科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
違反刑事訴訟迅速原則之法律效果
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 102-2410-H-004-225- 執 行 期 間 ： 102 年 08 月 01 日至 103 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 何賴傑 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：黃怡華 碩士班研究生-兼任助理人員：邱佳玄 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，1 年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：是，司法院、法務部中 華 民 國 103 年 10 月 12 日
中 文 摘 要 ： 德國學者有主張「國家刑罰權失權」應有實體法之法律效 果，在實體刑法上成立「刑罰解除事由」而無罪。多數學者 主張「國家刑罰權失權」為「訴訟障礙事由」。但聯邦最高 法院拒絕。聯邦憲法法院主張在極端情形，法院可「依憲 法」 直接從法治國原則導出「訴訟終止」法律依據。另有德 國學說依證據法則考量法律效果。如因可歸責國家之事由， 導致對被告有利之證據因而滅失或證據價值減損時，此時法 官應將該證據滅失等事實以自由心証方式評價。另基於「有 疑利於被告」理念，法官得暫時假設該有利被告事實為真 （「假設真實」）。聯邦最高法院一貫之見解認為量刑應減 輕。2008 年聯邦最高法院改採「執行模式」，即將訴訟遲延 視為已經執行完畢之刑罰，法官須在判決主文諭知因訴訟遲 延而視為已經執行完畢之刑期為多少，其後檢察官只要再執 行剩餘之刑期即可。德國議會於 2011 年 12 月 2 日則立法通 過，在法院組織法規定對於超越合理期間之程序，受有不利 益之程序參與人得向法院或檢察機關請求金錢補償。 中文關鍵詞： 無罪判決、國家刑罰權失權、免訴判決、刑罰解除事由、證 明負擔之減輕、量刑減輕、刑期折抵、金錢捕償、刑事妥速 審判法第七條 英 文 摘 要 ： 英文關鍵詞：
違反訴訟迅速原則之法律效果 政大法律系教授 何賴傑 1.無罪判決 2.免訴判決 3.駁回起訴與不受理判決 4.證明負擔之減輕 5.量刑減輕 6.刑期折抵 7.金錢賠償（或補償） 1.無罪判決 依德國刑事訴訟法第 267 條第 5 項第 1 句規定，被告係因行為未被證實有罪 （nicht ueberfuehrt）或因被證實之行為屬於不罰之行為（nicht strafbar） 而為無罪認定，法官必須於無罪判決理由內說明。前者係基於事實理由（aus tatsaechlichen Gruenden）而認定無罪，即無法以證據證實被告成立犯罪；後 者則係基於法律理由（aus rechtlichen Gruenden）而認定無罪，即被告行為雖 被證實，但屬於不罰之行為。1
基此規定，德國學說將無罪判決分為兩類：第一 類為雖有證據足以證明被告行為，但該行為並不成立犯罪，此即為法條所規定之 「被證實之行為屬於不罰」，學說稱此為「第一級無罪判決」（Freispruch erster Klasse）；第二類為欠缺足以證明被告成立犯罪之證據，此即為法條所規定之「未 被證實有罪」，學說稱此為「第二級無罪判決」（Freispruch zweiter Klasse）。 2 「第一級」、「第二級」之分，係著眼於無罪判決之本質3 。「第一級無罪判決」， 被告行為不屬刑法所處罰之行為，此種無罪為終極之無罪，縱使將來修改刑罰規 範，將原來不罰之行為改為可罰行為，亦無法將無罪「翻轉」成有罪。但「第二 級無罪」，被告行為如被證實有罪，被告即應受刑罰，但現因證據不足以證實被 告有此行為。亦即被告可能殘留犯罪嫌疑，只是不足以認定有罪而已，因而如繼 續蒐集證據或將來發現新事實新證據，未嘗不能「翻轉」為有罪。 我國刑事訴訟法第 301 條第 1 項規定「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應 諭知無罪之判決」，法條結構如同上述德國刑事訴訟法規定，但我國係直接規定 應為無罪判決之情形，德國則規定無罪判決理由應記載之事項。如以德國學說分 類，我國無罪判決亦得將「不能證明被告犯罪」，視為「第二級無罪」，而被告「行 為不罰」，列為「第一級無罪」。「第二級無罪」係指被告行為如能證明，則被告 1 Meyer-Gossner, StPO § 267 Rdnr 33f. 2
Kuehl, Kristian, Unschuldvermutung, Freispruch und Einstellung, 1983, S.5. 3
不過，學說有認為行為不成立犯罪與無罪判決，二者間具有先驗關係（a priori），參見劉幸義， 由法律用語理論區分「不罰」、「不犯罪」及「無罪」之用語與概念，蔡墩銘教授祝壽論文集，1998， 頁 590.
