從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商

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(1)從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 *. 陳. 強 **. 自. 要. 目 代理商之競業禁止義務. 壹、問題之說明貳、代理商指令下之德國代理商法一、德國代理商法與代理商指令. 委託人之誠信履約義務四、報酬 成交佣金. 歐盟整合前之德國代理商法. 佣金結算義務. 代理商指令. 債務擔保佣金. 轉化後之德國代理商法. 費用償還. 二、代理商之概念與代理商契約. 消滅時效. 代理商指令適用對象之代理商 德國代理商之概念 契約之成立與法律性質. 代理商之留置權利五、契約之消滅與補償 契約之消滅. 三、當事人之行為義務. 補償或賠償. 代理商之誠信履約義務. * **. 本文係行政院國家科學委員會補助專題研究計畫「代辦商之比較研究」（計畫編號94-2414-H-002-010）研究成果之一。. 現任台灣大學法律學院教授，曾任政治大學法律系專任教授，德國慕尼黑大學法學博士。. 投稿日期：九十七年十二月八日；接受刊登日期：九十八年三月十一日責任校對：吳美慧. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一三期. 契約消滅後之競業禁止. 民法以外之代辦商與代理商. 六、與第三人之外部關係. 代辦商是否為代理商之爭議. 締約代理商. 我國民法代辦商之圖像. 媒介代理商. 三、代辦商規定之檢討. 參、我國民法之代辦商及對代理商之. 契約類型之觀點. 規範. 誠信履約義務掛一漏萬. 民法代辦商之制定及學說判例. 報酬之規定不完整 契約終止後之補償？. 之發展. 肆、展望. 學說判例之發展二、代理商或代辦商？. −2−.

(3) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 摘. 3. 要. 交易常見之代理商commercial agency、總代理、代理店、經銷商Distributor及加盟店Franchising等，與商品或服務之供應商有持續且經常之合作關係，被供應商納入與整合在其產品之銷售體系中，學說上稱為「銷售中間人」Absatzmittler。民法債編第二章第十一節第五五八條以下所規定之代辦商，乃民法制定之初唯一直接與銷售中間人有關之法律規範。然而，我國民法立法當時立法者所設想之代辦商形象，是否即為現代經濟生活所理解之代理商，民法代辦商規範之對象是否與其他國家代理商法所規定之對象相同，民法所規定之代辦商是否足以解決現代商事交易常見之代理商相關之法律問題，均有待詳細檢討。抑有其甚者，在行銷國際化之趨勢下，該規定是否已達到國際化之程度而能與世界大多數國家之規範接軌，降低法律交易之風險，更不無疑義。本稿乃藉觀察一九八六年歐盟代理商指令轉化後之德國代理商法之發展，對以上問題提出個人想法，從而，對我國代辦商或代理商，乃至於銷售中間人法制之現代化，野人獻曝，提供一愚之得。關鍵詞：代辦商、代理商、銷售中間人、歐盟代理商指令、媒介代理、締約代理、佣金、歸入權、補償請求權、賠償請求權. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一三期. 壹、問題之說明商品或服務之銷售，固然可由商品製造人或服務提供者（以下簡稱「供應商」）自己擔任，如菜農將自己種植之農產品擔運到市場銷售，但企業規模愈大，銷售之範圍愈大，愈有必要將銷售事宜假手他人。供應商自己僱用銷售人員，甚至派遣於自己設立之分行、分店、分公司、直營店，在如銀行等服務業，固然仍相當常見。在此種直接行銷，銷售人員被納入供應商自己之企業經營組織架構中，供應商對銷售人員有選任指示關係，行銷成敗之利益及不利益均供應商負擔。供應商如欲免除僱用行銷人員之人事成本，且無法（如在公司型態之情形）或難以自己躬親銷售產品，惟有透過獨立之第三人。此之第三人固然可為一般之批發商或零售商，以自己名義及自己之計算轉售於後手（零售商或消費者），然在現代行銷管道marketing channels，愈來愈多之獨立第三人，與製造人間非僅存在單純的買賣關係，毋寧係被供應商納入其行銷體系中，形成親疏不一的依存關係或合作關係。此學說上稱為「銷售中間人」 Absatzmittler 之獨立之第三人 1 ，如一般交易界所稱之代理商 commercial agency、總代理2、代理店3、經銷商Distributor及加盟店 1. 2. 依 Martinek in: Martinek/Semler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechs, 2. Aufl., München 2003, § 1, Rn. 7-8. 銷售中間人之概念，商學觀點與法學觀點不完全相同，依前者認為唯有自己先取得商品之所有權，再轉售於他人之人方屬銷售中間人，代理商因未先取得商品之所有權，故非真正之銷售中間人。傳統之批發商、零售商因亦先取得商品之所有權，再轉售他人，故亦屬於商學觀點之銷售中間人，但因其與其上游供應商僅存在單純買賣關係，並無經常性合作關係，並非法學觀點之銷售中間人。楊盤江，論「總代理」之性質及其侵害，萬國法律， 34期，頁 18， 1987年 8 月。氏曾舉甲公司與日本A公司所簽訂之「總代理契約」案例事實，說明「總代理契約」：A授與甲在台灣獨家總代理權，銷售A公司之產品；該商品在台灣之銷售，僅得透過甲；甲不得在台灣以外銷售該商品；甲不得銷售. −4−.

