應如何審. 政治大式的紀錄及嚴格調查方法，而可以參考其他確實的資訊或藉由其他途徑得知的資立. 核？一般學者皆認為所謂係以自由證明即可，亦即司法機關並不受限於案件中正. 第三項行使不自證己罪拒絕證言權之評價. ‧. ‧ 國. 學. 訊。美國法上亦係採相同之看法30。. sit. y. Nat. 此亦為本文重點之一。本命題可以自二方面出發，即一旦證人基於不自證. al. er. io. 己罪原則拒絕證言，則一方面對於本案被告而言，證人先前之陳述應如何評價？. v. n. 此處亦與傳聞法則、被告之交互詰問權交錯相關；另一方面對於日後證人遭起訴. Ch. engchi. i n U. 相關之案件時，其先前主張拒絕證言之舉，是否得於其自己案件中提出而加以評價？如得以評價應如何評價？就第一個面向而言，又可再以證人主張拒絕證言之訴訟程序階段為區分，亦即證人如係在同一詰問程序，於主詰問中不拒絕陳述，卻於反詰問時主張拒絕證言，此時該證言應如何評價31？又如證人於先前一次訊問程序中不拒絕證言而為. 29. John W. Strong, 《McCORMICK on EVIDENCE》,West Group,1999，第 199 頁。 John W. Strong, 《McCORMICK on EVIDENCE》,West Group,1999，第 200 頁。 31 刑事訴訟法第 181 條之 1 雖規定：「被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言。」是若證人無故於反詰問時對某項問題拒絕陳述，法院固得依同法第 193 條規定裁處罰鍰；然就證人先前之陳述，全部或一部是否具有證據能力？應如何評價？則有待討論。. 30. - 11 -.

(14) ◎論證人之不自證己罪特權. 陳述，於嗣後訊問時則主張拒絕證言，則是否符合傳聞之例外？亦即得否依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項及第一百五十九之三條第四款之傳聞例外之規定賦予其證據能力32？就第二個面向而言，證人於他人案件中曾經不拒絕陳述、或拒絕陳述，則該等陳述或拒絕陳述之舉，對於日後證人自己遭起訴之相關刑事案件中，可否提出、相互對照作為證人於自己被告案件中之陳述？又僅可作為彈劾證據（impeachment evidence）抑或得以作為實體證據（substantive evidence）？此既無法律規定，亦未曾見學者討論，本文認為甚有探討之價值。. 第四項. 治政不自證己罪拒絕證言權之違反類型及效果大立 ‧ 國. 學. 按我國九十二年二月六日公布新修正之刑事訴訟法，新增第一百八十六條第二項之規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」。蓋修正. ‧. 前對於證人不自證己罪之拒絕證言權，法院或檢察官並無告知之義務。是由此所. sit. y. Nat. 生之問題即為若法院或檢察官違反此一告知義務時，證人於該刑事程序中所為陳. al. er. io. 述，其對於他人被告案件證據能力如何？其對於證人自己嗣後為被告之案件中可. v. n. 否引為證據？我國法上對此並無明文規定。有學者認為此告知義務乃屬訓示規. Ch. engchi. i n U. 定，縱使違反亦不影響證言之證據能力33；有學者認為倘若偵查階段偵訊時違背告知義務，則若證人事後主張拒絕證言權時，其在偵訊時之陳述不得為證據34，若於審判中法院未履行告知義務，並使證人為證言時，除事後證人同意將其證言做為證據使用外，該證言不具有證言適格35；亦有學者認為此時應適用刑事訴訟. 32. 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」、同條第 2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、同法第 159 條之 3 第 4 款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」 33 程元藩＆曹偉修著，《修正刑事訴訟法釋義上冊》，1969，第 348 頁；蔡墩銘，《刑事訴訟法論》， 2002，第 272 頁。 34 黃東熊、吳景芳合著，《刑事訴訟法論》，2002，第 207 頁。 35 同前註，第 417 頁。. - 12 -.