將因該行為成立犯罪而受刑罰，但現因欠缺足以證明被告成立犯罪之證據，因而 宣告無罪。於此涉及刑事訴訟法之證據評價與證明問題。而「第一級無罪」係指 被告行為無論現存證據是否足以證明，因該行為依刑法規定本屬不罰，因而宣告 無罪。於此則涉及刑罰規範之解釋及評價問題。 學者有認為，行為不罰與不成立犯罪，並非一事。不成立犯罪，係指被告行 為對於成立犯罪所需之構成要件、違法性或罪責要件有所欠缺所致4 ；行為不罰， 包含兩類，一類是刑法明文規定不罰者，一類為刑法未規定處罰之行為者。5 就違反訴訟迅速原則而言，該事由顯然不屬於「第二級無罪判決」，因為違 反訴訟迅速原則之事由與證據是否足以證明被告犯罪並無關聯。但違反訴訟迅速 原則是否成立「第一級無罪判決」，則端賴是否因違反訴訟迅速原則而使得被告 行為被評價為不罰。
有德國學者主張，以「國家刑罰權失權」(Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs)作為無罪判決之理由。依德國學者看法，所謂「國家刑罰權」 係指國家基於犯罪行為而享有干預犯罪行為人基本權利之職權，而該職權係因國 家獨佔刑罰權力且基於國家職權之分配而專屬於法院行使之國家高權。6 基於國 家刑罰權之性質，學者也認為，該職權之行使並非國家之權利行為，而係國家之 義務7 。依此定義，其與憲法之司法權內涵並無不同。8 國家刑罰權會因特定事由 而消滅，例如追訴權時效、一事不再理等。不過，是否會「失權」，則受到一般 德國學者否認9 。表面上主要理由係認為「失權」( Verwirkung ) 純係民法之概 念。權利人會因權利之不行使，導致其後不得再行使該權利。而國家刑罰權並非 國家對被告之「權利」10 ，而只是涉及國家「職權」之行使或國家追訴犯罪之「義 務」而已，因此國家刑罰權不致因執行職務之公務員之不當或違法行為，而使國 家免除其追訴犯罪之義務。11 贊成以「國家刑罰權失權」作為無罪判決理由之學者認為，「國家刑罰權失 權」應有實體法之法律效果，因為國家刑罰權是帶有實體法性質之「國家刑罰職 權」，不是僅指「國家追訴職權」。如同民法之失權，其法律效果不是原告之訴不 合法，而是原告之訴因無實體法之請求權，無理由而被駁回。12 國家刑罰權一旦 失權，國家即不能處罰被告，在實體刑法上可能成立「阻卻刑罰事由」 （Strafausschliessungsgrund）或「解除刑罰事由」(Strafaufhebungsgrund)， 4 依此而論，刑法第 21 條規定之「不罰」係指不成立犯罪。 5 林永謀，刑事訴訟法釋論（中），頁 552. 6
Vgl. Wolfslast, Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung, Koeln, Berlin, Bonn, Muenchen, 1995, S.98. 7 Vgl. Wolfslast, aaO, 1995, S.98. 8 詳參筆者，刑事訴訟法之「審判權」概念，法學講座，第 0 期創刊號，2001/12, 頁 6. 9
Wohlers, aaO, S.141;Pfeiffer, StPO, S.337f. 10
德國另一個通用用語「國家刑罰權力」（staatliche Strafgewalt），反而更貼切。 11
Scheffler, Die ueberlange Dauer von Strafverfahren, Berlin, 1991, S.138 12
兩者區別在於該等事由發生於犯罪行為前或後，13 例如陷害教唆，發生於被告犯 罪行為前，因而成立「阻卻刑罰事由」；違反訴訟迅速原則，發生於被告犯罪行 為後，因而成立「解除刑罰事由」。這兩種情況，法官應以被告行為不罰而宣告 無罪判決。 2.訴訟終止判決（免訴判決） 德國刑事訴訟法並無類如我國刑事訴訟法第 302 條免訴判決之明文14 ，因而 究竟如何之法律上事由或事實上事由可以構成訴訟終止判決（Einstellungsur-teil），係委由學說及實務共同構築。 如上所述，「國家刑罰權」係憲法賦予國家為處罰犯罪行為而干預犯罪行為 人基本權之職權，且屬於國家之義務；更進一步言之，該職權係因國家獨佔刑罰 權力，且基於職權分配，分配於法院而由法院專屬行使之國家高權。15 而「國家 刑罰權失權」可能導致實體法之無罪效果，不過，多數學者反對，而只主張在程 序法上有訴訟終止判決之法律效果。亦即違反訴訟迅速原則，有「國家刑罰權失 權」之效果，而「國家刑罰權失權」為「訴訟障礙事由」或「訴訟條件」。 