辯論主義與協同主義之研究 ——以德國法為中心

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(1)辯論主義與協同主義之研究 ——以德國法為中心劉. 生*. 明. 要壹、前言貳、辯論主義之審理模式一、辯論主義之意涵二、事實、證據提出與法適用、事實評價、證據評價區分之法理三、辯論主義之根據. 目四、辯論主義之內容五、辯論主義之補充參、協同主義之審理模式一、協同主義之意涵二、協同主義之根據三、協同主義之內容  法官之事案解明義務與當事人. 私法自治說. 之真實義務、訴訟促進義務. 合目的性考量說. 法官之討論義務. 私法自治與合目的性考量之多. 法官之補償義務. 元說 信賴真實協同確定說 本文見解. *. 肆、辯論主義與協同主義之對立一、德國方面. 輔仁大學法律學系助理教授，德國雷根斯堡大學法學博士。作者衷心感謝兩. 位匿名審查委員惠賜寶貴意見，已參酌審查意見修正補充，文中有闕漏之處，由作者自負文責。投稿日期：九十九年五月十二日；接受刊登日期：九十九年十月二十六日責任校對：鄒佳珍. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二二期. 協同主義論者對辯論主義之批. 二、我國方面. 判. 學說狀況. 辯論主義論者對協同主義之反. 實務見解. 駁. 對我國民事訴訟審理模式之淺. 二○○一年德國民事訴訟法修正後之爭論. 見伍、結論. 德國實務見解. −2−.

(3) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 摘. 3. 要. 民事訴訟法於財產訴訟事件究應採取辯論主義之審理原則抑或協同主義之審理原則，不論於德國或我國之學說上皆引起甚大之爭論。部分論者認為民事訴訟於財產訴訟事件應採取辯論主義之審理原則，此項基本審理原則雖有若干之缺點，應透過法院之闡明義務與當事人之真實義務補充其不足，古典之辯論主義應有所修正，但仍不能因此放棄辯論主義。部分論者強烈批判辯論主義，認為應直接放棄辯論主義，改採協同主義。辯論主義已非民事訴訟之核心，法院之全面性討論義務，始處於民事訴訟之中心位置。兩者呈現明顯對立之狀況。基此，本文致力於探討關於辯論主義與協同主義之相關學說爭論狀況。為更加正確理解辯論主義與協同主義彼此間之差異性與關聯性，本文之研究，先將辯論主義之意義、根據、內容及其缺點之補充，以及協同主義之意義、根據與內容明確化。以此作為基礎，再更進一步探討協同主義與辯論主義之對立關係。本文乃以研究德國法上關於辯論主義與協同主義之發展為中心，於二○ ○一年為使訴訟紛爭得於第一審即獲終局之解決，德國大幅度修正民事訴訟法之規定，尤其關於法院之闡明義務與討論義務之規定，如此之修正是否導致德國民事訴訟法已改採協同主義。於二○○○ 年我國民事訴訟法強調審理集中化之理念，強化法院之闡明義務，如此之修正是否亦彰顯我國民事訴訟法已放棄辯論主義，改採所謂之協同主義。本文擬藉比較德國關於辯論主義與協同主義相關之文獻，並參考國內之立法、學說與實務見解，進行歸納、演繹、分析，期能藉此更加明確化較適合於民事訴訟財產訴訟事件之訴訟資料收集審理原則。關鍵詞：辯論主義、協同主義、法討論、事實討論、突襲性裁判之防止、闡明義務、訴訟促進義務、二○○一年德國民事訴訟改革法. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二二期. 壹、前. 言. 於德國學說上向來認為民事訴訟法於財產訴訟事件採取辯論主義之審理原則，就事實與證據資料之收集與提出乃當事人之權能與責任，並非法院之權限與責任，惟大部分主張辯論主義之學者，認為此項基本審理原則存有缺失，應透過法院之闡明義務補充其不足，古典的辯論主義已有所修正，但始終未放棄辯論主義 1 。然而，德國部分論者強烈批判辯論主義，認為應直接放棄辯論主義，改採新的審理原則——協同主義（die Kooperationsmaxime）。在協同主義之下，民事訴訟資料之收集與提出非僅當事人之責任，而係法院與當事人共同擔負之責任。辯論主義已非民事訴訟之核心，法院之全面性討論義務，始處於民事訴訟之中心位置 2。擁護辯論主義之論者與提倡協同主義之論者呈現見解對立之狀況。當事人與法院於民事訴訟應扮演如何之角色，其權能、責任應如何明確劃分，民事訴訟究應採取辯論主義抑或協同主義之審理原則始為妥當，皆有作更進一步澄清之必要。從實定法之角度而言，德國於二 ○○一年，我國於二○○○年均大幅度修正民事訴訟法之規定，此等修正是否導致民事訴訟已放棄辯論主義之審理原則，改採協同主義，不論於德國與我國學說上均呈現甚大之爭論。而關於辯論主義與協同主義之德文文獻與中文文獻眾多，受限於文章篇幅之比例均衡，本文則以研究德國法上關於辯論主義與協同主義之爭論與發展 1. 2. Stein/Jonas/Leipold, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 3, 22. Aufl., 2005, § 139 Rn. 3; Schilken, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2002, Rn. 354; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 66. Aufl., 2008, § 139 Rn. 1. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß, 1978, S. 108-109; ders., Zur Zusammenarbeit zwischen Anwalt und Gericht im modernen Zivilprozeß, Anwaltsblatt (AnwBl) 1983, S. 482.. −4−.

(5) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 5. 為中心，就辯論主義與協同主義之意義、根據、內容及其彼此間之關係，德國新法修正後對民事訴訟基本審理原則之影響，作深入而有系統之探討。於探討完德國法上相關之爭論後，於文章篇幅容許之範圍內，探討我國關於辯論主義與協同主義之相關立法、學說與實務見解，並提出對我國民事訴訟審理模式之淺見。. 貳、辯論主義之審理模式一、辯論主義之意涵向來德國學說上認為於民事訴訟於財產訴訟關係事件應採取辯論主義之審理原則 3。所謂辯論主義，係指事實與證據之提出乃當事人之權能與責任，而非法院之職權與責任，法院受當事人事實與證據主張之拘束。辯論主義乃與職權探知主義相對立。依職權探知主義，事實與證據提出為法院之職權與責任，法院不受當事人之事實與證據主張之拘束。民事訴訟於財產關係訴訟事件採取辯論主義，於人事訴訟事件採取職權探知主義 4。辯論主義規範法院與當事人間之任務分擔，而非規範兩造當事人間之任務分擔，故有主張共通與證據共通原則之適用。辯論主義與處分權主義不同，其並非規範訴訟標的之決定，訴之聲明之表明，當事人之決定，以及其變化之審理原則，而係規範事實與證據之提出，處分權主義為辯論主義之前階段問題，於適用辯論主義之前須先確定當事人與訴訟標 3. 4. Stein/Jonas/Leipold, aaO. (Fn. 1), vor § 128 Rn. 150; Schilken, aaO. (Fn. 1), Rn. 345; Jauernig, Zivilprozessrecht, 28. Aufl., 2003, S. 88; Musielak/Stadler, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl., 2007, § 139 Rn. 1; Thomas/Putzo/ Reichold, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz u. a., 28. Aufl., 2009, Einl. Rn. 1. Jauernig, aaO., S. 88.. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二二期. 的，由已確定之當事人提出與訴訟標的直接相結合之事實與證據，但於實際訴訟中可能因法院對於當事人提出證據之評價導致當事人有補充事實或聲明之必要。辯論主義涉及事實與證據訴訟資料提出之任務分擔問題，與言詞辯論涉及依言詞之方式進行訴訟，兩者迥然不同，於書面審理之程序亦有辯論主義之適用，故於德國學說上大皆將辯論主義（die Verhandlungsmaxime），稱為當事人提出原則（der Beibringungsgrundsatz）5。. 二、事實、證據提出與法適用、事實評價、證據評價區分之法理依「法院知法原則」（iura novit curia）與「汝給我事實，我給汝法之原則」（da mihi facta, dabo tibi ius），呈現出當事人與法院間於事實提出與法律評價方面之任務分配，事實提出為當事人之權能與責任，法之適用為法院之權能與責任。根據辯論主義，證據之提出為當事人之權能與責任；依據自由心證主義，證據之評價為法院之權能與責任。辯論主義之適用僅及於事實與證據之提出，不及於法之適用、事實評價與證據評價。事實與證據之主張為當事人之權能與責任，法之適用、事實評價與證據評價為法院之職權與責任，此可謂「事實、證據提出與法適用、事實評價、證據評價區分之法理」6。. 三、辯論主義之根據關於辯論主義之根據，不論德國與我國學說上向來有私法自治. 5 6. Vgl. Stein/Jonas/Leipold, aaO. (Fn. 1), vor § 128 Rn. 146. Meier, Iura novit curia, 1975, S. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., 2004, § 77 Rn. 9.. −6−.