(5) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 5. Franchising，均與供應商有持續且經常之合作關係，被供應商納入與整合在其產品之銷售體系中，與由從屬銷售人員之行銷及由完全獨立之批發商或零售商之商品銷售，當事人之利益狀態迥然有別而有特殊問題存焉4。在現代專業分工之經濟體制，銷售係生產、消費之第三支柱，在許多領域，行銷之成本甚至高於生產成本，整體經濟水準愈高，行銷成本所占之比重也愈高 5。在生產與銷售之分工合作已成為常態之經濟生活中，法律之規範本應亦步亦趨，甚至迎頭趕上，然法律之腳步似乎永遠跟不上商人的巧思與經濟生活實際需要之改變。我國民法對獨立商品銷售之行銷型態，固然並非全然空白，對由獨立之第三人擔任或居中於商品銷售之情形，提供幾種可能的契約型態：買賣、代辦商、居間及行紀等有名契約類型，乃其犖犖大者。供應商及批發商或零售商之關係，民法買賣之規定即能擔此大任。然其他獨立之第三人銷售商品之情形，民法是否足以因應立法後蓬勃發展之行銷體系及契約型態，特別是上述銷售中間人，有待商榷。. 3. 4 5. 其他廠牌之同一商品或類似商品；甲每年向A訂購該產品之金額不得低於一定金額；甲應依A所提供之價目表以信用狀付款；A保證品質；甲負產品檢查及通知義務；甲應保持適當之庫存量並提供售後服務；甲應負擔產品促銷費用，A應免費提供型錄及說明書資料，以利促銷；甲應定期向A報告銷售、庫存及一般市場狀況。「代理店」之用語應出於日本，日本交易上常見之代理店契約，係以供應商供給商品予代理店而販售於第三人為內容，為繼續的供給商品之契約，其法律性質極有爭論，有認為係繼續的商品買賣契約，亦有認為係商法規定之代理商，亦有認為係行紀，關此，參照，滝井朋子，代理店契約，載：現代契約法大系，8卷，國際取引契約，頁347，1983年。 Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., 2006, § 15 I a, Rn. 1. Martinek in: Martinek/Semler/Habermeier, aaO.(Fn. 1), § 1, Rn. 1.. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一三期. 台灣的不動產、人力、婚姻等仲介業，居間固然仍扮演極其重要之角色，但在現代貨物之銷售體系中，居間已漸失其重要性。再者，行紀在藝術品、古董與有價證券之買賣上，雖仍有一定之地位，然立法者所設想之行紀人乃偶然一次或數次受託為動產之買賣或其他商業上交易之商人（民法第五七六條），委託人通常為一般人，而非供應商，行紀人並不被整合於委託人之銷售體系中，並不屬於上述所謂之銷售中間人。唯一可認為與銷售中間人有關之法律規範，係民法債編第二章第十一節第五五八條以下所規定之代辦商。然而，我國民法立法當時立法者所設想之代辦商形象，是否即為現代經濟生活所理解之代理商，民法代辦商規範之對象是否與其他國家代理商法所規定之對象相同，即不免啟人疑竇。其次，民法所規定之代辦商是否足以解決現代商事交易常見之代理商相關之法律問題，更有待詳細檢討。抑有其甚者，在行銷國際化之趨勢下，該規定是否已達到國際化之程度而能與世界大多數國家之規範接軌，降低法律交易之風險，更不無疑義。我國代辦商之規定，並非繼受自英美法代理法制之結果，而係大陸法系法律繼受之結果，固不待言，然在民法制定當時，立法者所引以為鑑之外國法究竟為何？何者又係立法者之別出心裁？不僅為法律史關切之課題，對法律之解釋與適用，亦有一定之裨益，自不待言。我國民法釋義學（Rechtsdogmatik）窮本溯源之工作，傳統上多自德國、日本民法之規定出發，並研究兩國學說判例之發展，進而比較我國學說判例之狀況。然而，在瞬息萬變且又高度國際化之商事交易領域，此種傳統法學研究之方法是否能完全滿足經濟生活對法律之殷切期盼，並非無疑。法律若欲與時俱進，則特別在發展一日千里之商品行銷領域，不應僅緬懷過去，更應尋覓出符合滿足當今經濟生活交易實際需要之法律規範。在以法律釋義學之觀點對我國現行代辦商規定進行探討前，對以現代經濟實務為規範 −6−.