聯邦最高法院判決 ( BGHSt 24, 239 ) 拒絕採用「訴訟終止」方式之理由 有三：(一)該程序違法事實不合「訴訟障礙事由」之本質：聯邦最高法院一貫見 解以為，「訴訟障礙事由」不能繫於法官之評價觀點，而只能繫於一定之法律事 實16 ，而違反「訴訟迅速原則」之程序違法事實卻須以評價觀點 ---訴訟進行時 間「相當」或「不相當」--- 始能決定。(二)被告利益之考量：「訴訟終止」未 必符合被告利益，因程序不終止而繼續審判，若獲得無罪判決更能符合被告利 益。(三)刑罰裁量比訴訟終止較具靈活性：「訴訟終止」係一種全有或全無之決 定 --- 或是整個案件終止，或是對案件一點影響也沒有 ---，將使被告利益處 於不穩定狀態，不如由法官於刑罰裁量時，依個別情形決定如何予被告一定量刑 上之優惠，此為刑罰裁量靈活性之優點。 相較於聯邦最高法院保守作法，聯邦憲法法院即主張在極端情形 ( extrem gelagerter Fall )，法院可以「訴訟終止」方式結束該案審理。憲法法院且於 此判決內，明示反對最高法院對此類案件不承認訴訟終止適用可能性之作法。憲 法法院認為，如果遲延程度特別嚴重，且因訴訟時間過長對被告帶來特別嚴重之 負擔 --- 例如較長時間之羈押 ---，如此嚴重違反法治國原則，將導致國家繼 續追訴之利益 --- 即憲法所誡命之法益保護功能---，於個案中已不能維持，因 13 林山田，刑法通論（上），頁 350；林鈺雄，新刑法總則，頁 327. 14 我國刑事訴訟法對於不受理判決及免訴判決之立法方式，不是因襲德國，而係法國立法模式。 15 Vgl. Wolfslast, aaO, S.98. 16 Vgl. Scheffler, aaO, S.155
此，程序之繼續即為法治國所不能忍受。於此極端之個案情形，如依刑事訴訟法 無結束案件之可能時，亦可「依憲法」( von Verfassungs wegen ) 直接從法治 國原則導出訴訟終止之法律依據17 。 相較於上述聯邦最高法院判決 ( BGHSt 35, 137 ) 對於「訴訟終止」之法 律依據隻字不提之作法，聯邦憲法法院即明確表示「依憲法」可直接導出「訴訟 終止」之法律依據。對於這種「依憲法」之「訴訟終止」可能性，雖有學者懷疑 其是否可能導致對同一事實情況，依刑事訴訟法可做為三審上訴理由，而「依憲 法」卻成為訴訟終止理由之「競合」情形18 ，而此種情形將造成法律之評價矛盾。 但亦有學者認為此處「依憲法」之「訴訟終止」不必完全依已被廣泛承認之舊有 之「訴訟障礙事由」--- 即所謂古典的事由，例如：曾經判決確定﹑時效已完成﹑ 未經告訴﹑欠缺管轄權等 --- 之標準衡量；就此處被聯邦憲法法院所承認之「訴 訟障礙事由」，應可另行承認其特殊之適用地位。就此而言，該訴訟障礙事由具 有「最後手段性」( ultima ratio )﹑「輔助性」( Subsidiaritaet)﹑違法結果 「無可彌補性」 ( Irreparabilitaet) 等性質，因而不致與其他訴訟障礙事由 發生競合19 。憲法法院如此判決，雖不受聯邦最高法院其後判決青睞，反倒是各 邦高等法院 ( Oberlandesgericht ) 較常引用其做為「訴訟終止」之理由依據。 聯邦最高法院雖拒絕承認違反訴訟迅速原則為訴訟障礙事由，卻又為滿足實 務訴訟終止之需要，藉由擴張解釋現行刑事訴訟法之訴訟終止規定，以結束個案 之審理，例如依德國刑事訴訟法第 153 條第 2 項規定，於微罪案件，若被告罪責 輕微且對其追訴並無公共利益時，法院徵得檢察官及被告同意後，即可裁定訴訟 終止。聯邦最高法院因而認為此處「罪責」是否輕微，不單取決於犯罪時之情況， 而且應考慮訴訟時間過長﹑國家偵審機關所引起之遲延﹑被告因該訴訟所承受之 壓力等事後情形，以做為衡量此處罪責之標準20 。法院透過此種法律操作 --- 事 實上此即為刑罰裁量 ---，將本應減輕其刑之刑罰裁量方式，改以訴訟終止方式 結案。藉此將違反訴訟迅速原則之「減輕刑責」處理方式與違反該原則之「訴訟 終止」處理方式結合為一。惟此種方式，仍有其法律限制，即須為微罪案件，且 須經檢察官及被告同意。 3.駁回起訴與不受理判決 德國並無不受理判決之類型，而將其歸類為「訴訟終止判決」。我國在刑事 妥適審判法草案曾規定，違反訴訟迅速原則之案件，法官得以「駁回起訴」方式 17 BVerfG(Vorpruefungsausschuss), NStZ 1984, 128=NJW 1984,967. 18 Riess, JR 1985, 46. 19 Hillenkamp, NJW 1989, 2848. 20 BGH, StV 1990,108; BGH, StV 1994, 653.