(7) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 7. 說與合目的性考量說之爭論，然近來於德國與我國學說上則有提出新的辯論主義根據學說見解。於德國學說上則出現私法自治與合目的性考量之多元說見解。於我國學說上則有信賴真實協同確定說之新見解出現。茲就辯論主義根據之相關重要學說論述如下。 私法自治說此說認為辯論主義與處分權主義相結合，兩者皆為實體法上私法自治原則在民事訴訟之延伸。作為實體法上之基礎原則私法自治原則於民事訴訟上亦有其適用。辯論主義為私法自治原則之補充與產物，其使當事人而非法院擔負事實、證據資料收集之責任（當事人自己責任）。辯論主義與處分權主義相同皆為權利主體行使實體法上權利與處分自由之結果（當事人主導權），如同處分當事人之權利一樣，當事人亦得於訴訟上處分其事實，當事人未主張之事實，法院不得將其採為裁判之基礎7。 合目的性考量說此說認為民事訴訟於財產訴訟事件採取辯論主義乃基於經驗上合目的性之考量。經驗上得知利用兩造當事人之對立與利己心以解明事實關係，比由法院依職權解明事實觀係更容易且更有效率。兩造當事人於訴訟前已事先知悉事實關係之基礎，而法院則於訴訟前對於事實關係一無所知，由當事人提出事實較容易迅速發現真正之真實。兩造當事人皆欲獲得勝訴之判決，其將盡力提出知悉且有利於己之事實與證據。由兩造當事人基於利己心而提出主張與反對主張較能描繪出爭執之事實狀況，較易正確與迅速的發現真實。基. 7. Schönfeld, Zur Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß und in den übrigen Verfahrensarten, 1981, S. 126.. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二二期. 於如此經驗上合目的性之考量，因而採取辯論主義之審理原則8。 私法自治與合目的性考量之多元說近來德國學說上有主張辯論主義之根據為多元的，其主要之根據不僅為合目的性之考量，尚包括當事人自由之尊重與當事人自己責任之強調。於通常訴訟程序主要涉及當事人之私益，故於此範圍應由當事人擔負完整提出事實與證據資料之責任。由經驗得知由當事人各自提出對其有利之主張，及由兩造當事人交互間之主張較能描繪出適當之爭執過程圖像。訴訟事件如此繁多，法院無法逐一依職權為事實與證據資料之收集。兩造當事人之利己心與其利益之對立性比國家之職權探知更適合且可更完整解明事案之狀況。於如此合目的性之考量外，尚基於辯論主義完全符合實體法上之當事人行使與處分自由與自己責任，因此其為實體法上私法自治之補充9。 信賴真實協同確定說我國學說上部分學者認為當事人係處於程序主體之地位，享有相當之程序主體權及程序處分權，可據此比較實體上利益及程序利益之大小，並進而決定是否或如何提出特定事實證據，協同法院尋求「法」之所在，以平衡追求該兩種利益。此種意義之當事人主體地位，尚非僅憑私法自治原則所能底蘊。準此，之所以認為依辯論主義，法院不得以當事人所未主張之事實作為判決之基礎，係為了防止一造當事人受他造當事人突襲之同時，也為了防止來自法院之. 8. 9. Bathe, Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, 1977, S. 25-26; 駱永家，辯論主義與處分權主義，載：既判力之研究，頁209，1999年9月。 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 6), § 77 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, aaO. (Fn. 1), vor § 128 Rn. 151.. −8−.

(9) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 9. 突襲，藉以保障當事人在一定範圍內可能享有之程序處分權。就此而言，訴訟當事人在程序上所處之地位，係同時關涉程序上利益之追求、處分在內，而非僅以系爭實體利益為其對象內容，故辯論主義之所以被採用，應係為了追求值得當事人信賴之真實10。法院應與當事人協同確定發現真實與促進訴訟等兩基本要求之平衡點上之真實，在訴訟程序上，法院積極公開心證並表明法律見解，當事人係於受保障對於法院審理活動之預測可能性之狀態下，於一定範圍內可自由決定事證之提出。此可謂折衷於自由主義的訴訟觀與社會的訴訟觀，講求審判程序之人性化，維護人的尊嚴，從防止突襲性裁判及程序權保障之觀點，法院亦應協助改善當事人遂行訴訟實現權利之可能性，使其能充分攻擊防禦，並能決定究要偏重追求實體上之利益，即針對法官所公開之心證或法律見解，更提出事證促使法院就某事實形成較正確心證所可能取得之利益，抑或優於追求程序上之利益，即於預測法院之心證或法律見解後，提出可資迅速裁判之資料或未再提出事證時所獲致之勞費節省11。 本文見解基於上述之分析，宜認為民事訴訟於財產訴訟事件乃基於私法自治原則與經驗上合目的性之考量，始採取辯論主義之審理原則。如此結合式之辯論主義根據有兩項重大意義。第一、明白表示辯論主義乃基於尊重當事人於實體法上之財產關係有自主決定之權利並應就此擔負自己責任，其於訴訟上則享有事實與證據方面之主導權，當事人未主張之事實，法院不得斟酌，事實之提出為當事人之責任而非法院之責任，特別彰顯辯論主義之優點與價值，亦即尊重 10 11. 邱聯恭，司法之現代化與民事程序法，頁221以下，1992年4月。許士宦，民事訴訟法修正後審判實務上處分權主義與辯論主義之新發展，載：集中審理與審理原則，頁84，2009年4月。. −9−.

(10) 10 政大法學評論. 第一二二期. 當事人主導權與強調當事人自己責任。基此理念，辯論主義第一命題與第二命題之內容近來則呈現擴大之趨勢。且法院於闡明後，當事人未主張之事實，法院不得將其採為裁判之基礎，不能為了發現真實與促進訴訟，放棄辯論主義之優點與價值，改採所謂之協同主義，不顧當事人之主導權與自己責任，而認為法院之闡明可代替辯論主義之地位，法院之闡明義務範圍可擴大及於當事人所未提出之新事實。第二、辯論主義雖有其優點與價值，但其仍有缺點存在，其未顧慮當事人可能於實際訴訟中提出不完全之事實與證據，其可能因忽略法觀點或事實觀點而導致提出不完全之事實與證據，此等情形應透過防止法觀點與事實觀點突襲性裁判之闡明義務與事實與證據補充之闡明義務，以補充辯論主義之不足。經驗上合目的考量說之重要價值，即在於強調古典之辯論主義僅為經驗上合目的而採用之審理原則，當其有缺點存在時應適度透過法院之闡明義務以補充其不足。就信賴真實協同確定說而言，無可否認現今當事人於實際訴訟中可能因忽略或誤認重要之法觀點、事實評價與證據評價，因而導致其有補充事實之必要性，而關於法觀點、事實評價與證據評價之防止突襲性裁判之闡明義務可補救辯論主義之缺點，但辯論主義乃規範事實與證據方面之事項，法觀點、事實評價與證據評價乃屬於法官依職權認定法適用與事實、證據評價領域之問題，且依此說無法說明何以法院為上述法觀點、事實評價與證據評價之闡明後，當事人未主張之事實法院仍不得採為裁判之基礎，何以應承認當事人於事實與證據方面之主導權與責任。於適用職權探知主義之訴訟，法院亦須闡明當事人忽略或誤認之重要法觀點與事實觀點，何以於財產訴訟件應承認當事人於事實與證據方面之主導權，於人事訴訟當事人即無此方面之主導權。民事訴訟於財產訴訟事件採取辯論主義，乃基於尊重當事人於實體法上之財產關係有自主決定之權利， −10−.