(7) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 7. 基礎之現代立法，特別是同屬大陸法系之歐洲法制之新發展，其基本之認識，應有其必要。對交易實務所謂之代理商，歐盟理事會早在一九八六年十二月十八日公布「整合成員國關於獨立代理商法律之指令」Council Directives 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents（以下簡稱「代理商指令」），依其第二十二條第一項之規定，成員國應在一九九○年一月一日前使符合該指令之法律生效，我國民法主要繼受對象之一的德國亦在同日施行符合上述指令之代理商之新規定。觀察代理商指令轉化後之德國代理商法之發展，縱然無法對歐洲各國代理商之規定一覽無遺，但一葉知秋，亦可概然想見其餘。探究歐盟及德國關於代理商之法律發展，另一個重要意義，在為將來關於銷售中間人法律原則及法律體系建構之研究奠下礎石。有鑑於銷售在經濟分工體制舉足輕重之地位，不僅在商學或企業管理領域，商品之行銷已成為獨立之研究領域，在法學方面，就個人所知，經德國第二次世界大戰後Rittner、Ulmer、Ebenroth等學者前仆後繼之研究後，銷售中間人之行銷型態在法律規範面上，被認為有類似的問題點及解決方向，得歸納出共通之法律原則，形成獨立之法律體系 6。關於銷售中間人之立法，德國與歐洲許多國家僅對代理商有所規範，其餘新興的型態，仍屬於學說判例發展領域。若代理商以外之銷售中間人與代理商間有一定類似性，則基於代理商規定之指導功能，法學方法上，在其他銷售中間人之型態尚未有名契約類型化之前，透過類推適用代理商之規定，問題亦能獲得至少部分之解決。 6. 關此，參見，Martinek in: Martinek/Semler/Habermeier aaO.(Fn. 1), Rn. 13. 前揭書個人認為更係德國關於銷售中間人法學研究之重要參考文獻。. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一三期. 此外，須附帶一言者係代理商之用語。如後所述（貳、二、 ），德國商法所謂之代理商已不限於商人，亦得為商人以外之企業經營者，準此，德文Handelsvertreter、英文commercial agency翻譯為「代理商」，或不盡妥適，直譯為商事代理人也許較不至於讓人誤解。然而，在中文世界「代理商」究竟已約定俗成，成為交易界普遍使用者，況且，非商人而從事代理商之工作者，應屬少數，在我國民商合一之立法體例下，商人之概念未嘗成為法典核心概念，「商人」云爾，在我國並未如德國商法由立法者精確界定其意義，其範疇伊於胡底，仍為學說判例發展之所在。更有其甚者，在大陸法系確立之代理分離原則下，「代理人」與基礎關係之當事人係不同之概念，稱「商事代理人」極易使人誤以為本文係探討代理關係，殊不知各國關於代理商法規範重心主要仍為代理商與其委託人間之內部關係。從而，本文仍以代理商稱之，而非英文或德文字譯之商事代理人。再者，銷售中間人是否因其行銷活動與交易相對人直接發生契約關係，將因中間人是否為代理人而有所不同，而因代理之觀念，英美法系與大陸法系各有堅持 7，本文關於與第三人之外部關係之論述，將僅論述德國代理商法之相關規定，而不及於其他歐盟國家，更無法兼顧英美法之情形。事實上，上述代理商指令亦僅規範代理商與本人之內部關係，而不及於委託人與第三人之外部關係。抑有進者，代理商涉及之法律問題固然不以民法為限，. 7. 關於英美法系與大陸法系代理法之差異，茲無法詳論，簡言之，最大之不同，乃前者之代理涵蓋間接代理，後者之代理，限於直接代理，從而，受託為委託人之利益銷售貨物，但卻以自己名義訂立契約者，至少在德國法，並不可能為代理商，在英國，則可能為所謂undisclosed agent，關此，參照，陳自強，從商事代理談民商合一與民商分立，月旦民商法雜誌， 14期，頁 128， 2006年 12 月。. −8−.