終結案件之繫屬。起訴必須合法存在，否則案件將因欠缺訴訟條件而判決不受理 （德國則為訴訟終止裁定或判決）。但法官若發現起訴不合法，於得補正時，是 否不許命補正，只能以不受理判決終結案件審理？學說多主應讓檢察官得予補 正，以達訴訟迅速或訴訟經濟功能。若檢察官不予補正或補正不合法，起訴即不 合法，法官即得以欠缺訴訟條件而判決不受理。依此而言，所謂駁回起訴，係因 起訴不合法而將起訴駁回，也是一種因欠缺訴訟條件而終止審理的方法。亦即違 反訴訟迅速原則，導致起訴不合法而將起訴駁回。不過，如此想法，並非妥適。 依訴訟法理，欠缺訴訟條件，並非僅導致起訴不合法而已，而是導致訴訟整體不 合法，因而須將訴訟終止。尤其違反訴訟迅速原則，常常是案件審理已經嚴重拖 延，如果案件審理拖延相當時日，結果卻導致案件審理剛開始的起訴不合法，而 非整體訴訟不合法，如此法律效果之歸責方式，並不妥適。 4.證明負擔之減輕 訴訟遲延，不僅危及判決之迅速性，也可能危及判決之妥當性。因為訴訟拖 延，可能導致證據滅失或證據價值減損，例如證人死亡或因時日經過而不復記憶 等。而證據滅失或證據價值減損，可能會影響法官發現真實而導致判決不正確。 特別是有利於被告之證據，因可歸責於國家之訴訟遲延而導致證據滅失或證據價 值減損時，對於此類亦屬違反訴訟迅速原則之違法事由，刑事訴訟法應如何處 理？除實體法、程序法之解決方式外，德國學說亦有另起爐灶依證據法則考量其 法律效果者。 國家機關（偵查機關與法院）負有蒐集及保全證據之法律義務，縱使有利於 被告之證據，亦然。因而如因可歸責國家之事由，導致對被告有利之證據因而滅 失或證據價值減損時，例如檢察官或法官對於被告聲請調查之人證，因判斷錯誤 而未迅速調查，結果該證人不久因意外身亡。此時，如以該人證「無法調查」為 由而駁回證據調查聲請，不但不利於被告，且有失公平，畢竟該人證無法調查之 原因，得回溯到國家機關之疏失，且此種疏失已經違反國家保全證據之義務。 德國學說有主張，此時法官應將該證據滅失等事實以自由心証方式評價，亦 即並非證據滅失即等於完全無證據。 德國刑事訴訟法第 244 條第 3 項規定，對於有利被告之事實，如能假設該事 實如同已被證實為真時，法官得針對該事實所提之證據調查聲請予以駁回。此即 通說所稱駁回證據調查聲請理由之「假設真實」（Wahrunterstellung）情形。這 種「假設真實」，主要係因法官對該有利被告之事實已不可能繼續調查，此時基 於「有疑利於被告」理念，法官得暫時假設該事實為真，因而對於繼續針對該事 實所為之證據調查聲請，基於訴訟迅速理念，得予以駁回。不過，該被假設為真
實之（有利被告）事實，仍須與其他證據一併交由法官自由心証予以綜合評價， 可能為無罪判決，但也未必即為無罪判決。 如果國家機關對有利被告之證據，藉著拖延方式故意不為保全，最後導致證 據滅失或價值減損，在實體法，不但可能觸犯刑法第 165 條以不作為方式湮滅證 據罪，在證據法，還可能產生如同上述「假設真實」之證據法效果。因為國家機 關在此之（主觀）歸責原因──故意，顯然較國家機關因單純過失而不調查證據 對於法治國秩序之違反更為嚴重。 5.量刑減輕 德國聯邦最高法院最先認為，案件進行時間長短，原則上並無任何法律重要 性( BGH, DAR 1963, 169 )；其後認為，違反「訴訟迅速原則」不會直接導致整 個訴訟程序不合法 ( BGHSt 21, 81)；後始認為，違反該原則，可於量刑上對被 告為有利之考慮，但仍不致於「訴訟終止」( Verfahrenseinstellung ) ( BGHSt 24, 239 )。自此而後，此即成為聯邦最高法院一貫之見解21 。惟該判決對於訴 訟程序時間過長之事由為何能於刑罰裁量時考慮，並未詳細說明其合法性基 礎 ，因而引發學者不同立場之爭論。基本上可為如下三種見解： (1)有學者主張違反「訴訟迅速原則」之程序違法事實可做為罪責減輕事由， 係因該程序違法事實對被告已產生不利之後果，而此不利後果會影響及被告之 「刑罰接受性」( Strafempfaenglichkeit ) 及「刑罰感受性」 ( Strafempfindlichkeit )：如果訴訟進行時間過長，相對地將使被告對刑罰之 感受較激烈 ( 例如拖了十年始判決確定而入獄 )，連帶即影響其對刑罰之接受 度22 ，為符合刑罰之目的，因而應予被告減刑。