(11) 辯論主義與協同主義之研究 11. 一○○年八月. 故於訴訟法上當事人就事實與證據有決定是否提出之權能，為了尊重並肯認當事人於實體法上之財產關係有自主決定之權，故當事人未主張之事實，法院不得斟酌，並非因避免法院認定該當事人未主張之事實，將其採為裁判之基礎，造成當事人突襲裁判之可能，民事訴訟法始採取辯論主義之審理原則。突襲性裁判之防止，無法充份說明法院何以須避免辯論主義方面之突襲性裁判，其原因即在於尊重並肯認當事人於實體法上之財產關係有自主決定之權。當事人可能基於各種因素之考量於訴訟上不主張某項事實，可能基於優先追求實體利益，亦可能優先追求程序利益，然其亦可能既不追求實體利益又不追求程序利益，基於道德之因素或其他因素不主張消滅時效之抗辯，無論基於何種因素，民事訴訟法尊重並肯認當事人於實體法上之財產關係有自主決定之權，故其於訴訟中就事實是否提出亦有自主決定權。. 四、辯論主義之內容辯論主義具有三項重要之命題。辯論主義第一命題，係指當事人未主張之事實，法院不得採為裁判之基礎，事實之主張為當事人之責任，而非法院之責任。辯論主義第二命題，係指當事人間無爭執之事實，法院應毫無疑問原封不動將其採為裁判之基礎，其不得為與此相反之事實認定，法院受當事人自認內容之拘束。辯論主義第三命題，係指就當事人間有爭執之事實，如當事人未提出證據，法官即不得依職權調查。證據之提出為當事人之責任，而非法院之責任。就辯論主義之第一命題與第二命題而言，向來學說上認為主要事實（要件事實）有辯論主義之適用，間接事實與補助事實無辯論主義之適用，此乃所謂「主要事實與間接事實、補助事實區別之. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二二期. 法理」。此項區別法理，於德國學說上受到廣泛之承認12。惟近來德國學說上有主張在「過失」、「正當事由」等一般條項之情形，「過失」等一般條項本身並非主要事實，而為一般不確定之法律概念，賦予該過失一般條項最基礎之具體事實（如超速駕駛、酒醉駕駛、不注意前方等事實）始為有辯論主義適用之事實，其乃所謂準主要事實13。於判定何種事實有辯論主義之適用，應考量到當事人應善盡其主張責任，他造當事人應有明確防禦之事實對象，法院應有明確之事實審理目標，以及維護法官形成心證之自由，基於此等考量宜認為主要事實與準主要事實有辯論主義之適用，重要間接事實無辯論主義之適用。辯論主義第二命題向來認為僅主要事實之自認，有辯論主義之適用，近來多數學說則認為準主要事實之自認亦有辯論主義之適用14。由上可知，辯論主義之第一命題與第二命題之適用範圍呈現擴大之傾向，更加強調當事人主導權之保障與與當事人自己責任之貫徹，此乃正與弱化當事人主導權與當事人自己責任之協同主義相反。就辯論主義第三命題而言，當事人未提出之證據，法院不得依職權調查。證據之提出乃當事人之責任，而非法院之責任。德國民事訴訟法與學說上對於辯論主義第三命題之適用則持較為緩和之態度，申言之，除證人外法官得依職權提出證據（德國民事訴訟法第一四二條、第一四四條、第四四八條），但證據之提出仍為當事人之責任，而非法官之責任，當事人不得完全信賴法官得依職權提出證據，因其行使與否委由法官自由裁量，非為法官之義務15。我國 12 13 14 15. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 6), § 77 Rn. 8. Schilken, aaO. (Fn. 1), Rn. 355; Jauernig, aaO. (Fn. 3), S. 93. Schilken, aaO. (Fn. 1), Rn. 355; Jauernig, aaO. (Fn. 3), S. 93. Stein/Jonas/Leipold, aaO. (Fn. 1), vor § 128 Rn. 78; Leipold, Zivilprozeßrecht und Ideologie - am Beispiel der Verhandlungsmaxime, Juristenzeitung (JZ) 1982, S.. −12−.

(13) 辯論主義與協同主義之研究 13. 一○○年八月. 民事訴訟法第二八八條雖設有關於法院得依職權調查證據之一般性規定，但於二○○○年民事訴訟法修正時，更加限縮法院得依職權調查證據之範圍，將「法院不能依當事人聲明之證據而得心證」，當作法院得依職權調查證據之必要要件，更加強調我國民事訴訟法基本上採取辯論主義之第三命題，於例外之情形法院始得依職權調查證據。. 五、辯論主義之補充在辯論主義之下，當事人未主張之主要事實與準主要事實，法院不得採為裁判之基礎。事實主張為當事人之責任，非為法院之責任。當事人間未爭執之主要事實與準主要事實，法院應逕將其採為裁判之基礎。當事人未提出之證據，法院不得依職權調查。證據之提出為當事人之責任，非為法院之責任。如此強調當事人於事實與證據方面主導權與當事人自己責任之辯論主義型態，可稱為古典的辯論主義。古典辯論主義認為訴訟為兩造當事人之競技，攻防能力強者即可獲得勝訴之判決，弱者即獲得敗訴之判決。法院僅為中立之裁判者，僅須消極監視當事人是否遵守訴訟規範，被動接受當事人提出之事實與證據，依此作出判決之結論。如此古典的辯論主義並未顧慮當事人可能於實際訴訟中提出不明瞭或不完全之事實與證 441; Prütting, Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1980, S. 363; 2001年新法修正後德國民事訴訟法第142條第1項規定：「法院得依職權命一造當事人或第三人提出一造當事人自己曾經引用而為其所占有之文書或其他資料。為此法院得定一定之期限並裁定已提出之文書資料於一定期間內留存於法院。」第 144條規定：「法院得依職權命為勘驗與鑑定。為達此目的法院可命當事人或第三人交付其所占有之物，並為此定一定之期限。」第448條規定：「言詞辯論與調查證據之結果仍無法使法院就應證事實之真偽形成確信時，縱無當事人之聲請，且不受舉證責任分配之限制，法院得依職權訊問一造或兩造當事人。」. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二二期. 據，或未顧慮其可能因忽略法觀點或事實觀點而導致提出不完全之事實與證據，若認為此等情形法院不須積極輔助當事人，形式適用存在於辯論主義之當事人自己責任原則，將使實體法上應享有權利之當事人變為無權利之人，造成不公平之現象，為補救辯論主義此方面之不足，保障當事人實體法上之主觀權利，必須承認法院於此等情形負有闡明義務16。於實際訴訟中，律師亦可能提出不明瞭或不完全之事實與證據，導致當事人權利受損，為保障當事人之主觀權利，法院亦應透過闡明義務補充律師於主張方面之不足。不論於當事人訴訟或律師訴訟，皆有闡明義務之適用，且其範圍一致17。法院之闡明義務，可補充律師或當事人能力之不足，確保當事人間之武器平等，其為保障當事人主觀權利達成民事訴訟目的不可或缺之手段18。現今已非採取古典的辯論主義，法院已非僅消極接受當事人主張事實與證據，毋寧為了保障當事人之主觀權利，補救辯論主義之不足，應建構一完整保障當事人權利之闡明義務體系。然而，法院之闡明義務為辯論主義之必要性補充，其並不具替代或排除辯論主義之意義，法院闡明後如當事人仍不主張該相關之事實，基於辯論主義之要求，法院仍不得將其採為裁判之基礎。此外，古典辯論主義過度強調當事人之自由，認為當事人可明知其主張不符合真事實仍主張，明知他造當事人之主張為真實仍為否認，或隱瞞不利於己之事實而為不完全之陳述。如此實有違民事訴訟法上之誠信原則，造成當事人恣意拖延訴訟與妨礙法院事實審 16 17. Vgl. Jauernig, aaO. (Fn. 3), S. 92. Vollkommer, Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeß, 1984, S. 52; Rensen, Die. richterliche Hinweispflicht, 2002, S. 156; Prütting, Münchener Kommentar zur ZPO, Bd. 1, 2. Aufl., 2000, § 278 Rn. 33. 18 Schilken, aaO. (Fn. 1), Rn. 354; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO. (Fn. 1), § 139 Rn. 1.. −14−.