(15) ◎論證人之不自證己罪特權. 法第一百五十八條之四36之規定加以權衡決定37 。然而，事實上關於於美國法之討論，傳統上均認為一個被訊問關於自我入罪問題而即將喪失不自證己罪特權之證人並無「權利」受到可以主張特權的警告。法官就是否對證人進行其陳述恐有自陷己罪之警告有充分的裁量權38。而本文認為探討此問題時，應該從此項不自證己罪原則所保護之目的、違反告知義務對於該證言真實性所產生之影響予以評論，而非有一全面性肯定或否定之結論。此外，除了上開違反告知義務之證人陳述問題外，若司法機關錯誤地裁定證人無拒絕證言權而證人乃依令所為陳述，其陳述之證據能力如何？例如，下級法. 政治大人該陳述確有自陷於罪之情況時，則此時證人該陳述對於他案被告之證據能力如立. 院裁定證人無理由拒絕證言而使該證人為陳述，而事後上級法院認為可以察覺證. ‧ sit. y. Nat. 用語與研究範圍. io. n. al. er. 第三節. ‧ 國. 加以討論之。. 學. 何？於證人嗣後遭追訴之相關刑事案件，可否使用？本文同列為違反類型之一而. Ch. engchi. i n U. v. 本文探討主軸在於證人依據不自證己罪原則主張拒絕證言權，是為免用語上之贅述，本文以下所提及之證人拒絕證言權，除非特別指明證人基於其他事由主張之拒絕證言權外，僅單指此種類型，合先敘明，以避免誤會。又惴於筆者語文能力之不足，本文係以我國法實務與法律為探討，並參考美國法上之實務運作與案例，故探討範圍受限於此僅及於我國法與美國法之相對照，對於日本、德國等相關規定與實務運作，多係援引我國學者之文獻介紹，不 36. 刑事訴訟法第 158 條之 4：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 37 許澤天，《審判中拒絕證言權之行使與偵訊筆錄宣讀》，法學講座第 26 期，2004.3，第 90 頁。 38 John W. Strong, 《McCORMICK on EVIDENCE》,West Group,1999，第 198 頁。. - 13 -.

(16) ◎論證人之不自證己罪特權. 足之處望讀者海涵。本文探討中心除如前所述之四大層面外，另特別就美國法上之證人豁免（Immunity）39制度予以介紹。按我國證人保護法第十四條第一項、第二項分別規定：「第二條40 所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該. 39. 美國法上一般所指之“immunity”：Immunity confers a status on a person or body that makes that person or body free from otherwise legal obligations such as, for example, liability for damages or punishment for criminal acts. There are various types of immunity, such as judicial immunity(司法豁免權), prosecutorial immunity, parliamentary immunity(議會言論免責權), immunity from prosecution, diplomatic immunity (外交豁免權), and sovereign immunity (元首豁免權). ①Sovereign immunity is based on the idea that a sovereign is superior to all in authority and power. It prevents, in advance, a suit or prosecution against a sovereign (being a monarch, ruler, or government as the case may be) without the sovereign's consent.元首豁免權是給國家元首避免被遭到起訴。 ②Judicial immunity, which finds its origin in sovereign immunity, is the absolute immunity of a judge or magistrate from any kind of civil liability for an act performed in the judge's official capacity, i.e. while sitting on the bench the judge cannot be sued for slander if he or she makes a statement about one of the parties before the court that might otherwise be considered slander.司法豁免權是給予法官或行政官豁免民事責任,這是來自於元首豁免權。Like judicial immunity, the prosecutor, who is acting under the direction of the sovereign or crown to prosecute cannot be held liable for acts done as an agent of the sovereign. Note how this is distinguished from false arrest. 類司法豁免權是給予檢察官豁免之權。相關文獻可參見 Abimbola A. Olowofoyeku, 《Suing Judges: A Study of Judicial Immunity》,Oxford University Press,1993. ③Parliamentary immunity is granted to elected government officials during their official acts in parliament, congress or other public deliberative organ of government. Such immunity is seen to be a means to the free discussion of ideas, when it is abused there may be ways to surmount such immunity. 議會豁免權,也就是言論免責權,給予國會議員可以自由討論議題。 ④Immunity from prosecution occurs when a prosecutor grants immunity to a witness in exchange for testimony. It is immunity because the prosecutor essentially agrees to never prosecute the crime that the witness might have committed in exchange for that testimony.此即本文所欲探討之證人豁免權。 40 證人保護法第 2 條：「本法所稱刑事案件，以下列各款所列之罪為限：一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。二、刑法第一百條第二項之預備內亂罪、第一百零一條第二項之預備暴動內亂罪或第一百零六條第三項、第一百零九條第一項、第三項、第四項、第一百二十一條第一項、第一百二十二條第三項、第一百三十一條第一項、第一百四十二條、第一百四十三條第一項、第一百四十四條、第一百四十五條、第二百五十六條第一項、第三項、第二百五十七條第一項、第四項、第二百九十六條之一第三項、第二百九十八條第二項、第三百條、第三百三十九條、第三百三十九條之三或第三百四十六條之罪。三、貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。四、懲治走私條例第二條第一項、第二項或第三條之罪。五、藥事法第八十二條第一項、第二項或第八十三條第一項、第三項之罪。六、銀行法第一百二十五條之罪。七、證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪。八、期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項、第二項之罪。九、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或第十三條第二項、第四項、第五項之罪。十、公職人員選舉罷免法第八十八條第一項、第八十九條第一項、第二項、第九十條之一第一項、第九十一條第一項第一款或第九十一條之一第一項之罪。十一、農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪。十二、漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪。十三、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第三項、第四項之罪。十四、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪。十五、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十一條第三項之罪。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. - 14 -. i n U. v.