對此基於特別預防思想而予被告 減刑機會，基本上，其論理有其不足之處：犯罪時間與判決時間相距過長，會影 響被告對該判決及刑罰之接受程度，雖毋庸置疑，但是否即會因之而使被告對該 刑罰之感受增強，卻有待斟酌。誠如一般所承認，犯罪時間與判決時間相距愈近， 刑罰愈能達到其目的 ---此亦「訴訟迅速原則」之理論根據 ---，反之，如時間 相距過遠，則該刑罰對該被告應較無關痛癢，而非反應更激烈，因而此處所言被 告「刑罰感受性」增強，事實上，唯有當訴訟遲延過久時，始有可能發生，於通 常訴訟遲延情形，則未必如此。 (2)聯邦最高法院一貫見解以為，犯罪時間與判決時間相距過遠，於量刑時， 應對被告為有利之考慮：因該「需罰性」(Strafbeduerfnis)已因時間經過而減 弱 。基本上，學者亦多贊同該見解23 ：因犯罪而被破壞之法律和平，部份已因時 間經過而修復，因而已不須就被告之罪責為完全的衡平( Schuldausgleich ) ； 21
Vgl. Wohlers, JR 1994, S.140; Scheffler, aaO. S.29. 22
Peter, JR 1978, 247f. 23
Zipf 亦認為被告罪責因時間經過而減輕，而罪責之減輕即能合理化刑責之減 輕，聯邦最高法院應以此補充其判決理由24 。基本上，學者皆肯認因時間經過而 導致「需罰性」逐漸削減，且因此產生罪責及刑罰減輕之效果，縱使此處之期間 仍未至追訴權時效期間屆滿之程度。 基本上此處所採取之觀點，事實上即係追訴權時效制度之理由,即「需罰性」 因時間經過而逐漸解消25 。不同的是，追訴權時效期間屆滿，刑罰完全解消--- 不 論認其為「刑罰解除事由」（Strafaufhebungsgrund )或「訴訟障礙事由」 ---， 而此處只是做為減輕其刑之量刑參考。如果深入探討「刑罰需要性」削減之理由， 則應回溯至刑罰之一般預防思想：基於積極意義之一般預防思想，亦即維護或加 強市民對法律及法律貫徹之信任感，如果訴訟程序進行時間過長，即可能導致判 刑已無益於市民對法律之信任，甚而產生誤認法律嚴苛之負面效果。因而於此， 縱使使用刑罰亦已無法達成刑罰目的。 (3)亦有學者將此量刑減輕事由，解釋為係因訴訟程序本身有類似刑罰功用 之緣故26 。即被告刑責之減輕，係因其所犯之刑責已被超過時限部份之訴訟程序 「折抵」。基本上，刑事訴訟本身對被告必定會產生相當程度之壓力及負擔，如 何適當評估此些「程序負擔」及其法律上之意義，應是刑事訴訟法學之任務之一。 雖然，此處「折抵」顯然已過度擴張該制度之規範目的。畢竟被告因訴訟程序而 受到限制，縱使行動不自由，亦不可能與羈押處分等量齊觀，何況此種程序負擔 之強度往往又繫於被告個人因素，因而並不適當以之做為折抵之客觀要件。 總結對於量刑處理方式之爭議，主要仍係違反「訴訟迅速原則」之程序違法 事實與刑罰裁量間是否存有重要關連( Strafzumessungsrelevanz ) 之懷疑27 。 畢竟基於「罪責原則」( Schuldprinzip )，刑罰裁量應以涉及被告本身或其行 為之情狀為依據，而訴訟程序時間過長與被告犯罪行為或被告本身並無任何直接 關連。若承認刑罰必須與罪責相當 --- 所謂罪責相當性 ( Schuldangemessenheit ) ---，則考慮與罪責不相關之事由，即會產生可能對 被告施予與罪責不相當之刑罰。雖然此處刑罰不會超過其罪責--- 因此處係做為 減刑事由 ---，但低於與罪責相當之刑罰範圍，是否亦為法律所允許，仍非無疑。 德國通說承認於法定刑內，法官於與罪責相當之刑罰範圍內，對於宣告刑仍擁有 一定之裁量空間。於此範圍內，該宣告刑皆被認為係與罪責相當，且該宣告刑不 但不能超過該罪責範圍之上限，亦且不能低於其下限。但若干學者尚基於個別預 防思想，認為低於下限亦應為合法28 。若然，則違反「訴訟迅速原則」之程序違 法事實亦能低於該罪責範圍下限而對被告予以量刑上之優惠。 24 Zipf, Strafprozessrecht, 1972, S.82. 25
Schaefer, Praxis der Strafzumessung, 2.Aufl., 1995, Rn 287. 26
I. Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstoesse in der Strafrechtspflege, Muenchen, 1988, S.249.
