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本文旨在探討抵押權之調整問題，以臨床醫師創業發生事例編造本個案，並藉由六個法律問題，擬透過依 法經營原則採用一問一答之研究途徑，俾增進學生研習醫事法課程之興緻。 ᙯᔣෟ：不動產、總括抵押權、保證人ᗁְҖ߆ڱ࣎९Ĉٯ٪ᝋ̝ѨԔአፋ
Ī९ϤīĈ 甲醫師為獨自開業將其 A 地先後設定第一、第二、第三、第四次序之抵押權於乙、丙、丁、戊四家銀行， 貸款以建造醫院大樓，其擔保債權額依序為新台幣（以下皆同）100 萬元、100 萬元、200 萬元、400 萬元。各 抵押權存續中，乙將其第一次序讓與丁，其後丙於經乙、丁同意後將其第二次序與戊之第四次序變更；嗣後乙、 丙、丁、戊為次序讓與及變更後，戊復為丙之利益拋棄其抵押權之次序。 ĪྏયīĈ 一、何謂抵押權人之秩序權？為何賦與其調整可優先受償之分配額？ 二、抵押權人次序之讓與及次序之拋棄的內容為何？ 三、何以次序之變更會產生絕對效力，而將使得變更當事人之抵押權秩序互為變動？ 四、抵押權次序之調整與第三人及保證人之擔保責任有何關聯？ 五、A 地拍賣所得價金 600 萬元，應如何分配各抵押權人？ 六、若乙、丙、丁、戊為次序讓與及變更後，戊再為丙之利益拋棄其抵押權之秩序，則 A 地拍賣所得之 600 萬元價金，應如何分配各抵押權人？ ĪᑢඍīĈ 抵押權性質上係最具代表性之擔保物權，其目的在取得標的物之交換價值，藉以確保債務之清償，所以抵 押權另稱為價值權1，況擔保物權的作用旨在確保債務清償，職是抵押權之成立，必須先有債權存在為前提，否 則無從顯現抵押權之擔保功能，故抵押權本質上係一從權利，須從屬於債權而存在。我國抵押權係以不動產 1 亞東技術學院醫務管理系 * 通信作者：廖又生 E-mail：fl010@mail.oit.edu.tw 1 鄭冠宇，民法物權講義（臺北：自刊本，2002 年），頁 152。（Immovable）物權做為成立之主要對象，二○○七年三月二十八日我國民法物權篇修正，將第六章抵押權進一 步區分為普通抵押權（第八百六十條以下）、最高限額抵押權（第八百八十一條之一以下）及其他抵押權（第八 百八十二條）三節，期求體系完整，並於第八百八十三條規定：普通抵押權及最高限額抵押權之規定於前條抵 押權（即權利抵押權）及其他抵押權（即特殊抵押權）準用之。據此規定，本案例甲醫師創業欲將僅有 A 地向 四家銀行設定普通抵押權，藉資貸款以建築醫療場所，除最高限額抵押權為避免法律關係複雜不宜準用外（第 八百八十一條之十七），有關抵押權次序之調整無論是一般抵押權抑或特殊抵押權皆有適用之機會2。就題意分 別說明如下： （一）抵押物賣得之價金，按各抵押權人之次序分配之，其次序相同者，平均分配之（民法第八百七十四 條），不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之（民法第八百 六十五條），亦即原則上先次序之抵押權人可優先於後次序之抵押權人受清償，此稱為抵押權人之秩序權。但抵 押物賣得價金之分配秩序，法律不乏另有規定者，例如稅捐稽徵法第六條第一項、強制執行法第二十九條第二 項、國民住宅條例第十七條、第二十七條及民法第八百七十條之一、第八百七十一條第二項等有關費用性抵押 權是；而所謂抵押權次序相同者平均分配，究其文義係指依債權比例分配，以期明確。 按抵押權人依其次序所能支配者係抵押物之交換價值，即抵押權人依其次序所得優先受償之分配額。為使 抵押權人對此交換價值之利用更具彈性，俾使其投下之金融資本在多數債權人間仍有靈活週轉之餘地，並有相 互調整其複雜之利害關係之手段；日本民法第三百七十五條及德國民法第八百八十條均設有抵押權次序讓與之 規定，日本民法並及於抵押權次序之拋棄。我國民法就此原來尚無明文規定，鑒於此項制度具有上述經濟機能， 且與抵押人、第三人權益無影響，而在學說及土地登記實務（參考土地登記規則第一百一十六條規定：同一標 的之抵押權因次序讓與而申請權利變更登記，應經抵押人同意，並由受讓人會同讓與人申請。