(15) 辯論主義與協同主義之研究 15. 一○○年八月. 理之結果，故應認為當事人負有主觀之真實義務與完全義務（die Pflicht zur subjektiven Wahrhaftigkeit und Vollständigkeit），以彌補辯論主義之不足（參德國民事訴訟法第一三八條第一項）19。為補救當事人能力之不足並維持裁判之公平性，不論德國與我國皆設有關於法院得依職權調查證據之規定。於德國民事訴訟法上除了證人以外則承認法院得依職權提出證據，於此限度內古典之辯論主義受到某種程度之修正20。我國民事訴訟法第二八八條第一項雖承認法院可依職權調查證據之可能性，且包括證人依職權調查之可能性，但僅限於「當事人聲明之證據法院無法得心證，為發現真實認為必要時」，法院始得依職權調查證據。基本上仍然採取辯論主義第三命題，法院得依職權調證據僅具補充之性質。現今宜認為應一方面保有辯論主義尊重當事人主導權與自己責任之優點，另一方面應透過法院闡明義務，當事人之真實義務與完全義務，法院於例外情形得依職權調查證據，以補充辯論主義之不足，如此之審理模式可謂係修正之辯論主義審理模式。此與過度強調法院消極性之古典辯論主義，以及主張放棄辯論主義，過度強調法院積極性之協同主義不同。. 參、協同主義之審理模式一、協同主義之意涵在一九七六年德國民事訴訟簡化與促進訴訟程序改革法（die Vereinfachungsnovelle）後，德國大多數之學者認為民事訴訟於財產訴訟事件採取辯論主義之審理原則，就其不足之處，應透過法院 19 20. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 6), § 65 Rn. 58 ff. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 6), § 77 Rn. 8.. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二二期. 之闡明義務，當事人之真實義務與完全義務，以及法院除證人外得依職權調查證據以補充其不足 21 。然而，德國法官 Rudolf Wasserman在一九七八年所著之「社會的民事訴訟」（Der soziale Zivilprozeß）一書中，極力提倡民事訴訟應放棄辯論主義，改採協同主義的審理原則。其認為德國民事訴訟法歷經一九二四年、一九三三年與一九七七年之修正已形成一新容貌，無法再以當事人之主導權為其表徵，亦不能以法官專權獨斷的監護國家表明，應從自由的民事訴訟往社會的民事訴訟轉變；從強調自由競爭之民事訴訟轉向強調法官指揮、照顧與訴訟上合作之民事訴訟。現今的民事訴訟模式，難再以當事人支配或法官支配描述其特性，而係以法官與當事人間之相互合作（ Kooperation ）與研究討論小組（ Arbeitsgemeinschaft）來表明其特性。訴訟參與之任何一方，皆非訴訟程序上之主角，必須尋求一新的審理原則，以表徵程序參與者之間的合作，如此之審理原則即為協同主義（Kooperationsmaxime） 22 。協同主義已深深動搖辯論主義於民事訴訟之地位，其已取代辯論主義成為民事訴訟法上之新審理原則。於協同主義之下，辯論主義與職權探知主義互相往對方之領域轉變，其並非相對立之主義，而係與一定的傾向有關，亦即法官與當事人之資料提供行為皆有助於重建已發生之事實過程，法官與當事人應共同擔負發現真實之責. 21. Leipold, aaO. (Fn. 15), S. 448; Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 367; Stürner, Die. richterliche Aufklärung im Zivilprozeß, 1982, Rn. 11; Henckel, Gedanken zur Entstehung und Geschichte zur Zivilprozeßordnung, in: Gedächtnisschrift für Rudolf Bruns, 1980, S. 124, 125; Brehm, Arbeitsteilung zwischen Gericht und Anwalt - eine ungenutzte Chance, Anwaltsblatt (AnwBl) 1983, S. 195. 22 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108-109; ders., AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482.. −16−.

(17) 辯論主義與協同主義之研究 17. 一○○年八月. 任23。Wassermann強調共同討論工作小組與合作並不具有社會和諧之意義，因當事人間仍處於紛爭利害相互對立之狀況，重點毋寧在強調自由的訴訟模式已不適合現今之民事訴訟，社會的訴訟模式始符合現今之民事訴訟24。主張協同主義之論者，認為訴訟之目的在於保障實體法上應享有權利之人。何人於實體法上享有權利，亦應在訴訟法獲得其權利。法官不應再扮演消極法官之角色，其非僅於訴訟程序中消極監督當事人是否遵守訴訟規範，毋寧應積極協助當事人達成訴訟目的。此種訴訟模式並非強調法官於訴訟中獨斷與優勢之地位，毋寧重視程序參與者彼此之間的共同合作25。獨斷式之法官僅固守自己之法律見解，完全沉默之法官則保留自己之法律見解，使當事人無法知悉其見解，兩者皆不符合社會法治國家原則。協同主義之審理模式，異於舊（傳統）的自由審理模式與封閉式、權威式之審理模式，乃採取開放式之審理模式。其最主要之特徵在於不採取法官獨白式之審理，而係強調當事人與法官彼此之間的對話。當事人支配性與主導性之措施消退。協同主義採取一開放、合作與自由之法官審理模式，其包括深入與詳盡的事實與法律問題討論，法官無須擔心因進行此項討論而違反法官中立性之要求26。在協同主義之下，緊密交織在一起的事實與法規範形成一開放的程序過程，較不注重係從法院抑或當事人獲得法律與事實資料，毋寧應重視如何尋求紛爭解決的方法27。當事人之提出並非訴訟之核心，共同研究討論小組與法官之法討論與事實討論義務始處於訴訟之核心位置。法討 23 24 25 26 27. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 100. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 109. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 87. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 154, 177. Schmidt, Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, 1987, Einl. Rn. 59.. −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二二期. 論、事實討論與共同研究工作小組，更加凸顯現代訴訟中法官與當事人相互間溝通的重要性28。此外，於協同主義之下，特別重視當事人參與之重要性，民事訴訟必須依賴各個程序參與者之協力與合作，始能滿足其社會功能29。為建立事實上之機會平等，必須要求法官作有利於社會上弱者的教導與援助，此項教導與援助可從法官之法討論與事實討論義務導出30。. 二、協同主義之根據協同主義係從德國基本法第一條第一項之人性尊嚴保障與同法第二十條民主原則、法治國原則與社會國原則，以及民事訴訟之目的而導出。其認為司法必須更加人性化，使民眾理解、接近並樂於接受。法院程序人性化乃法官之義務，此與社會國家原則相結合31。依德國基本法第一條第一項之規定，人性尊嚴的核心不可以被侵犯，尊重與保障人性尊嚴，乃國家權力之義務。基此義務可導出當事人享有請求法院為積極行為之請求權。民事程序規範內容之形成，應從民主原則、法治國原則與社會國原則導出。從民主原則可導出程序參與者參與民事程序之要求；從法治國原則可導出程序之可預見性與公正性；從社會國原則可導出差異性的補償，亦即創設機會平等與武器平等。此等作為國家目的規範之基本原則拘束法官整體之程序行為32。 28 29 30 31 32. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108-109. Wassermann, AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 75, 89, 155, 177. Wassermann, Justiz mit menschlichem Antlitz - Die Humanisierung des Gerichtsverfahrens als Verfassungsgebot, in: Menschen vor Gericht, 1979, S. 21. Wassermann, Zur Verantwortung des Richters für die Kultur der Gerichtsverhandlung, Deutsche Richterzeitung (DRiZ) 1986, S. 43; ders., Zur Bedeutung zum. −18−.