(17) ◎論證人之不自證己罪特權. 案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」、「被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分。」。此雖未以「豁免」之名，然實質上即屬豁免之規定。然此一豁免規定，其一，此係針對之對象係限於該法第二條所列之. 治政大犯罪時之適用，是自當係陳述人出於為求減刑或免刑之目的所為之自願性陳述；立犯罪之本案共犯或另案被告或犯罪嫌疑人知悉其犯罪之前後手有該法第二條之. 其二，所謂「就其因供述所涉之犯罪」所指之範圍如何？是否包括追訴機關先前. ‧ 國. 學. 即已知悉之犯罪？則尚有未明。然而，對於一般案件之證人，若一旦主張不自證. ‧. 己罪之拒絕證言權時，是否得以豁免（或減免其刑）之方式以強制證人陳述？此. y. Nat. 項強制是否有侵害憲法基本權利之可能？再者，一旦以授予豁免以強制證人為不. er. io. sit. 利於己之陳述，則若檢察官於證人陳述之前，即已掌握證人不利之證據，可否持憑該等證據另案起訴證人？此等問題，對照於美國法上之討論，在為我國法上尚. al. n. v i n 處於蠻荒未墾之境，本文擬將美國法上之運作與討論予以介紹，以為日後我國立 Ch engchi U 法時借鏡。. - 15 -.

(18) ◎論證人之不自證己罪特權. 第二章賦予拒絕證言權之理由－不自證己罪特權本章探討之目的，在於試圖以不自證己罪特權之立足源起與發展的背景，以探尋不自證己罪特權所應保護之範圍，藉此亦得以確定基於不自證己罪之拒絕證言權其所得以主張拒絕之事項，以下將以此項特權發展之起源、乃至於大陸法系、英美法系之發展予以介紹。. 學. ‧ 國. 第一節. 政治大不自證己罪特權之起源與發展立 ‧. 不自證己罪原則可以溯源於歷史悠久的「塔木德法典（Talmud;das talmudishe. y. Nat. Recht）」規定的「人與自己最親，不會入自己於罪（Jeder Mensch ist sich selbst der. er. io. sit. Nächste und macht sich nicht selbst zum Frevler）」41 ，「塔木德法典」是猶太教的口傳律法總集，是由西元前五世紀到西元五世紀的二千多位學者的研究所構成. al. v i n ，透過猶太教解經師與法律教學者的解讀，從「聖經舊約」的摩西五經導出與 Ch engchi U n. 42. 不自證己罪原則等同的概念：「沒有人可以使自己成為有罪之人或異端（niemand darf sich selbst zum Achuldigen oder zum Frevlermachen）」。而一方面根源於「聖經. 舊約」之解讀，另一方面則在於對於教會法的反動。蓋在自西元三八０年羅馬皇帝狄奧多西頒發赦令宣布基督教為國教後，教會法隨著基督教地位之改變而發展，在西元八００年後，為了有效追訴貪污教士，教會引進了新的刑事追訴制度，稱為「犯罪嫌疑宣告制度（infamia; mala fama）」，在此制度下，只要客觀犯罪事 41. Rollgall, Der Beschuldigte, 1977, s.67, 69; Dingeldey, Ja 1984, 407; Lammer, Verdeckte Ermittlungen, 1992, S. 156 ;Wolff, Selbstbelastung, 1997, S.21;轉引自王士帆，《不自證己罪原則》，政大法研，何賴傑博士、林鈺雄博士指導，2004.07，第 20 頁註 43。司法院大法官第五八二號解釋許玉秀大法官協同意見書。 42 李景文、張倩紅，《論猶太民族的群體意識》，思與言，第 35 卷第 4 期，1997.12，第 106 頁。. - 16 -.