如有中間次序之 抵押權存在，並應經該中間次序抵押權人同意）上均承認之。為符實際並期明確，爰於二○○七年增訂民法第 八百七十條之一第一項規定，明定抵押權人得以讓與抵押權之次序，或拋棄抵押權之次序之方法，調整其可優 先受償之分配額。 於此附帶關連的是抵押權實行後，後次序之抵押權是否依序升進或其次序仍固定不變，應視前次序之抵押 權是否係因拍賣抵押物以外之原因而消滅，若是即原則上後次序之抵押權當然依次升進3，有關後次序抵押權依 次升進之辦法，就債權人方面言無異偶然受意外之利益，而另就債務人方面言因所負擔之利息較高條件亦較苛， 若因升進對債務人本身亦極為不利，故如係對抵押物採拍賣方式進行，就其上所存在之抵押權原則採塗銷消滅 之認定效果，例外方採承受抵押物價額範圍內清償債務，職是，抵押權實行後次序是「依序升進」或「固定不 變」不可一概而論，要視其消滅原因之不同而有差異（強制執行法第九十八條第三項足資参按）。 （二）所謂次序之讓與即指對於同一債務人，有二以上不同次序之抵押權人存在，先次序之抵押權人，為 後次序之抵押權人之利益，僅將其次序讓與於後次序之抵押權人。讓與人與受讓人之債權額合併計算，得受分 配之金額，由受讓人先受清償，若有餘額始歸讓與人取得，此種方式不過讓與人對於受讓人使其優先受分配而 已，與抵押人、其他抵押權人及利害關係之第三人皆不受影響，前揭日本民法第三百七十五條第一項後段、我 國民法第八百七十條之一第一項第一款皆有容許次序之讓與的明文。 再者，所謂次序之拋棄即指先次序之抵押權人，為後次序抵押權人之利益而拋棄其次序。 2 陳聰富，民法概要（臺北：元照，2012 年），頁 321。 3 姚瑞光，民法物權論（臺北：自刊本，民國 68 年），頁 222。
因此，拋棄人與受拋棄利益人居於同一次序。二人之債權額合計，得受分配之金額，由二人各按其債權額 平等分配之。我國民法第八百七十條之一第一項第二款及第三款分別定明相對拋棄與絕對拋棄兩種情形，為分 述如下： 1. 相對拋棄：相對拋棄係指抵押權人為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序之謂，亦即指同 一抵押物之先次序抵押權人，為特定後秩序抵押權人之利益，拋棄其優先受清償利益之謂。此時各抵押 權人之抵押權歸屬與秩序並無變動，僅係拋棄抵押權次序之人，因拋棄次序之結果，與受拋棄利益之抵 押權人成為同一次序，將其所得受分配之金額共同合計後，按各人債權額之比例分配之。 2. 絕對拋棄：絕對拋棄係指抵押權人為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序之謂，亦即指先 次序抵押權人並非專為某一特定後次序抵押權人之利益，拋棄優先受清償利益之謂。此時後次序抵押權 人之次序各依次序昇進，而拋棄人退處於最後之地位，但於拋棄後新設定之抵押權，其次序仍列於拋棄 者之後，乃屬當然。 抵押權次序之拋棄原本限於相對拋棄，然比較特別的卻是絕對拋棄，其名為絕對究實仍僅具相對效力，亦 即拋棄後各抵押權人的次序依就無變動，只是拋棄人退處分配價金之最後順位而已，蓋各抵押權人之秩序進升， 將使得其他抵押權人可得分配之數額產生變化，所以絕對拋棄與相對拋棄，甚至次序讓與顯有差別者在於會影 響當事人以外之其他抵押權人原可獲得之分配數額，申言之，次序權之調整均只有相對效力，各次序順位不會 因而變動，僅在分配價金的順序有所調整，由受利益之當事人優先受清償，原抵押權及其次序絲毫未改4。 （三）我國民法第八百七十條之一第一項規定抵押權次序之調整涵蓋次序之讓與，次序之相對拋棄與次序 之絕對拋棄三種態樣，至於次序之變更則未明文，所謂次序之變更係指抵押權人間之抵押權次序得經變更登記 之程序而互為變動。此在我國土地登記規則第一百一十六條規定甚為詳盡，依該條文所定：同一標的之抵押權 因次序變更申請權利變更登記，應符合下列各款之規定：一、因次序變更致先次序抵押權擔保金額增加時，其 有中間次序之他項權利存在者，應經中間次序之他項權利人同意。