(9) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 9. 亦可能牽涉公平交易法及其他法律之適用問題 8，然限於篇幅，本文探討之對象，仍集中在民法之適用。. 貳、代理商指令下之德國代理商法一、德國代理商法與代理商指令 歐盟整合前之德國代理商法德國採民商分立，代理商並不規定在民法典，而安身立命於形式上獨立於民法典之商法典 9。然而，從代理商發展沿革以觀，德國代理商並不屬於傳統商法規範對象，甚至對歐洲之立法者而言，代理商亦為初生之犢。相較於歷史悠久的商事居間及行紀，德國代理商遲至十九世紀後半葉方在營業自由及工業革命之洗禮下發榮滋長10，其重要性並逐漸在銀行、保險、運輸及貨物銷售（特別是機器、紡織品、菸酒）等行業凌駕傳統的行紀11。德國商法前身之一八六一年普通德國商法典（ das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch ，簡稱 ADHGB，即所謂舊商法）之立法者，並未詳細規範此新崛起之交 8. 9. 10. 德國關於代理商是否有競爭法 Kartellrecht 之適用討論極多，簡要說明， Schmidt, Vom Handelsvertreterrecht zum modeRn. en Vertriebsrecht- Handelsrecht, Vertriebspraxis und Kartellrecht, JuS 2008, 669-671. 民商二法之關係，有分有合，糾纏不清，錯綜複雜，德國雖採民商分立，但就法學發展之現狀而言，德國民法學與商法學毋寧是合而為一，關此，參照，陳自強，代理權與經理權之間，民商合一與民商分立，頁253以下，2006年。然而，代理商起源於何時，有不同說法，有認為代理商與漢摩拉比法典同時，有認為在羅馬法時代方見代理商之芳蹤，文獻，參照，SAINTIER, COMMERCIAL. 11. AGENCY LAW, 8 (2002). Martinek, Vom Handelsvertreter zum Recht der Vertriebssysteme, ZHR 161 (1997),. 67, 69.. −9−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一一三期. 易型態，對獨立第三人媒介商品之銷售者，僅規定居間，代理商之法律地位僅能依僱傭或承攬之規定判斷。一八九七年現行商法典之立法者有鑑於代理商之重要性與日俱增，為改善代理商相較於商事輔助人弱勢之法律地位 12 ，遂將代理商（ Handlungsagent）明文化。雖然代理商與委託人間基本上為契約關係，但立法者認為代理商性質上屬於商事輔助人，將代理商規定在第一編「商人」、第七章第八十四條到第九十二條，第六章商事輔助人及學徒之後，第八章商事居間人之前13。依當時商法第八十四條第一項之法律定義，代理商指：「非受僱為商事輔助人，而經常性的受託媒介他人之商事行為或以他人名義締結商事行為之人。」受託在特定區域處理事務之代理商，其報酬及契約終止之保護尤為規範之重點14。德國代理商之立法雖非鉅細靡遺，而僅有短短九個條文，但卻開啟歐洲代理商立法之先河，瑞典、挪威、丹麥分別在一九一四年、一九一六年、一九一七年，奧地利在一九二一年、荷蘭在一九三六年、義大利在一九四二年、瑞士在一九四九年紛紛繼踵效尤15。法國亦在一九五八年制定特別法承認代理商並予以保護16。德國現行商法甫施行，代理商團體即對代理商之規定提出批判，認為代理商多無自有資本，其經濟地位多半較委託人為弱，且 12. Denkschrift zum RJA-E I，引自Heymann/Sonnenschein, HGB, Berlin. New York. 1989, vor § 84, Fn. 1. 13 代理商究竟應規定於商事行為或商事主體中，在有獨立商法典國家，亦非無. 14 15 16. 疑，德國商法立法者似認為代理商亦有其對外關係之問題，而此涉及商事代理權之範圍及限制等，與商事代理有密切關係，故將代理商規定於從屬代理商之後，關於德國代理商之體系地位，參照，Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15 I, Rn. 5-6. Martinek, aaO.(Fn. 11). Hopt, Handelsvertrerrecht, 3. Aufl., München 2003, § 84, Rn. 2. Decree 58-1345 of 23-12-1958, D 1958, L, p.132; 關於法國在整合前之代理商法之發展，詳參，SAINTIER, supra note 10. at 6-48.. −10−.