(19) 辯論主義與協同主義之研究 19. 一○○年八月. 協同主義論者認為民事訴訟並非僅為一種法律關係，且為一種社會關係，一種社會上的交互關聯，此種關聯則由彼此的溝通（Interaktion）交織而成 33 。法官必須在民事訴訟具體化社會法治國家原則，打破法律之抽象性與概念性，致力於彌補具體實在個人能力之不足，解決具體之問題。不僅應重視當事人間存在之實體法爭執，且應重視程序進行之實際面。從社會法治國原則可導出法官以人性化與對人民友善方式建構民事訴訟程序之義務。當法官解釋與適用德國民事訴訟法第一三九條之討論義務時，必須將社會法治國原則當成解釋之基本準則，法官必須與當事人進行法與事實之討論34。此外，從社會法治國原則，尚可導出對於能力不足之人民階層與族群以及社會上弱者強大之補償義務。社會法治國規範之目的即在於使每個人以有人性尊嚴之方式存在與生存。社會國原則關懷與支持社會的公平與正義，全部之法律皆應以保護與照顧社會上之弱者作為主要之發展趨勢，故法官負有援助社會上弱者之補償義務35。再者，主張協同主義之論者，認為民事訴訟之目的，在於賦予實體法上有權利之人享有權利。為達此目的，應盡可能於訴訟上重建已發生過之事實，使訴訟法上所發現之真實與實際發生之事實一致，法官與當事人應互相合作，共同從事法律與事實訴訟資料之收集與討論36。. Inhalt und zum Umfang des Rechts auf Gehör (Art.103 Abs. 1 GG), Deutsche Richterzeitung (DRiZ) 1984, S. 427. 33 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 76. 34 35 36. Wassermann, DRiZ 1984 (Fn. 32), S. 427. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 73. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 101.. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二二期. 三、協同主義之內容 法官之事案解明義務與當事人之真實義務、訴訟促進義務德國協同主義論者，認為民事訴訟之目的在賦予實體法上有權利之當事人權利。法官之事案解明與真實探究義務（Aufklärungsund Wahrheitsforschungspflicht）可使當事人獲得與實際發生過程一致之事實認定37。倘若法官從調查證據之過程，就當事人未主張之事實形成積極之心證，為發現真實，法官亦得將此事實採為裁判之基礎，其僅須於採用之前賦予當事人陳述意見之機會即可38。於當事人違反主觀真實而為自認之情形，當事人違反真實義務而為陳述，為發現真實法官不受該自認之拘束，其仍得依職權認定該事實之真偽。德國民事訴訟法第二八八條僅規定當事人自認之事實不須調查證據，並未明文禁止法官就此調查證據39。協同主義強調法官與當事人之共同合作與協力，其內容包括法官之事案解明義務與當事人之真實義務。兩種義務追求之目的相同，亦即以最佳之力量盡可能作成正確之裁判，故訴訟資料之收集並非僅為當事人或法官單方面之責任，而係呈現出一真正之義務共同體（Pflichtengemeinschaft），由法官與當事人、律師共同協力，共同擔負收集事實裁判基礎資料之責任。既然共同擔負如此之責任，即無混淆法官之事案解明義務與當事人提出責任之界限問題，所有程序參與者應在一. 37 38. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 101. Kugler, Die Kooperationsmaxime - Richtermacht und Parteienherrschaft im. Zivilprozess - der gemeinsame Weg zum richtigen Prozessergebnis, 2002, S. 158; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 107-108. 39 Hahn, Kooperationsmaxime im Zivilprozess?, 1983, S. 271; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 105; Schmidt, Partei- und Amtsmaxime im Zivilprozeß, Deutsche Richterzeitung (DRiZ) 1988, S. 60.. −20−.

(21) 辯論主義與協同主義之研究 21. 一○○年八月. 共同討論小組中互相合作40。此外，當事人不能再自由控制訴訟程序與何時提出重要之主張，毋寧其負有積極促進訴訟之義務。如此促進訴訟義務適用之前提為法官已善盡其法討論之義務，告知當事人其傾向於採取何種法律見解41。 法官之討論義務 討論義務之模式. 於協同主義審理模式下，法官不再是消極之裁判者，亦非採取專斷權威、封閉之方式進行審理，而係採取積極、主動、開放之方式進行審理。在獨自與專斷之審理模式下，法官自己陳述多於發問，當事人甚少有說話與參與訴訟之機會。法官不親近當事人，不讓當事人接近法官之判斷過程。就法律問題法官已預先決定採取何種見解，不賦予當事人陳述意見之機會，即使當事人之陳述亦不具任何變更法官法律見解之可能性，因法官已預設其法律見解，為一種獨白式之審理模式42。反之，協同主義為一種開放式與當事人合作之審理模式，著重法官與當事人間之討論，而非法官獨白式之審理。當事人之主導權退居次要之地位，法官樂於和程序參與者合作，提供當事人參與訴訟之機會，對其所需要之訴訟資料，儘量避免以獨自訊問之方式而取得，而係透過律師、當事人或證人之合作而獲得43。法官將鼓勵當事人、律師與證人詳盡表達其意見，律師獲得機會提出新的法律觀點，並解釋各種假設之可能性，深入研討事實問題與法律問題。法官重視事件之客觀性，較少情緒化，不預設與固執其法律立場。陪席法官並非消極的觀察訴訟事件，而應主 40 41 42 43. Kugler, aaO. (Fn. 38), S. 75-76. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 87-88, 92. Wassermann, DRiZ 1986 (Fn. 32), S. 44. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 154.. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二二期. 動積極審理訴訟事件。審判長並非呆板而係靈活的進行審理，其不貶低程序參與者之價值，充分賦予其提出相關資料之機會。法官並非獨自思考法律問題，封閉隱密其法律見解，不理睬當事人之法律見解，而係公開其法律見解與當事人討論各種可能之解決方法，並提出新的問題44。於專斷式的審理模式下，法官採取是或否的提問方式，提出誘導性之問題，對當事人施以強烈的影響。於新自由與合作的審理模式之下，法官採用開放式之詢問方式，以對話與討論之方式，向當事人公開其對事實狀況與法律問題之評價。於溝通交流之必要性範圍內，法官的主導地位將被相對化。此乃以對話、合作、共鳴，與盡可能使雙方達成一致見解為其目的45。根據協同主義論者之主張，法官應與當事人從事開放、溝通與合作之全面性討論，亦即法官應與當事人詳盡討論事實問題與法律問題。此項事實與法律全方面之討論義務，克服沉默之法官訴訟形象，並使獨白式之法官訴訟形象喪失信服力46。為使全面性的討論更加充實，應特別重視下列兩點：其一、應降低法官與兩造當事人間權限方面之落差，減低法官之控制主導權，於一定界限範圍內，削弱法官優勢之地位。其二、發展夥伴式之溝通交流模式，製造當事人參與訴訟之機會，補償、強化能力不足程序參與者之對話與討論能力 47。就此協同主義論者提出三個德文大寫字母K的策略，即合作（ Kooperation ）、交流（ Kommunikation ）、補償（ Kompensation）。透過減少法官之權限，當事人參與訴訟之機會將隨之 44 45 46 47. Wassermann, DRiZ 1986 (Fn. 32), S. 46. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 154; Wassermann, DRiZ 1986 (Fn. 32), S. 46. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 88. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 144; Wassermann, DRiZ 1986 (Fn. 32), S. 45.. −22−.

(23) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 23. 增加。法官應盡力改善當事人溝通與對話的條件與技巧，進行補償性的訴訟指揮，彌補當事人能力方面之落差，避免因交流溝通上的曲解，造成弱勢當事人之不利。如此開放與相互交流之對談方式，將促進法院與律師互相合作之意願48。於協同主義之下，並非使法官變成當事人之律師，由法官之活動代替律師之活動，毋寧法官與律師兩者必須互相協力與合作，一方面由律師充分準備法律與事實資料，以使法討論與事實討論更加充實，如此更可避免法官獨白式之審理。另一方面於法討論與事實討論之架構內，法官公開其法律見解與事實評價，律師可明確知悉法官之見解，提出反對之法律見解或補充與此相符合之事實主張。法官與律師乃民事訴訟上最好的交流夥伴，彼此相互間之依賴性將使共同之工作更加容易，訴訟紛爭可因而更迅速獲得解決。反之，互相的批判將更增加工作的負擔，並使紛爭更加對立化49。 討論義務之範圍. 法討論與事實討論之關聯性協同主義之核心，乃法官法與事實之討論義務，法官必須與當事人進行一全面性的討論50。民事訴訟之審理，向來採取「汝給我事實，我給汝法」之權限與責任分配法理，法之適用為法官之權限與責任，事實資料之收集為當事人之權能與責任。如此權限與責任分配之法理已不符合現今民事訴訟之要求應予以放棄51。不僅當事人就事實資料享有主導權，法官亦得提出當事人未主張之重要事實資料，不僅由法官單獨享有適用法律之權限，當事人亦有權利參與. 48 49 50 51. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 133. Wassermann, AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482; Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 59. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 88. Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 53, 54.. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二二期. 法律適用之過程。因現今法律之複雜化與細分化，由法官一人擔負適用法律之責任將無法被維持，法官應聽取當事人表達其法律見解，進行法律討論，始能正確適用法律。於實際訴訟中，當事人亦未必有能力主張重要之事實，善盡其主張事實之責任，法官應積極援助當事人進行事實之討論52。事實與法的尋求，僅於分析上、概念上得區分為不同之階段，於實際訴訟上為兩個交互影響與相互依賴之過程。當事人唯有知悉法官之法律見解，始能提出訴訟上重要之事實，盡其主張事實之責任。法討論使法官之裁判儘可能具有完整與正確之事實基礎53。惟法討論（Rechtsgespräch）之名稱易使人產生誤解，法律問題討論與事實問題討論，於訴訟程序中難以分離，係彼此交互影響，來回穿梭於法律規範與事實之間，此乃法官裁判發現之典型過程，故於協同主義之下應將其稱為於辯論程序中之全面性討論（Verhandlungsgespräch）。程序參與者以開放與附有論據之交互溝通方式，收集資訊，形成意見，發現裁判而劃定其內容54。於此程序中強調法官與當事人之間的溝通與意見交換，法官與當事人公開提出其各自之見解以及相關之正、反論據，共同形成法律與事實方面之見解及判決之內容。根據全面性討論之理念，法官不僅須儘早與完整的公開其法律見解，且須公開該法律見解對於當事人整體訴訟行為之影響，尤其該見解對於當事人聲明之表明以及事實提出之影響 55 。為能迅速解決紛爭與促進訴訟程序之進行，當事人所有之訴訟行為，所有事實問題與法律問題皆成為法官應予以審查、探討之對象。為充分準備言詞辯論，法官應將聲明與 52 53 54 55. Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 57. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 112; Laumen, Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß, 1984, S. 102 ff. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 88. Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 60, 61.. −24−.