二、次序變更之先次序抵押權已有民法第八 百七十條之一規定之次序讓與或拋棄登記者，應經該次序受讓與或受次序拋棄利益之抵押權人同意。前項登記， 應由次序變更之抵押權人會同申請；申請登記時，申請人並應於登記申請書適當欄記明確已通知債務人、抵押 人及共同抵押人，並簽名。準此，次序之變更具有以下五項特色： 1. 次序變更產生絕對效力，即會使得變更當事人之抵押權次序改變。 2. 因次序變更後之結果會影響所有抵押權人及該抵押權所擔保之債權之他項權利人，因之必須經抵押權人 及其他利害關係人之同意。 3 先次序抵押權擔保債權金額增加時，因次序變更有中間次序之他項權利存在者，應經其同意。 4. 秩序變更應由變更之抵押權人會同申請，且應記明確已通知當事人及利害關係人，並以簽名為必要。 5. 秩序之變更與秩序之絕對拋棄二者雖都會影響全部抵押權人之受分配額，然秩序之變更係經合意登記後 依序受償，而秩序之絕對拋棄各抵押權之秩序毫無變動，僅係拋棄人分配次序移居最末而已。 揆諸抵押權次序之變更，因其次序會互為變動，實非秩序之讓與、秩序之相對拋棄或次序之絕對拋棄僅發 生相對效力可以比擬，質言之，秩序之變更經合意登記之後即依第一次序抵押權人、第二次序抵押權人、第三 次序抵押權人等新次序變更結果依序受償，對當事人以外之其他抵押權人及第三利害關係人原可獲得分配之數 4 謝在全，民法物權論（中）（臺北：新學林，2010 年），頁 412。
額及其他利益皆會形成極大的影響，爰上開土地登記規則第一百一十六條第二項設有縝密的手續，如會同申請、 記明通知情事及親自簽名等，以彰顯其與眾不同之特質。 （四）本題涉及總括抵押權（Gesamthypothek）與保證人（Surety）責任之免除兩項議題，茲分別說明如次： 1. 共同抵押人擔保責任消滅：依民法第八百七十條之一第四項所規定，調整優先受償分配額時，其次序在 先之抵押權，如有第三人之不動產為同一債權之擔保者，在因調整後增加負擔之限度內，以該不動產為 標的物之抵押權消滅。但經該第三人同意者，不在此限。觀乎本條項增訂理由，蓋為同一債權之擔保， 於數不動產上設定抵押權者，抵押權人本就可各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償（同法 第八百七十五條）。如先次序或同次序之抵押權人，因調整可優先受償分配額而喪失其優先受償利益， 則必使其他共同抵押人增加負擔，為示公平，除經該第三人即共同抵押人同意外，殊無令其增加負擔之 理，爰於第八百七十條之一第四項明定，在因調整後後增加負擔之限度內，以該不動產為標的物之抵押 權消滅。 2. 保證人擔保責任之免除：依民法第八百七十條之二意旨，調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押 權所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證人 同意調整者，不在此限。因抵押權所擔保之債權有保證人者，於保證人清償債務後，債權人對於債務人 或抵押人之債權，當然移轉於保證人（民法第七百四十九條），該債權之抵押權亦隨同移轉，足見抵押 權關乎保證人之利益甚大。基於誠信原則，債權人不應依自己之意思，使保證人之權益受影響。又先次 序抵押權人有較後次序抵押權人優先受償之機會，則次序在先抵押權所擔保債權之保證人代負履行債務 之機會較少，如因調整可優先受償分配額而使先次序或同次序之抵押權喪失優先受償利益，將使該保證 人代負履行債務之機會大增，對保證人有失公平。故於先次序或同次序之抵押權因調整可優先受償分配 額而喪失優先受償之利益時，除經該保證人同意調整外，保證人應於喪失優先受償之利益限度內，免其 責任，始為平允，爰依民法第七百五十一條之立法意旨：債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就 債權人所拋棄之限度內，免其責任。故民法第八百七十條之二之設計旨在調和物的保證與人的保證二者 間的失衡。 