(19) ◎論證人之不自證己罪特權. 實被肯定，法院無須經過起訴程序，可事先推定被告有罪，除非被告主動「證明冤罪（sese purgare）」，及透過古老的審判方式，例如神判（Gottesurteil ;ordeal）或宣誓輔助（Hilfeeid;compurgation）制度，來反證自己無罪外，否則法院得宣判被告有罪；「犯罪嫌疑宣告制度」的設計，使得教會法逐漸朝向糾問制度的發展 43. 。及至西元一二一五年羅馬教皇英諾森三世（Papst Unnozenz Ⅲ）召開第四次. 拉特蘭會議，下令禁止教士主持神判，廢除神判制度，另外建立「職權宣誓制度（ex. ofticio）」，亦即確認法官身兼偵查與審判雙重角色，無須控訴便得本於職. 權調查犯罪事實，在此制度下，法官得以進行主動的訊問，被告必須主動地揭露、. 治政大院，並被要求進行宣誓必須如實回答所有向他提出的訊問，拒絕宣誓會導致嚴重立據實回答審判者之訊問，一個人可能未經任何不利於他的實體指控就被帶到法. 的後果，諸如因藐視法院而被監禁或罰款44。此種宣誓制度隨後被兩個法院採用. ‧ 國. 學. 於達成實質上政治目而引起爭議；在西元一四八七年英國星室法院（The Star. ‧. Chamber ）藉由宗教法庭以宣誓制度進行廣泛的「釣魚式訊問（ fishing. y. Nat. inquisitions）」；約一百年後同樣的宣誓制度也被英國高等宗教事務法庭（the Court. er. io. sit. of the High Commission in Causes Ecclesiastical）；渠等為所欲為地運用各種手段包括拷問（torture）以達成政治目的，無疑地刺激了反對者並帶來更多對於宣誓. al. v i n 。至西元一六四一年，星室法院與英國高等宗教事務法庭相偕 Ch engchi U n. 制度的反對聲浪. 45. 廢除，普通法院於其刑事程序中開始限制對於宣誓之使用，直至西元一七００年，以使用宣誓之方式進行刑事或科處罰金之程序已被視為不適當之舉46。直至一八六八年克倫威爾革命後，因星室法院時代之一切訴訟程序完全被排除，包括不能明確區別有無起訴之「糾問式審判程序」及被告「宣誓訊問制」等均一律被 43. 參見王士帆，《不自證己罪原則》，政大法研，何賴傑博士、林鈺雄博士指導，2004.07，第 22 頁。 44 Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel & Nancy J. King, 《 Criminal Procedure 》 ,West Group,2000,P485. 45 John W. Strong, 《McCORMICK on EVIDENCE》,West Group,1999,P177. 46 美國證據法學大師 Wigmore 採納了 Bentham 的意見，認為不自證己罪特權最終被普通法院所採納之原因，即在於對於不經適當起訴程序的宣誓制度遭到濫用的過度反應（overreaction），參見 John W. Strong, 《McCORMICK on EVIDENCE》,West Group,1999,P177;8 Wigmore, Evidence §2250(McNaughten rev.1961),P292。. - 17 -.

(20) ◎論證人之不自證己罪特權. 排除，而確立當事人進行主義之陪審審判制度後，遂廢除有罪被告之「自證己罪之義務」，認為刑事辯護權乃憲法保障之「基本人權」，非刑事被告之「法定義務」。是故刑事被告不論是否有罪，均有權選擇是否要上證人檯為自己辯護，確立了「有罪被告」無「自證己罪之義務」；然因被告有證人適格，若保持緘默不坐上證人檯，可取為認定被告不利之證據，此反而形成不利於無罪被告或有罪被告罪嫌過重之事實認定，導致陷被告於兩難之境，使被告實際上尚存有應「自證無罪之義務」。嗣基於無罪推定，始認為被告不坐上證人檯一節，亦不得作為對被告不利益之心證，規範法官或檢察官於面對陪審時，皆不得以此作為被告之不利益證據而加以評論、攻擊，終於了確立即便是「無罪被告」亦無「自證無罪之義務」47。. 