27
I.Roxi, aaO, S.250. 28
學說與實務已承認此程序違法事實可單獨做為刑罰裁量事實29 --- 且將其 歸為「與罪責不相關之刑罰裁量事實」( Schuldunabhaengiger Strafzumessungstatsachen )30 ---；除以犯罪時間及判決時間相距過長做為減刑 事由外，違反「訴訟迅速原則」之事實亦可單獨做為量刑考慮事由31 。惟誠如學 者所言，此種量刑解決方案，事實上只是一種敷衍且與理論矛盾之安撫妥協手 段，最後將因事實審法官對量刑擁有極大之裁量權，而使得法律對此減刑手段無 法有效控制32 。 6.刑期折抵 關於違反訴訟迅速原則之法律效果，德國實務（聯邦最高法院及聯邦憲法法 院）及學說通說所採「量刑減輕」方式或「減刑模式」（Strafabschlagsmodell） 33 ，在實施長達三十年後，2008 年 1 月 17 日聯邦最高法院以大法庭裁定（BGH GSSt 52, 124）34幡然改採「執行模式」（Vollstreckungsmodell）。所謂「執行模式」， 係將訴訟遲延視為已經執行完畢之刑罰，法官須在判決主文諭知因訴訟遲延而視 為已經執行完畢之刑期為多少，其後檢察官只要再執行剩餘之刑期即可。35 當初聯邦最高法院採用「減刑模式」，完全是一種實用性考量，因為如此模 式最靈活且最容易操作。雖然法官在量刑時，以減輕其刑方式補償被告，曾受到 學說嚴厲批評，主要是因為國家機關訴訟遲延，並不涉及被告個人事由，如以量 刑方式補償被告，可能違反罪責原則36 ，而且透過量刑減輕方式，法官縱然認為 訴訟遲延嚴重，亦不能宣告低於最低法定刑之刑37 ，因為此為量刑原則之基本要 求。不過，最後德國學說及實務還是克服了上述爭議，「減刑模式」因而得以從 1971 年聯邦最高法院判決（BGHSt 24,239）突然被採用後，一直沿用至 2008 年 1 月（即至 BGHSt 52,124 為止）。其間，因為歐洲人權法院判決之要求，「減刑 模式」也一直在調整，因而一再增加法官量刑工作之負擔。這也是聯邦最高法院 斷然想改採「執行模式」原因之一。 依聯邦最高法院「執行模式」，法官在量刑時，仍須確定訴訟遲延事由，此 29 Schroth, NJW 1990, S.30. 30 Wohlers, aaO, S.142 31 BGH, StV 1994, 653; BGH, StV 1994, 652 32 Schuenemann, StV 1985, 426. 33 筆者，違反訴訟迅速原則之法律效果──減輕其刑？蔡墩銘教授祝壽論文集，1998，頁 34 BGH GSSt 52, 124=NJW 2008, 860. 35 參見筆者，論刑事妥速審判法第七條減刑規定之適用，司法週刊，第 1505 期，司法文選別冊。 36 不過，通說仍認為訴訟遲延會減損刑罰需罰性，因而得作為減輕刑罰之量刑事由，此並不違 反罪責原則，參見筆者，以訴訟時間過長之事實做為刑罰量刑之事由，月旦法學，第 183 頁。 37 不過，學說仍有主張，透過擴張刑法第 49 條特別法定減輕事由（besondere gesetzliche Milderungsgruende）之適用範圍，法官即得因訴訟遲延而宣告低於法定刑下限之刑，參見 Scheffler, aaO, S. 240.
仍為量刑事由，此部份與過去法官量刑行為並無不同。如果法官認為量刑減輕仍 不足補償被告，法官即須在該宣告刑基礎上，進一步再以「執行模式」折抵刑期。 38 反之，如法官認為量刑減輕已足以補償被告，即不必再使用「執行模式」。此處 「執行模式」應考慮之事由為何，並無明確標準。決定性的標準還是依個案情況， 例如可歸責國家之訴訟遲延之範圍、程度及對被告所生之影響等。39 另外，在「執 行模式」，因為訴訟遲延已經在量刑時予以考量，因而在決定訴訟遲延如何進一 步折抵刑期時，原則上能折抵的刑期非常有限，甚而常常必須限縮在極小部份刑 期40 。 聯邦最高法院認為，「執行模式」係將訴訟遲延之補償，透過量刑後之另一 分離程序予以考量。這種操作方法，德國刑法第 51 條羈押折抵規定即是如此。 而訴訟遲延對被告所產生之不利益及負擔，類同羈押對被告所產生之不利益，因 而德國刑法第 51 條羈押或其他剝奪人身自由之刑事處分可以折抵刑期之規定， 其立法意旨可以援用到訴訟遲延情形。41 聯邦最高法院且認為，「執行模式」亦可以減輕法官量刑工作之負擔42 。因為 法官對於訴訟遲延，必須在個別犯罪量刑時，仔細衡量應如何減輕刑罰；如果是 數罪併罰，則必須先針對個別之數罪，考量訴訟遲延事由而量定宣告刑，其後定 執行刑時，有時還須將訴訟遲延列入考慮。判決理由內也須針對個別犯罪一一說 明減輕其刑之範圍及理由。實務如此操作「減輕模式」之結果，當然會增加法官 量刑之工作負擔。而「執行模式」係法官將訴訟遲延期間視為已經執行完畢之刑 罰，而在執行刑部份予以扣除。此種作業方式，雖然類同羈押折抵刑期方式，但 計算標準不能如同羈押一日折抵刑期一日之數學方式，法官仍須以裁量方式決定 訴訟遲延視為已經執行之刑期之日數，且須在判決理由內詳述該計算標準如何產 生及其理由。43 雖然如此，「執行模式」仍然會比「減輕模式」操作簡單44 。 學者 Scheffler 認為，訴訟遲延一天視為羈押一天，因而可以折抵刑期，此 種方式不但不合理亦不適當，畢竟訴訟遲延並未剝奪被告之人身自由，此與羈押 本質根本無法類比45 。訴訟遲延對被告造成之不利益及負擔，與其如聯邦最高法 院主張將其視為「已經執行完畢之刑罰」，因而得在執行刑內扣除，毋寧應如 Scheffler 主張將其視為「被告已經受到刑罰處罰」（Schon-bestraft-Sein）46 ， 較符合實際狀況。因訴訟遲延對被告所產生之不利益及負擔，雖然不至於達到如 羈押般被剝奪人身自由之程度，不過，被告身心痛苦程度仍可以刑罰比擬。基此， 38 BGH NJW 2008, S. 866. 39 BGH NJW 2008, S. 866. 40
BGH NJW 2008, S. 866: “Vielmehr wird sich die Anrechnung haeufig auf einen eher gerigen Bruchteil der Strafe zu beschraenken haben”.