承上可知，為避免共同抵押人之命運完全由總括抵押權人個人意思任意左右，或者由於抵押權人任意調整 次序傷及保證人之利益，基於衡平原則對共同抵押人或普通保證人於此調整之際，明訂其享有責任免除之保護。 （五）依民法第八百七十條之一第一項規定：同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列方法調整其 可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響：一、為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權之次序。二、 為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之秩序。三、為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之秩 序。本條款所揭次序之讓與、次序之相對拋棄與次序之絕對拋棄三者隨次序之調整只有分配價金順序改變，其 次序本身並無變動，故說三種調整方法僅有相對效力；反之，依前開土地登記規則第一百一十六條明定次序之 變更則已足以影響抵押權人所能支配之抵押物交換價值5，即土地登記簿他項權利已登記而發生次序改變，職是 次序之變更具有絕對之效力，茲就本題之讓與與變更如何分配一事，析論如下： 1. 本案 A 地拍賣所得價金 600 萬元，乙、丙、丁、戊依其設定之次序，所可分得之價金額度分別為 100 萬、 100 萬、200 萬、200 萬，依民法第八百七十條之一第一項所定，乙讓與秩序與丁之後，因不會影響丙、 5 鄭冠宇，民法物權（臺北：新學林，2010 年）頁 476。
戊二人可受分配之價金額度，所以丙戊仍分得 100 萬與 200 萬，另丁就剩下之 300 萬元因優先於乙受分 配，致丁分得 200 萬而乙則分得剩餘之 100 萬，蓋讓與導至受讓人丁較讓與人乙受優先分配6。 2. 另於本案之中，丙及戊之次序完成變更登記之後，A 地賣得價金之受分配次序即變為乙、戊、丁、丙， 就拍賣所得價金 600 萬之分配，因上段提及丁受讓乙之第一次序分配地位，致丁受分配額度為 200 萬， 第二次序之新變更後抵押權人戊，既為不動產登記實務所承認依規定可受分配額度係 400 萬7。 3. 據上論結，第三次序之丁受分配 200 萬，第二次序之戊則受分配 400 萬，原第一順位次序之乙因讓與及 新變更登記之後之第四順位次序之丙依民法第八百七十三條及第八百七十四條規定則無法受分配。 本題再次強調次序讓與只在相對人間發生效力，各抵押權人之原有次序皆無更動，反而次序變更會使同一 抵押物之各抵押權人之間，因為設定之抵押權次序相互交換，而影響各抵押權人之分配利益；因之，抵押權次 序之讓與只要當事人間合意，依民法第七百五十八條、第八百七十條之一第二項規定辦理登記即生效力；但抵 押權次序之變更尚涉及第三利害關係人利益，依土地登記規則第一百一十六條第二項規定有更精細之登記步 驟，其理亦在此。 （六）若乙、丙、丁、戊四家銀行為次序讓與及變更後，戊銀行再為丙銀行之利益拋棄其抵押權之次序， 依民法第八百七十條之一第一項第二款所規定，此為特定人拋棄次序，承上一子題，即各抵押權人之次序仍無 變動，只是拋棄人與受拋棄利益人成為同一分配順位，依民法第八百七十四條比例分配而並不影響他人之權益。 茲就本題析論如次： 1. 本案中，戊為丙拋棄次序，則其他抵押權人乙及丁原本可受分配之額度，即乙無法受到分配，受讓人丁 分得 200 萬不受相對拋棄影響。而只在當事人間戊、丙就 A 地拍賣剩餘之 400 萬按其債權額進行比例分 配，即分別由戊分得剩餘額之五分之四、丙分得剩餘額之五分之一。 2. 綜上所述，第一次序抵押權人乙無受分配之額度，第二次序抵押權人戊分得 320 萬，第三次序抵押權人 （即次序讓與之受讓人）丁原分得 200 萬猶未更迭，而第四次序之抵押權人丙（即相對拋棄之特定人） 依債權額比例分得 80 萬元。 