治政大至於不自證己罪原則在大陸法系之發展，可以說是隨著訴訟制度從糾問主義走向立. 彈劾主義而產生，是近代法治理念之產物。蓋早期一五三二年「加若利那法典. ‧ 國. 學. （Constituio Criminals Carolina）」即規定在嚴格要件下，得對被告為拷問。拷問. ‧. 即以「被告有真實供述義務」為前提。嗣因拷問制度一再被濫用，於啟蒙運動時. y. Nat. 代，由於對於刑訊嚴重阻礙被告之人格主體而呼籲廢除刑訊之聲四面八方地湧. er. io. sit. 現，終於廢止刑訊；然而其後改對否認或保持緘默之被告，仍得科以不服從罰（ungehor）或虛言罰（lugenstrafe），凡經嚴肅告知其有真實供述義務之被告，. al. n. v i n 得追究其供述之矛盾及不實，逕認被告之不回答為自白等，並認可用偵訊技術行 Ch engchi U. 「精神性拷問」，無疑仍係刑訊之替代品48 。迄至法國大革命後，德國刑事訴訟體制進一步當事人主義化，其一七八九年之刑事訴訟法即採用英國法制，廢止被告宣誓訊問制。惟於一八０八年之刑事訴訟法，基於為使法院能發現實體真實使得一切方法之見解，乃明訂法院於預審程序及公判程序得依職權對被告為訊問。其訊問方法，大不同於英美之當事人主義制。於一八三０年法國七月革命帶來君主立憲，影響歐陸思潮，德國乃於一八三一年廢除「不服從罰」與取消強制被告 47. 朱朝亮，《緘默權之研究》，刑事證據法則之新法展—黃東熊教授七秩祝壽論文集，2003.06，第 311 頁。 48 Rogall, Der Beschuldigte, 1977,S. 90 f.; Wolff, Sebstelastung, 1997,S.26; Lesch, StPr.,2001,S.117 f. 轉引自王士帆，《不自證己罪原則》，政大法研，何賴傑博士、林鈺雄博士指導，2004.07，第 36 頁註 126。. - 18 -.

(21) ◎論證人之不自證己罪特權. 發現真實義務。至一八四八年法國爆發二月革命，通過「改革的刑事訴訟法」，明定被告為當事人，無法律上供述之義務。德國則於一八四九年通過「德意志帝國憲法」規定「刑事案件依控訴程序」，被告此後不再僅是調查之訴訟客體，而是訴訟主體了49。其後德國為確保被告身心及人格之神聖不可侵犯性，亦明文承認被告有緘默權，禁止以刑求方式詢問被告。德國現行刑事訴訟法第一三六條即規定：「初次訊問開始時，應告以其所涉之犯罪行為及有關刑罰規定，並應告知被告，依法其涉嫌之案件，得為陳述或不陳述，以及其隨時且得於訊問前，求教於其所選認知辯護人。」50。. 立. 政治大. 第二節美國法之依據. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. 第一項發展. n. al. er. io. 在十七世紀英國正式承認不自證己罪原則後，身為殖民地之美國也自然受到. i n U. v. 影響，透過這樣的繼受推行，不自證己罪原則在美國法上即並未如英國般需要透. Ch. engchi. 過流血抗爭的方式，而係隨著歷史緩慢地發展。. 不自證己罪原則在十八世紀達到顛峰，於一七七六的「維吉尼亞權利宣言（Virgimia Declaration of Rights）」第八條載以：「…所有死刑或犯罪訴訟的被告，有權要求控訴的原因與性質…；也不得強迫被告提供對自己不利的證據」51。根據一七七六年美國獨立宣言的要求，各州應按照維吉尼亞權利宣言模式，將不自證己罪編纂成「權利法案（Bill of Rights）」。而美國聯邦憲法通過後，號召制訂 49. 參照何勤華等著，《德國法律發達史》，2004.01，第 109 頁。朱朝亮，《緘默權之研究》，刑事證據法則之新法展—黃東熊教授七秩祝壽論文集，2003.06，第 311 頁。 51 “in all capital or criminal prosecutions a man have a right to demand the cause and nature of his accuatuin…; nor can he be compelled to give evidence against himself.” 50. - 19 -.