(25) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 25. 事實方面之解明相互結合56。由於法規範與事實之緊密交織性，造成最為寬廣範圍之公開性。如此公開性使程序參與者之角色不固定，且較少注意與系爭訴訟事件相關之法律與事實資料，係從法官抑或當事人所提出，毋寧著重該資料是否有益於訴訟紛爭之解決。此與將法官與當事人角色固定之辯論主義迥然不同。現今民事訴訟與其說係根據法官與當事人各自分配之角色，擔負各自責任之過程，不如說係法官與當事人就所有法律問題與事實問題共同研討之過程57。關於法討論與事實討論的進行，係符合現代民事訴訟理想的圖像，根據此圖像在實體法上享有權利之人，應盡可能在訴訟中獲得勝訴58。透過法官之法討論與事實討論可使律師或當事人知悉法官如何判斷事實資料與法律資料。法官愈坦率表達其法律見解並將之與當事人討論，則愈能保障當事人之權利。倘若法官僅以暗示性、模糊不清之方式向當事人告知其法律見解，將使當事人花費更多之時間以理解其告知之內容，且存有誤解法官法律見解之危險。因此，法官應明確公開其法律見解，與當事人一同思考法律問題並進行真正之討論。同時於討論過程中，當事人可提出與法官不同之法律見解，藉此避免法官錯誤適用法律之可能性59。唯有在辯論程序中詳細討論事實問題與法律問題，始能使判決與實際發生事實之狀況一致，防止突襲性裁判與避免錯誤判決之產生。當作為判決基礎之事實狀況與實際發生之事實狀況不一致，必然動搖當事人對法官. 56 57 58 59. Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 54. Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 59；Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 88. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 120, 121. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 112, 113.. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二二期. 所作成判決之信賴60。如此法與事實之討論義務亦為民事訴訟法之立法者所要求。依德國民事訴訟法第一三九條第一項第二句之規定，法院應與當事人自事實與法律面討論事件與爭訟關係並提出問題。法官必須從社會性補償與盡可能完整重建生活事實之觀點，盡其討論義務。法與事實之間並未存在明確之界限，故法官之討論義務究涉及事實方面抑或法律方面並非重要，不論係法律問題或事實問題，法官皆必須與當事人進行開放性與全面性之討論，其負有範圍廣大之全面性討論義務61。 法討論義務之範圍由於法官適用之法規範內容於實際訴訟中往往不夠明確，法官判決結構上之轉變及法律條文之規定持續不斷的增加，導致法規範內容理解方面之困難，且多數法院判決所採取之法律見解亦可能有所歧異，司法判決造成法律規定之內容更加繁多，因而當事人或律師唯有理解法院之判決與法條註釋書，始能知悉哪些法條規定對於該爭訟關係具有重要性。法學之專業書籍與期刊大量的增加，導致律師必須花費甚多之勞力與時間建立電子法學資料庫，以使法院判決內容之取得更加容易，此乃對於律師過度之要求62。甚多律師稱民事訴訟之進行為一種冒險活動，就其結果如何並無法預見，如同簽彩券之遊戲。如此當事人資訊缺乏之問題，唯有透過法官法討論. 60 61. 62. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 89, 120-121. Schmidt, Zur Handhabung des §139 Abs.1 ZPO im Hinblick auf die Rekonstruktion des Sachverhalts, in: Festschrift für Egon Schneider zum 70. Geburtstag, 1997, S. 209; Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 3; Hahn, aaO. (Fn. 39), S. 262; 2001年修法前之民事訴訟法第139條第1項第2句規定：「審判長為達此目的，如屬必要，應與當事人自事實與法律面討論實體關係與訟爭關係並提出問題。」此乃法院討論義務之規定。 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 112, 120-121.. −26−.

(27) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 27. 與資訊之提供始能解決。法官必須與當事人討論相關之判決與註釋書上之學說見解，並公開所有形成法律見解之理由與論證過程，以及不採用當事人法律見解之理由與論證過程。倘若當事人對於法官所公開之法律見解提出反對之見解與論據，如法官認為有理由即應修正其法律見解，如認當事人提出之反對見解無理由，法官亦應提出反對之論據。由法官與當事人提出正反法律見解與論據理由，進行論證過程之研討，並非法官獨自形成法律見解，毋寧在與當事人討論過程中，透過聽取當事人之論據理由，修正其見解或提出相對立之論據理由，以反駁當事人之見解63。法討論之對象可包括所有可能想像存在之法觀點，其不僅包括法規範適用之可能性，尚包括其他法律問題，例如關於契約之解釋，舉證責任之分配，於判決與學說上所表達之見解，構成要件之解釋，以及習慣法之適用64。關於民事訴訟法第二七八條第三項規定之法觀點，基於其相對於事實主張之前提性與訴訟事件聲明之從屬性，以及其與事案解明交互所發生之影響，並不受辯論主義之限制。該條項所稱之法觀點，乃所有判斷事件與爭訟關係之法律上考量，其對於更進一步程序之進行與該訴訟審級終結具有重要性。若某項法律觀點對訴訟紛爭之解決與該審級訴訟程序終結具重要性，法官即負有討論義務65。而可能性消滅時效抗辯之情形，部分協同主義論者認為當事人欠缺法律知識並不知悉有消滅時效抗辯之規定可以援用，此種情形基於法官知法原則，法官負有與當事人進行法 63 64 65. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 120-121. Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 43-44. Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 7, 64; 2001年修正前民事訴訟法第278條第3項規定：「就一造當事人明顯忽略之法觀點或認為不重要之法觀點，若其非與附屬性請求相關，法院僅於賦予當事人陳述意見機會後，始得採為裁判之基礎。」此乃防止因法院認定法觀點而造成突襲性裁判之闡明義務。. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二二期. 討論之義務66。另有協同主義論者認為此種情形乃屬於當事人忽略重要事實觀點之情形，事實觀點與法律觀點難以分離，故法官仍依第二七八條第三項負有闡明義務67。 事實討論義務之範圍民事訴訟上往往造成不公平裁判之原因在於資訊的缺乏。因現代社會經濟關係一直不斷的發展及法律關係愈趨複雜，適時與完整資料之收集即成為律師主要之責任。為數甚多之當事人因忙於工作而缺乏時間告知律師完整與足夠之資訊，而律師亦可能因經濟上之壓力，經常忙於處理眾多之訴訟事件，無法就每一訴訟事件盡其應盡之注意義務，因而造成法官判決不符合實際事實狀況之結果。事實討論之進行即可避免與實際事實狀況不一致錯誤判決之產生68。事實討論之任務，即在於促使當事人不僅提出法律上主張，尚使其能說明具體事實發生之過程，亦即使其不僅單純主張已締結買賣契約或有過失行為之存在，且促使其提出由該法律概念所導出之個別具體事實。如當事人以帶有法律評價之方式主張時，甚難知悉當事人就事實是否為一致性的主張，此種情形法官應與當事人進行事實方面之討論69。此外，於實際訴訟中律師時常無法提出可據以推論其結論之陳述（der schlüssige Vortrag），當事人更無法提出如此之主張。不論律師或當事人，皆須依賴法官對其說明其如何判斷訴訟事件，以及. 66. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 118; Hahn, aaO. (Fn. 39), S. 199-. 67. 200. Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 18-21; Schneider, Befangenheitsablehnung des. 68. Richters im Zivilprozess, 2. Aufl., 2001, S. 54. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 120; Laumen, aaO. (Fn. 53), S.. 69. 103. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 113.. −28−.