由本題可見抵押權次序之相對拋棄僅發生拋棄人與受拋棄利益人成為同一次序應按其債權額比例分配之相 對效力而已，拋棄之後各抵押權人之次序毫無影響，此構成為特定人拋棄次序之特徵。 諺云：創業惟艱，守成不易。本案例甲醫師將其所有土地設定抵押於四家銀行，藉資融通資金開展醫療產 業，雖依民法第八百六十六條及第八百六十七條之規定，不動產所有人甲醫師，於設定四順位抵押權後，仍有 用益權及處分權，然四家銀行以抵押權人地位，其相互之間尚有 透過次序之讓與、次序之拋棄（含相對拋棄及 絕對拋棄）及次序之變更就同一不動產（如本案之 A 地）以設定數抵押權者，其優先受償次序仍依登記之先後 定之，關於上開讓與或拋棄已新增訂於我國民法第八百七十條之一及第八百七十條之二，而次序之變更則夙為 土地登記實務所公認（土地登記規則第一百一十六條），除此三種次序處分方法外，於日本大審院判例還有抵押 權登記之流用制度，指即抵押權經登記後，其擔保之債權雖已受清償，而不塗銷其登記，對該抵押人可再以與 登記之同樣條件，授與融資或交付他物，以便利用原有的抵押權登記，如不妨害第三人利益則不得不承認其為 有效，此於我國民法猶未設規定，然日本判例及學者通說已認許，其依就有探討實益，故於抵押權之秩序調整 議題中併為提及，以示其重要性。 6 溫豐文，「抵押權次序之讓與或拋棄」，月旦法學教室，第 105 期（2011 年 7 月），頁 16。 7 微言，民法（臺北：保成，2012 年），頁 270-271。
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३ᚱĈ 1. 張鏡影，「特有財產」，雲五社會科學大辭典第六冊─法律學（臺北：台灣商務，民國 68 年），頁 220。 2. 鄭冠宇，民法物權講義（臺北：自刊本，2002 年），頁 152。 3. 陳聰富，民法概要（臺北：元照，2012 年），頁 321。 4. 姚瑞光，民法物權論（臺北：自刊本，民國 68 年），頁 222。 5. 謝在全，民法物權論（中）（臺北：新學林，2010 年），頁 412。 6. 鄭冠宇，民法物權（臺北：新學林，2010 年）頁 476。 7. 溫豐文，「抵押權次序之讓與或拋棄」，月旦法學教室，第 105 期（2011 年 7 月），頁 16。 8. 微言，民法（臺北：保成，2012 年），頁 270-271。Case of Hospital Administrative Law: Order Adjustment of Mortage
Yu-Sheng Liao
1,*Abstract
This article discusses case analysis about “Order of Martage in Hospital Building”, Take “The practical civil law event”, as the major subject to organize a loan of consumption. The case content contains six argument problem. Administration according to law of Hospital Industry, this paper use “Q&A approach”, so as to enhance interesting medical law course.
Keywords: Immovable, Gesamthypothek, Surety
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Department of Health Case Administration, OIT
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Correspondence author: Yu-Sheng Liao E-mail：fl010@mail.oit.edu.tw