(22) ◎論證人之不自證己罪特權. 具備聯邦效力的「權利法案」呼聲更為強大。最終，維吉尼亞、紐約、北卡羅來納及德羅島要求在聯邦憲法中，以「不自證己罪特權（ privilege against self-incrimination）」的文字增訂不自證己罪原則；嗣後，有美國憲法之父之稱之 James Madison 在一七八九年擬妥聯邦憲法第五修正案（Fifth Amendment）草案，相關部分規定為「“No person…shall be compelled to be a witness against himself” （沒有人可以被強迫成為對自己不利之證人）」；後眾議院委員會審查該草案時，建議將不自證己罪權利限制於刑事訴訟程序中，乃加入「in any criminal」的文字，新增文字的第五修正案版本未經討論即獲通過，於一七八九年的參議院通過該版. 治政大 in any criminal case to 見之第五修正案，條文規定：“No person…shall be compelled 立本，並自一七九一年十二月十五日施行。美國參議院通過後的版本，亦即現今所. be a witness against himself”（沒有人可以被強迫在自己的刑事案件中成為對自己. ‧ 國. 學. 不利之證人）52。然而，事實上這項特權本身在權利法案中的採用並沒有引起任. ‧. 何注意，只是早期批准那些主張通過聯邦權利法案的同時，有幾處提到了該項特. y. Nat. 權，並且除了具有反對上開使用宗教裁判手段的一般作用外，對此項特權的範疇. er. al. n. 。. io. 53. sit. 並未做任何解釋，而實際上 James Madison 在提出此項法案時並未提出任何敘述. Ch. engchi. i n U. v. 是以，討論不自證己罪特權在美國法上之歷史，其意義在於是否得從不自證己罪特權在美國法上之發展經過，以尋覓出其內涵與保護範疇為何。然由美國法上此項特權之發展歷史，雖然並無法得出結論，但是由它的歷史發展所反應的，卻是構成該特權基礎的政策用以支持該特權的適用54。. 52. Rogall, Der Beschuldigte, 1977,S. 84.85 轉引自王士帆，《不自證己罪原則》，政大法研，何賴傑博士、林鈺雄博士指導，2004.07，第 32 頁註 102、103。 53 參見 Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel & Nancy J. King, 《Criminal Procedure》,West Group,2000. 54 最初美國法院曾指第五修正案本身提供的是一個「無益的立法史」，因為該特權已經存在於普通法之中，締造第五修正案僅是使法院注意該特權的普通法歷史，至於該段歷史的重要性已經隨著環境的變化而不同，法蘭克福法官曾經在某個提出自我歸罪的案件中表示：該特權是一條獨特的條款，關於它，一頁歷史抵得上一卷邏輯，參見 Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel & Nancy J. King, 《Criminal Procedure》,West Group,2000,P485。. - 20 -.

(23) ◎論證人之不自證己罪特權. 第二項憲法依據與政策功能美國聯邦憲法第五修正案規定：「“No person…shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself” （沒有人可以被強迫在自己的刑事案件中成為對自己不利之證人）」。在闡述其內涵意義時，美國最高法院除了時常提及其歷史法展外，更常引用其特權的政策基礎。亦即當歷史糾纏不清以及現今的環境已經法生了實質性的變化時，美國最高法院遂尋求一個更寬泛、功能性的分析以適用來決定現今該聯邦憲法權利之範圍。 Goldberg 法官在他對審理 Murphy v. Waterfront Commission 案55時的法院意. 治政大見中，提出了構成該特權基礎的「政策與宗旨」：這項特權反映了我們許多基本立的價值觀念和很多高尚的願望，包括：. ‧ 國. 學. 一、我們不願意將那些犯罪嫌疑人置於殘酷的三難選擇之中，即自證有罪、偽證. ‧. sit. Nat. cruel trilemma of self-accusation, perjury or contempt.）。. y. 罪和藐視法庭罪（our unwillingness to subject those suspected of crime to the. n. al. er. io. 二、我們更傾向於一個控訴式而非糾問式的刑事司法體制(our preferences for an. i n U. v. accusatorial rather than an inquisitorial system of criminal justice. )。. Ch. engchi. 三、我們擔心殘忍的處理和虐待將會導致自我歸罪的陳述 (our fear that self-incriminating statements will be elicited by inhumane treatment and abuses.)。四、我們的公平感通過要求政府在同個人的較量中承擔所有的責任強行規定了國家與個人間公平的平衡 (our sense of fair play which dictates“a fair state-individual balance by requiring the government to leave the individual alone until good cause is shown for disturbing him and by requiring the government in. 55. 378U. s. 52, 84 S. Ct. 1594, 12 L. Ed. 2d678(1964).. - 21 -.