(29) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 29. 何種事實對於該事件紛爭之解決係屬重要。當其涉及提出複雜之事實狀況，要求當事人完整提出所有使聲明有理由之事實則屬過度之要求。在交通事故損害賠償請求事件，締約上過失賠償之事件，或者工程瑕疵之賠償事件，為常常發生之訴訟事件，於此等情形當事人甚少能以連貫的方式，將整個事件發生的過程直接分解為單一之事實。此等情形，法官應不理會辯論主義與可據以推論出其結論之審查（Schlüssigkeitsprüfung），不就個別事實主張調查證據，毋寧針對整個事實發生之過程調查證據並進行事實方面之討論70。為達成正確之裁判，法官必須與當事人進行全面性與範圍廣泛之事實討論，只要直接有益於當事人權利請求之必要事實主張，法官即須為事案之解明。如法官從過去辯論之過程產生當事人漏未主張對於事實認定重要事實之印象時，法官即應詢問當事人並要求其解明71。再者，在協同主義之下，法官必須與當事人討論從證據資料延伸之新事實，賦予其陳述意見之機會，保障其聽審請求權。倘若法官就此已進行充分之討論，即使當事人未主張該事實，法官亦得將之採為裁判之基礎72。 法官之補償義務 對社會上弱者之補償義務. 於廣大範圍之法討論與事實討論義務外，協同主義之論者特別強調於訴訟中法官負有補償社會上弱者之義務（ Kompensationspflicht zu Gunsten sozial Schwächer）。其認為欠缺機會與武器平等（Chancen- und Waffengleichheit）乃辯論主義之重大缺陷。社會國家民事訴訟之中心要求，即為保障當事人間之武器平等。德國 70 71 72. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 104. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 115. Hahn, aaO. (Fn. 39), S. 283.. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二二期. 基本法第二十條第一項所要求之社會國家原則，即賦予行使國家權力之法官應補償社會上弱者能力之不足。法官須幫助社會上之窮人與受到歧視之人，改善其社會與經濟狀況，以使來自於不同階層與團體之人獲得同等之保障。其應特別關懷社會之公平與正義，依照當事人不同之社會與經濟狀況及其需求而調整對於當事人之援助。整體民事訴訟法，必須以保護經濟上或社會上之弱者為導向73。進行民事訴訟之當事人並非抽象之人，而係於社會中具體之人，有些人能力甚為強大，有些人能力甚為薄弱。能力薄弱之人，尤其社會上之弱者特別需要法官之援助。法官應從形式機會平等之保障，轉往追求實質機會平等之保障。辯論主義過於強調所謂形式上的平等，忽略實質上平等之重要性，此將導致能力愈強之人勝訴，能力不足之人敗訴的結果，此乃不符合社會公平與正義，實體法上應享有權利之人卻於訴訟中敗訴無法實現其權利。為避免如此之弊端，法官負有補償社會上弱者之討論義務，其應透過民事訴訟法第一三九條之討論義務，賦予能力不足之社會上弱者提出必要主張之機會，給予補償性之勸告（die kompensierenden Empfehlungen）。此種補償性之勸告，可從法官之法討論與事實討論義務導出74。法官應盡力排除程序參與者因訴訟外不同之法律知識、財力、智力或不同之社會上權力分配對訴訟實施而生之影響。法官之新任務，即為保障社會上之弱者，並使所有正當利益皆有具體實現之機會。而其實現之方法即為民事訴訟法第一三九條之法官事案解明義務（Aufklärungspflicht），其可稱為有利於社會上弱者之補償性辯論指揮（kommpensatorische Verhandlungsführung）。法官尤應扶助下. 73 74. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 73. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 75.. −30−.

(31) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 31. 層階級之人、少數族群，邊緣團體或能力不足之個人實現其權利75。所謂社會上弱者，乃指來自於社會下階層之人。Wassermann 認為民事訴訟為一溝通交流之程序，法官與當事人必須透過語言之媒介以傳達訊息，因此當事人之行動與語言之能力甚為重要。而此等方面能力之高低，主要取決於社會化之程度，尤其當事人之教育程度。因此，根據人民的職業、年齡、教育與生活圈大致上可將人民分為四個社會階層：上等中層階級（obere Mittelschlicht）、下等中層階級（ untere Mittelschlicht ）、上等下層階級（ obere Unterschlicht）、下等下層階級（untere Unterschlicht）。下層階級尤其指僅讀過國民學校且未受過職業訓練之人，在一九七○年代月收入低於1,500馬克之人（約現今750歐元）。每一階層之人均於訴訟中擔負同等之責任，但不同階層之人負有不同之責任，下層階級之人負較輕之責任。於實際訴訟中下層階級之人明顯呈現能力薄弱之情形76。在通常訴訟程序，下層階級原告勝訴之機率比中層階級之人低。倘若公司為原告，個別私人為被告時，公司勝訴之機率為 72%。反之，當個別私人為原告，公司為被告之情形，個別私人勝訴之機率，大幅度下降至41%77。因此，法官之任務即在改變此種狀況，排除此等方面之障礙，使下層階級之人亦有更多勝訴之機會。法官應藉由民事訴訟法第一三九條之法討論與事實討論，尤其 75. 76. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 155, 177; Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 128-129; 於德國學說上持協同主義之學者，將德國民事訴訟法第139條所規定之法官義務理解為一種事案解明義務（Aufklärungspflicht），特別強調法官解明事案之義務，而非一種提問與指示義務（Frage- und Hinweispflicht）。就此，參照Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 155, 177. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 156-157; Bender, Nochmals:. Zivilprozeß und Ideologie - Eine Erwiderung auf Leipold in Juristenzeitung (JZ) 1982, Juristenzeitung 1982, S. 712. 77 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 157.. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二二期. 關於可能性消滅時效抗辯與從證據結果延伸之新事實之討論，以保障下級階層之社會上弱者之權利78。協同主義之論者強調法院程序之人性化，故辯論程序之語言必須與當事人之理解能力相符合。法官闡明與討論之目的，不僅應將闡明與討論之內容傳達給當事人，且應使當事人理解其傳達之內容。當事人能否理解其傳達之內容主要取決於當事人所處之社會狀況與教育程度。尤其下級階層之當事人常常無法理解屬於中上層階級法官之語言。因此，於實際訴訟中，如當事人無法理解法官闡明與討論之內容，法官必須將法律術語轉換為日常生活之用語，以當事人能理解之方式闡明並與當事人討論。部分法官即使已重視討論義務與補償義務於辯論程序之重要性，仍有可能忽略法官與當事人之間理解方面的問題79。 對初次實施訴訟之當事人與一般性律師之補償義務. 基於社會法治國家原則，愈有需要援助之當事人，法官愈須進行補償性之辯論指揮。補償性辯論指揮之方式與範圍，必須隨具體訴訟狀況之不同而有不同之判斷。於非適用律師強制代理之程序，乃最須運用補償性辯論指揮之程序。一造當事人委任律師，他造當事人並未委任律師進行訴訟，此時攻防能力方面之差距甚為明顯。當兩造當事人皆未委任律師進行訴訟，亦會發生攻防能力不對等之情形。如此之不平等性迫使法官應為援助性之發問與教導80。於此必須留意律師之代理將影響當事人勝訴之機率。然而區法院並未採取律師強制代理制度，當事人未必會委任律師代為進行訴訟，倘若. 78 79 80. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 157-158; Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 128-129. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 159. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 155-156.. −32−.