41 BGH NJW 2008, S. 862f. 42 BGH NJW 2008, S. 865. 43 BGH NJW 2008, S. 866. 44 筆者，刑事妥速審判法研討會──違反訴訟迅速原則的法律效果，臺灣法學雜誌，162 期，2010 年 10 月 15 日，73 頁以下。 45
Scheffler 因此反對如此操作模式，而主張通說所採之量刑減輕方式, Scheffler, aaO, S.226. 46
在量刑上或刑之執行上，免除其刑、緩刑、假釋等制度都可以考慮。47 不過，這 只是論理上之不同說明方式而已，操作結果則無不同。 「執行模式」在學理上並非毫無疑義，例如被告案件遲延又被羈押，則羈押 可以折抵刑期，訴訟遲延期間也可以折抵刑期，而兩者皆係以刑期視為已經執行 而予以折抵。由於羈押期間與訴訟遲延期間是重疊的，因而操作結果，無異羈押 期間可以折抵兩次。雖然訴訟遲延期間折抵未必是一日抵一日，也無法明確證明 訴訟遲延期間可以折抵刑期的部份是否剛好與羈押期間重疊（因訴訟遲延期間是 以總體考量方式計算），不過，概念上仍不能排除有此雙重折抵之可能性。此對 被告而言，雖是利多，但法理上並不妥適。 由於德國刑法第 51 條對於羈押或其他剝奪人身自由之刑事處分折抵刑期規 定，除第 1 項第 1 句規定（類似我國刑法第 46 條第 1 項規定），原則上不須法官 於主文表示外48 ，法官如依同條第 1 項第 2 句49 規定，決定全部或一部不予折抵時， 法官一定要在判決主文內明示。同樣情形，如依同條第 4 項第 2 句規定，對於在 國外已經執行之刑罰或剝奪人身自由之刑事處分，立法者授權法官依裁量決定折 抵標準，此時法官亦須在判決主文明示50 。由於德國折抵制度讓法官有相當大之 裁量空間51 ，因而聯邦最高法院才會在本案援用作為補償訴訟遲延的方式。不過， 此種裁量標準並不明確，有時會與量刑重疊，因而德國學理上，亦有將折抵制度 視為廣義之量刑者52 ；亦有認為，由法官裁量決定折抵之標準，也是量刑行為 （Strafzumessungsakt），且折抵制度純然只是基於“實用性之衡平考量 “（pragmatische Billigkeitserwaegung）理念53 ，因為羈押原本與刑罰本質上 即不相同，不予折抵，法理上亦無疑義。 相對德國規定，我國刑法第 46 條羈押折抵規定，不但折抵類型簡單且法官 無介入空間。實務上，折抵係由檢察官指揮執行，法官無法以判決或裁定方式決 定是否折抵及折抵多少。因而我國如欲採用「執行模式」，藉助羈押折抵方式補 償被告訴訟遲延之不利益，必須修改刑法第 46 條規定。一來，須明定訴訟遲延 期間折抵刑期之標準為何，二來，此種類刑之折抵，須由法官決定，再交由檢察 官指揮執行。但在未修法前，依現行法並無法操作「執行模式」，亦無法類推適 用刑法第 46 條（因並無法律漏洞可言），此應交由立法決定。 學理上，德國少數學說主張法官宣告刑之量定，不得低於法定刑之下限，否 則有違罪責原則，因而應採執行模式，始能避免如此違法。但我國既已修法將訴 47 Scheffler, aaO, S.230 ff. 48
Troendle/Fischer, Strafgesetzbuch, 50 Aufl., §51 Rdnr 20. 不過，法官在判決主文提醒檢察官注意 折抵，並不違法，且值得鼓勵；例外情形，例如有期徒刑與罰金並存時，究經折抵有期徒刑或罰 金，法官即應在判決內明示，參見 Zipf, Die Strafzumessung, 1977, S.103.