(24) ◎論證人之不自證己罪特權. its contest with the individual to shoulder the entire load.”)。五、我們對個人人格神聖不可侵犯以及對每個人可以享受隱私生活的隱私權的尊重(our respect for the inviolability of the human personality and of the right of each individual “to a private enclave where he may lead a private life.”)。六、我們對自我辯解陳述的不信任(our distrust of self-deprecatory statement.)。七、我們意識到該特權雖然有時候會成為對「犯罪的庇護」，但他經常是對無辜者的保護(our realization that the privilege, while sometimes“a shelter to the. 政治大 Goldberg 法官在 Murphy 立案中將特權的政策基礎解釋得相當廣泛，不僅包括 guilty”, is often “a protection to the innocent”.)。. ‧ 國. 學. 了特權的基本目標（即本身即為一終極目標，有助於承認人性尊嚴與個性 human dignity and individuality，指上開一、三、五項），且還包括了目標附帶的各種價. ‧. 值（即系統的理論基礎 systemic rationale ，被設計用來保護那些獨立於該特權的. sit. y. Nat. 更高之程序目標之工具，指上開二、四、六、七項）。然而，大多數的法院對於. al. er. io. 如此廣泛的解釋在適用上造成結果是不能接受的，所以其後法院對此透過原則性. v. n. 的限制加以限縮不自證己罪特權的範圍，但 Murphy 案中對於不自證己罪特權的. Ch. engchi. i n U. 根本價值的闡述，仍為不自證己罪之範圍解釋提供了起點56。由於此處關於不自證己特權的討論，牽涉不自證己罪原則之適用範圍，以下就上開所指出之各項價值與政策目的，予以討論，作為本文第三章討論拒絕證言權之保護範圍時之思考價值：. 第一目基本目標之思考 1.對於上開第一點之分析：. 56. Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel & Nancy J. King, 《 Criminal Procedure 》 ,West Group,2000.P489.. - 22 -.

(25) ◎論證人之不自證己罪特權. 以殘酷之三難選擇作為該特權之基礎，此說受到最有力的歷史支持，蓋不自證己最特權起源於對宗教法庭的職權宣誓制度之反動，僅管歷史上真正所指的殘酷是來自於對宣誓之後撒謊的宗教定罪（對上帝說謊的內心譴責），然而今日對多數人來說，宣誓後撒謊的後果並不會超越國家對偽證罪的制裁。此外，以此價值為出發，也可以解釋該特權適用於被告以外之其他司法程序中之證人；並且，也能夠解釋豁免許可得以取代此項特權之理由，而從 Schmerber v. California57案件中所得出的以「供述性」作為是否屬強迫之區分（testimonial distinction），也可從這個理論獲得支持。此外，雖然本項價值沒有解釋該特權何以擴展至拘留審. 治政大尊重公民的誠實正直及其尊嚴，在拘留審訊之階段，人民所受之強迫強度更為嚴立訊無須具結、面臨偽證之階段環境中，然而在 Murphy 案中法院指出，政府必須. 重，若有強迫個人自證己罪，這樣的尊重將會消失殆盡，亦同時著眼於個人自我. ‧ 國. 學. 保護本能尊重之需求。. ‧. 2.對於上開第三點之分析：. y. Nat. sit. 擔心殘忍地處理與虐待將會導致自我歸罪陳述之思考，反映了對個人尊嚴的. n. al. er. io. 關注。此價值可以解釋何以於拘留訊問、無須具結擔負偽證責任之際，亦適用此. i n U. v. 項特權之原因。然而，單以此項價值亦有不足之處，蓋為防止酷刑，亦可以透過. Ch. engchi. 其他規定，例如不正訊問之禁止，非即必須賦予此項權利。 57. 384U. S. 757, 86 S. Ct. 1826, 16 L. Ed. 2d908(1966).此案係因酒醉駕車之被告被捕後，遭醫生強制採取血液抽樣，被告乃主張不自證己最特權，認為該血液樣本不能作為證據；然而最高法院認為，憲法第五修正案所保護者是被告不必作出不利於己的證詞，不必向官方提供其他方面的書證和交流信息，但強制提取血液樣本並不在強迫之列。多數的法官認為“It is clear that the protection of privilege reaches an accused’s communications, whatever form they might take, and the compulsion of responses which are also communications, for example, compliance with a subpoena to produce one’s papers….One the other hand, both federal and state courts have usually held that it offers on protection against compulsion to submit to fingerprinting, photographing, or measurements, to write or speak for identification, to appear in court, to stand, to assume a stance, to walk, or to make a particular gesture. The distinction which has emerged, often expressed in different ways, is that the privilege is a bar against compelling “communications” or “testimony,” but that compulsion which makes a suspect or accused the source of “real or physical evidence ”does not violate it.” （很明顯地該特權保護被告任何形式的信息表達與交流，強制被告回應也是一種表達，例如服從命令提供文件之傳票之行為…另一方面，聯邦與週法院均已規定，包括：提取指紋、拍照或測量、為辨識所為之筆跡和聲音、在法庭上露面、站立、設定姿勢、走步或者特殊的動作。所呈現的區別常以不同方式表達，該特權禁止強迫「交談」或「作證」，但就強迫嫌疑人或被告成為「實物證據」的行為並不侵犯該權利。詳見後述關於不自證己最原則之射程範圍一節之討論。. - 23 -.