(33) 辯論主義與協同主義之研究 33. 一○○年八月. 引進律師強制代理制度，將有可能導致律師費用超過當事人因勝訴而取得之利益。因此，應由法官保護該當事人之法律上利益，進行所有必要之援助81。協同主義之論者，認為於適用律師強制代理之程序，補償性之辯論指揮仍有其適用。其認為於實際訴訟中，律師亦有可能誤認或忽略訴訟上重要之事項或提出不完全之事實，原則上委任律師進行訴訟之情形與由當事人本人進行訴訟之情形，兩者於法官補償性之討論義務並無差異82。律師主要之任務即在補充無經驗當事人實施訴訟不當之危險，協助當事人實現其法律上之利益。倘若每一當事人皆依有充分能力之律師代為進行訴訟，且於訴訟前即已知悉其所精通之法律領域，則完全不須由法官之積極援助活動83。但依照德國的法律傳統並非如此。德國並未要求律師須具備特定法律領域之專業能力與經驗，當事人委任之律師未必皆為專攻特定法律領域之專業律師。律師公會長期以來不贊成律師公開其於特定法律領域之獨特經驗，故當事人亦無從知悉專攻特定法律領域之專業律師。於此種情況下，如一般性律師與專攻特定法律領域之專業律師進行訴訟，其難以和反覆處理同種類專業領域事件且具有專門經驗之專業律師對抗。第一次進行訴訟之律師亦難以與多次進行訴訟之律師對抗84。特定機構如大公司，百貨公司集團、保險公司、銀行、政府機關常常進行訴訟，非常熟練訴訟實務之運作，且其法律部門與特別專業律師專精於處理個別領域之事件，可利用過去之訴訟經驗與 81. Bender/Schumacher, Erfolgsbarrieren vor Gericht - eine empirische Untersuchung. 82. zur Chancengleichheit im Zivilprozeß, 1980, S. 116-117. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 120; Schmidt, aaO. (Fn. 61), S.. 83. 206. Bender, aaO. (Fn. 76), S. 712.. 84. Bender, aaO. (Fn. 76), S. 712.. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二二期. 經濟實力，為有效與充分之事證收集，相較於第一次實施訴訟之當事人明顯處於優勢之地位。此等大企業尚可將訴訟敗訴之風險分散於多數不同之訴訟程序85。一般性律師或初次進行訴訟之當事人將因經驗不足，導致訴訟敗訴之結果，為避免此等情況發生，法官應積極援助之86。. 肆、辯論主義與協同主義之對立主張協同主義之論者，大皆認為協同主義與辯論主義乃處於對立之關係，應放棄辯論主義，改採協同主義。以下分就外國與我國關於辯論主義與協同主義對立爭論之狀況論述，最後殿以本文對於我國民事訴訟基本審理模式之淺見。. 一、德國方面 協同主義論者對辯論主義之批判德國協同主義之論者，主張放棄辯論主義，以協同主義代替辯論主義於民事訴訟之地位，使其成為民事訴訟法上之基本審理原則87。因此，其對辯論主義提出以下之批判。 辯論主義為空洞而無內容之用語，於德國民事訴訟法並無明文之實定法依據。民事訴訟法中並未提及任何關於辯論主義或職權探知主義之概念用語88。在訴訟實務上，辯論主義之當事人主導權 85 86 87 88. Bender/Schumacher, aaO. (Fn. 81), S. 7-8; Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 125; Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 92. Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 125. Wassermann, AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 109. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108.. −34−.

(35) 一○○年八月. 辯論主義與協同主義之研究. 35. 僅具次要之意義，並非作為解釋重要問題之基本原則，毋寧法官之事案解明義務與討論義務（Aufklärungs- und Erörterungspflicht）較為重要89。法官之發問義務與闡明義務已隨時間之進展歷經修正而擴大，且已被所謂討論義務所取代，法官之法討論與事實討論義務比闡明義務更具重要性。以歷史的觀點言之，一八七七年制定民事訴訟法時，法官闡明義務之範圍以非常狹隘之方式規定90。一九○ 九年於區法院程序導入法官之討論義務，使法官角色從觀察訴訟程序是否合法之消極旁觀者，轉變成積極的討論主體91。一九二四年修正民事訴訟法時，將法官之討論義務與闡明義務合併於第一三九條第一項規定，過去僅適用於區法院程序之法官討論義務，擴大及於邦法院之程序，討論義務因而一般化。第一三九條第一項之規定乃源自於職權探知主義之規定，其乃侵害辯論主義當事人主導權之規定92。歷經一九二四年、一九三三年、一九七六年民事訴訟法之修正，不能再以辯論主義描述現今之審理狀況，現今之審理乃呈現辯論主義與職權探知主義交錯之狀況。德國民事訴訟法第一三九 89 90. 91. 92. Schmidt, aaO. (Fn. 61), S. 203-204. 1877年德國民事訴訟法第130條規定：「審判長應使當事人提出明瞭之聲明，補充已主張事實的不足並表明證據方法，尤其陳述所有對於確定事件關係重要之事實。」 1909年修法時修正德國民事訴訟法第502條之規定，新增「法院應與當事人討論實體關係與爭訟關係」之字句，為如下之規定：「法院應與當事人討論實體關係與爭訟關係，並使其完整說明所有重要事實與提出有助於事件解決之聲明。」 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108; 1924年至2001年修法前之民事訴訟法第139條第1項第1句規定：「審判長應使當事人就所有重要事實為完整之陳述，提出有助於事件解決之聲明，尤其就已提出事實之不足陳述為補充及聲明證據。」同法第139條第1項第2句規定：「審判長為達此目的，如屬必要，應與當事人自事實與法律面討論實體關係與訟爭關係並提出問題。」. −35−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二二期. 條、第一三八條、第二七三條與法官之法討論義務已超越辯論主義與職權探知主義相互對立之審理模式，辯論主義已喪失其於民事訴訟程序上之重要性。現今民事訴訟之重點，在於如何透過法官與當事人間合理之討論，以使過去之事實重建，以及於如何之界限範圍內法官應解明事案並與當事人討論。當事人之提出已非民事訴訟之重心，法官之法討論與事實討論義務，始為民事訴訟之核心，其已深深動搖辯論主義。協同主義已取代辯論主義成為民事訴訟法上之重要基本審理原則93。 向來採取「汝給我事實，我給汝法原則」之權限與責任分配法理，已不符合現今民事訴訟的要求應予以放棄94。如此之區分法理和辯論主義均忽略事實之提出與法之適用於實際訴訟上為兩個交互影響與相互依賴之過程，兩者難以分離。當事人唯有知悉法官之法律見解，始能提出訴訟上重要之事實，盡其主張事實之責任。因此，應改採強調法官全面性法討論與事實討論義務之協同主義95。 辯論主義未完全顧慮當事人於訴訟上攻防的不平等，將賦予攻防能力較強之當事人更多勝訴之機會96。蓋辯論主義乃植基於一種自我調整的機械裝置原理，兩造當事人根據規則進行二人的競技對決，當事人是否遵守競技規範則由法官監視，由兩造當事人分別逐一進行攻防，何人能勝訴完全取決於攻防能力與技巧的高低，法官僅處於消極之地位，即使當事人未提出可能存在之事實，法官亦不須積極告知，任由當事人攻防，依此種方式以發現真實。惟於實際訴訟程序中兩造當事人的能力與智力往往不對等，辯論主義提供. 93 94 95 96. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 109. Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 53, 54. Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 57. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 84.. −36−.

(37) 辯論主義與協同主義之研究 37. 一○○年八月. 能力較強之當事人更多勝訴之機會，造成真正有權利之當事人因能力較差而敗訴之不公平現象，此乃辯論主義之缺陷97。 辯論主義內容之形成，未顧慮其他訴訟外尋求權利保護之市民利益。民事訴訟乃一大量訴訟現象，有很多人須使用訴訟程序以解決紛爭，其並非單一之事實。民事訴訟不僅須顧慮正在使用訴訟程序解決紛爭之當事人，尚須顧慮其他訴訟外人民之權益。訴訟不僅對爭訟事件之當事人具有重要性，且對整個社會亦具有重要性。於社會法治國家下被正當化之訴訟模式必須避免如此之缺陷98。 辯論主義論者對協同主義之反駁 辯論主義具有實定法之基礎. 德國協同主義論者認為歷經民事訴訟法數次之修法，已放棄辯論主義，改採協同主義之審理原則99。對此，德國辯論主義論者認為從德國民事訴訟法之立法與修法歷史觀之，辯論主義皆為民事訴訟法上之基本審理原則 100 。德國民事訴訟法中有甚多之規定皆要求當事人提出事實與證據，此等規定使辯論主義成為民事訴訟法基本審理原則（德國民事訴訟法第一三八條第一項、第二項，第二八二條第一項、第二八八條第一項、第三七一條、第三七三條、第四二○條、第四四五條第一項，以及舊民事訴訟法第六一六條及第六一七條之反面推論）。根據德國民事訴訟法之個別條文與整體前後之關聯性，得認為事實與證據之收集為當事人之責任，而非法官之責任。德國民事訴訟法之規定基本上仍以當事人之主導權為出 97 98 99 100. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 84. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 85. Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108-109; Wassermann, AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482. Leipold, aaO. (Fn. 15), S. 448; Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 367.. −37−.