(11) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 11. 在若干行業盛行僅代理單一公司之代理商Einfirmenvertreter 17 ，代理商之地位類似從屬的受僱人，故建議應修法賦予其社會的保護，使代理商與商事輔助人之區別更加明確，澄清類似勞工之代理商之法律地位，及改善所有代理商之法律地位。一九四○年雖曾有修法之議論，但一直到一九五二年德國政府提出新的代理商法修正草案，並在一九五三年八月六日通過，而放棄制定代理商法特別法之構想。修正法先將舊法代理商法律用語 Handlungsagent 改為 Handelsvertreter，並全面修正舊法：限縮代理商獨立性之概念，澄清所謂類似從屬受僱人之代理商之地位，導入保護所有代理人，特別是關於其報酬請求權及補償請求權之強行規定18。立法目的在使代理商之規定符合社會政策之要求，並充分考慮代理商與委託人之利益，讓努力有成之代理商不至於徒勞而無功。為達成此目的，許多代理商規定轉而為限制私法自治原則之強行規定19。其後，德國代理商法雖有零星修正20，但對德國立法者而言，真正的挑戰來自於歐盟代理商指令。 代理商指令代理商指令之立法工作，開始於一九七六年歐盟執委會提出第一草案，歷經一九七九年第二草案，終於在一九八六年由理事會制定21。制定之原因，依其前言之說明，係有鑑於：「個別成員國在 17. 指或依代理商契約之約定，代理商不得為其他委託人為活動，或依委託人所委託之活動之種類及範圍，代理商事實上不可能為其他委託人為活動之代理商，學說認此為特殊型態之代理商，關此，參照，Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl.,. 18 19 20 21. 1999, § 27 VI 2a. Martinek, aaO.(Fn. 11), 67, 73. 以上，參照，Heymann/Sonnenschein, aaO.(Fn. 12), Rn. 3-4. Heymann/Sonnenschein, aaO.(Fn. 12), Rn. 5. SAINTIER, supra note 10, at 90.. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一三期. 商事代理領域之法律分歧，影響歐盟內部競爭條件及競爭活動之進行，且有害於代理商在與其委託人關係上之保護範圍及商業交易之安定。且此分歧亦將嚴重損害不同成員國之代理商及委託人代理商契約之締結及履行。成員國間貨物之交易應在符合單一市場之條件下進行，因而，成員國間之法律應整合到共同市場發揮良好功能之程度。即使代理商領域牴觸法已整合完成，亦無法除去上述分歧之不利益，從而，法律之整合洵有其必要。關此，代理商與委託人間之法律關係應優先處理。」主要目的在調和成員國對代理商與其委託人間法律關係之內國法及強化代理商之保護。調和歐盟成員國間內國法之歧異，從而降低共同市場之法律障礙（法律交易成本），一向為歐盟私法領域整合正當化理由，然在代理商或商事代理領域，歐盟成員國間究竟存在何種重大歧見，從指令本身難以窺知底蘊。事實上，也因代理商不僅涉及委託人、代理商及第三人（交易相對人）三個以上的當事人，法律關係即有內部關係（委託人及代理商之代理商契約關係）及外部關係（代理關係）之分，民事法律關係本身即相當複雜，更有其甚者，代理商非唯現身於傳統商品之買賣，亦出現在金融保險服務業、不動產買賣，有些國家甚至包括合夥、公司之組織22，代理商領域之法律統一成效不彰：一九八三年統一私法協會UNIDROIT之Convention on agency in the international sale of goods（國際商品銷售代理公約）僅能規範代理之外部關係23，且制定至今雖已逾二十餘載，仍因尚未獲得十個以上國家之簽署而尚未生效。相對於此，代理商指令則. 22 23. GOODE/KRONKE/MCKENDRICK/WOOL, INTERN.. ATIONAL INSTRUMENTS AND COMMENTARY,. 287 (2004). 關此，我國文獻，參照，侯麗莉，國際商品買賣代理商之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，頁199以下，1987年6月。. −12−.