(26) ◎論證人之不自證己罪特權. 3.對於上開第五點之分析：對於人性尊嚴與隱私權之保護之價值理念，似乎過於寬泛。美國聯邦最高法院於 Fisher v. United States58（1976）案中指出：「within the limits imposed by the language of the Fifth Amendment, which we necessarily observe, the privilege truly serves privacy interest; but the court has never on any ground, personal privacy include, applied the Fifth Amendment to prevent the otherwise proper acquisition or use of evidence which, in the Court’s view, did not involve compelled testimonial self-incrimination of some sort.（在我們必須遵守的、由第五修正案所加諸的限制. 政治大內，從來沒有運用第五修正案去禁止其他的正當的對證據的取得和使用，從法院立之內，該特權確實追求了隱私利益；但是，法院在任何條件下，包括個人隱私在. ‧ 國. 學. 的角度看來，這些並不包括某種型式的強迫自證其罪）。」；此外 Fisher 案同時指出，即使在個人被迫披露他思想內容的情況下，除非該內容引起了真實和可察覺. ‧. 的歸罪危險，否則就沒有侵犯該特權。. y. Nat. n. er. io. al. sit. 第二目附帶價值之思考 1.對於上開第四點之分析：. Ch. engchi. i n U. v. 在刑事司法程序中實現一個「國家和個人公正的平衡」，實際上有二部分組成，第一，堅持達到除非有合理根據，否則政府不得觸動個人，這樣能夠提供保護使個人免於調查性的審前盤問；第二，要求政府在同個人較量時承擔所有之責任，這反應控訴式訴訟程序的基本特徵。這樣，它便與第二價值觀念所言相一致。在控訴式訴訟程序中，國家必須承擔確認犯罪的責任，這與要求被告自己證實無罪的制度是相反的。 2.對於上開第六點之分析： 58. 426 U. S. 391, 96 S. Ct. 1569, 48 L. Ed. 2d 39(1976).該案主要係討論關於以傳票命令被傳喚人提出文件時，該提出文件之行為，所透露出之訊息，是否會侵犯被傳喚人之不自證己罪特權之問題，詳見本文後述於拒絕證言權之射程範圍一節，關於文件提出命令之討論。. - 24 -.

(27) ◎論證人之不自證己罪特權. 基於對自我辯解陳述的不信任，其基本假設是：對於至少在被強迫時之陳述，這樣的陳述不如其他證據可採信。此說乃可溯及所謂「懶惰檢察官理論（lazy prosecutor rationale）」，亦即認為不自證己罪特權是為了預防懶惰檢察官而被設計。蓋對於檢察官而言，強迫嫌疑人招供而起訴係相當容易的，不自證己罪特權禁止使用這樣強迫的陳述而促使檢察官必須透過更為可信的證據來確認起訴。否則，若係允許檢察官以強迫方式迫使被告自證己罪，則檢察官將會失去對該案件徹底調查其他證據的動力，甚而因此錯過無辜者的無罪證據。然而，美國最高法院嗣後於判決中卻指出：不自證己罪特權不是被設計來提高實情調查判決的可靠. 政治大. 性，它立足於憲法有完全獨立的原因。. 立. 3.對於上開第七點的分析：. ‧ 國. 學. 保護無辜者，在很大程度上是以第六種價值觀念中關於自我辯解的可靠性所反應的憂慮為基礎的。然而。評論家認為該特權可以以其他方式保護無辜者。. ‧. 在某些情況中，一位被指控的無辜者，如果被強迫作證。那麼即使他非常真實在. y. Nat. sit. 證明自己的無辜，但由於他所站立時的不良舉止或者過多的犯罪紀錄，這二者都. n. al. er. io. 可以被用來質疑其可信度，這些將有可能給陪審團造成他有罪的虛假印象，但是. i n U. v. 即使想到提供一個非常嚴肅的環境以證明憲法權利的正當性，這個背景也將僅僅. Ch. engchi. 能用來解釋被告拒絕作證的權利。無論是它還是任何別的無辜理論，都不能證明該特權許多其他方面是正確的（例如，何以證人亦可主張特權？何以提供文件行為亦適用特權保護？）。現今美國法院將此價值置於其他憲法權利領域討論，而非置於保護無辜者之憲法權利領域討論。在上開的討論之中，我們可以明顯的發現，美國法上在討論不自證己罪特權時，係以上開多元的價值觀念相結合而為討論，而非僅侷限於其單一價值之終極追求，且在案例的適用上，其決定亦非要求上開所有價值觀念均需符合，而係相. - 25 -.