49 依該項規定，法官基於被告犯後行為，認折抵並不合理時，得全部或一部不予折抵。 50 Zipf, aaO, S.104. 51 聯邦最高法院在判決內亦表示，「執行模式」必須由法官在判決程序內決定，不能交由刑罰執 行機關決定，因為涉及量刑之評價問題，參見 BGH NJW 2008, S. 865. 52 例如 Zipf, aaO, S.7. 53
訟遲延列為法定量刑減輕事由，因而法官得宣告低於法定刑下限之刑，因而不致 產生如同德國之上述疑慮。而「減刑模式」或「執行模式」，從學理上觀之，無 論是宣告刑還是執行刑，其本質並無多大差異，因而法官裁量準則應無多大區 別。54 但從功能上觀之，何者既能讓被告獲得較大補償，又不致增加法官判斷上 困難及負擔？此尤涉及法官實務操作面之問題。德國聯邦最高法院改採「執行模 式」，係認為經多年實務經驗所累積的「減刑模式」操作方式，太過複雜且造成 法官過重負擔。不過，「執行模式」雖然較為簡易，但被告基於「執行模式」幾 乎無法獲得類如「減刑模式」之較大減刑利益。德國學說因而力主更多元的處理 方式（例如訴訟終止、無罪、補償等）55 。德國聯邦最高法院似乎也有意要「脫 手」，即將訴訟迅速原則之違法效果與刑罰逐漸脫勾，先從宣告刑退到執行刑， 最後退出刑罰而改以金錢補償方式了結56 （如同歐洲人權法院做法）。 7.金錢賠償（或補償） 上述所言之最後一步業已實現。德國議會於 2010 年 11 月 17 日提出「法院 程序及刑事偵查程序期間過長之權利保障法」草案（Entwurf eines Gesetzes ueber den Rechtsschutz bei ueberlangen Gerichtsverfahen und
strafrechtlichen Ermittlungsverfahen）57 ，於 2011 年 12 月 2 日正式立法58 。 依該法，特別在法院組織法增加第 17 章「法院程序與刑事偵查程序期間過長之 權利保障」（第 198 條至第 201 條）規定。對於超越合理期間(unangemessene Dauer) 之程序，受有不利益（Nachteil）之程序參與人(Verfahrensbeteiligter)得向 法院或檢察機關請求金錢補償（Entschaedigung）。受有不利益之程序參與人， 如其不利益已以其他方式彌補（Wiedergutmachung）而仍不足夠時，始能再依本 規定請求補償。而所謂其他方式彌補，包括刑事法院或檢察官已經考量訴訟拖延 過久而給予被告較有利之處罰情形（法院組織法第 199 條第 3 項）。基此可知， 立法者並無意完全排除其他救濟方式（特別是量刑減輕或折抵執行刑方式）59 ， 只是對違反訴訟迅速原則之法律效果，多增加一種司法選項（金錢補償）而已。 至於金錢補償方式，未來是否會逐漸取代現有其他救濟方式，則有待觀察。60 54 相同見解，如最高法院 100 年度第 3957 號判決、司法院釋字第 662 及 679 號解釋。 55參見筆者，刑事妥速審判法研討會──違反訴訟迅速原則的法律效果，台灣法學雜誌，第 162 期，99 年 10 月，頁 73 以下。 56 BGH NJW 2008, 860(864) Rn 36 即提到「執行模式」係將程序不法與刑事不法、罪責、刑罰等 問題脫勾，且依歐洲人權法院看法，金錢賠償也是可以採用的方式，只是德國現制並無規定，而 這是立法者的任務（BGH NJW 2008, 860(864) Rn 41）。亦即聯邦最高法院在本判決內暗示，此應 由立法者以修法方式改採金錢補償方式。 57 BT-Drs. 17/3802. 58 BGBl. I 2302 v. 2.12.2011 59
Roxin/Schnenemann, Strafverfahrensrecht, 27 Aufl., 2012, § 60 Rn8 60
於我國情形，我國刑事妥速審判法第 7 條所採之「減刑模式」，雖會增加法 官量刑工作負擔，但負擔究有多大，仍繫於實務究竟要如何解釋適用該條要件。 我國法院對於量刑之操作方式及判決理由之構成等，基本上相較於德國已較為簡 易，縱然再加上「減刑模式」，由於法官仍是以自由證明方式操作該條適用，在 判決理由亦毋須詳細論證認定理由，因而操作至今，司法似乎並無回應會增加法 官過重負擔（反倒是被質疑被告似乎並無獲得較大之減刑利益）。至於如要增加 金錢補償方式，國庫可能會認為增加財政負擔，被告可能會認為量刑減輕比金錢 補償較有直接之司法利益，社會大眾可能會認為法官拖延訴訟，為何要由國庫負 擔（全民買單）等。此種種理由，可能將會阻礙金錢補償方式被社會接受之程度。 不過，最後結果是否果真如此，仍為未定之天。 期，2014/6, 頁 46 以下。
科技部補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2014/10/09科技部補助計畫
計畫名稱: 違反刑事訴訟迅速原則之法律效果 計畫主持人: 何賴傑 計畫編號: 102-2410-H-004-225- 學門領域: 刑法學無研發成果推廣資料
102 年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：何賴傑 計畫編號： 102-2410-H-004-225-計畫名稱：違反刑事訴訟迅速原則之法律效果 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 100 100 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 100 100 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次其他成果