(13) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 13. 僅規範代理商與委託人間之內部關係，外部關係之法律整合，唯有留待代理一般法則之統一24。外部關係整合之困難，主因在於大陸法系civil law國家與英美法系common law國家對代理概念本身之理解即大相逕庭，前者在代理權授與行為獨立性原則下，認為代理與基礎關係相分離，代理法則係獨立於基礎關係25，且代理限於代理人以本人名義之直接代理；反之，英美法之代理agency，更包含大陸法系所謂之indirect representation（間接代理），承認代理人雖未表明代理意旨，只要在授權範圍內，其為本人利益所訂立之契約，均由本人取得權利並負擔義務，此即所謂doctrine of the undisclosed principal（未揭露本人之代理法則） 26 。姑不論代理商之外部關係，即使在代理商與委託人間之內部關係上，就個人所知，至少整合前英國與其他歐盟國家即有重大差異存在：首先，英美代理法為一般制度，涵蓋面極為廣泛，在代理商指令整合前，並無代理商之特別立法，而與其他代理型態相同，均適用代理之一般法則，且其代理法則也涵蓋本人與代理人間之內部關係27；相對於此，如前所述，在德國之帶領下，代理商之立法在歐洲風起雲湧，蔚為流行。其次，大陸法系國家普遍認為委託人可能以任意終止契約方式規避其報酬給付義務，從而對經濟上依存於委託人之代理商產生不公平之結果，代理商特別立法之目的，主要在賦予代理商一定之保護，. 24. 25 26. 關此，由歐洲契約法委員會Commission on European Contract Law提交之歐洲契約法原則Principles of European Law, Chapter 3即詳細規範意定代理權及代理之效果。關於德國授權行為無因性理論之發展，參照，陳自強，同註9，頁67以下。英國法簡要之說明，A TIYAH & SMITH, A TIYAH’S INTRODUCTION. TO THE. LAW. OF. CONTRACT, (6th ed., 2005), at 346; 比較法，參照，Zweigert/Kötz, Einführung in 27. die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 427 ff. See BEATSON, ANSON’S LAW OF CONTRACT, 675-681 (28th ed., 2002).. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一三期. 反之，於英國法，基於代理之信託性質，委託人反倒是值得保護者28。在上述英美法與大陸法系代理制度本身南轅北轍狀態下，代理商指令決定優先整合代理商與委託人之內部關係，並採大陸法系認為代理商為優先保護對象之一貫立場，特別在報酬之給付及契約終止之補償方面，予代理商一定之保護。由是觀之，代理商指令似乎並非英美法系與大陸法系之調和，而為身為歐盟成員國的英國之委曲求全。英國雖通過 The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993，並於一九九四年施行，然而，也因受代理商指令影響者僅限於該法所謂之代理商29，其餘屬於傳統代理之法律領域仍然不受整合之影響，依舊適用代理之一般法則。關於英國法之發展，擬留待他日再論30。代理商指令雖對大陸法系國家並未帶來嚴重之衝擊，但包括德國在內之歐盟成員國仍然須進行指令轉化之工作。 轉化後之德國代理商法在代理商指令討論過程，歐盟成員國各有盤算：對一九七六年與一九七九年較為詳細的代理商指令草案，英國均持反對態度，法國與義大利則因對特立獨行的保護代理商之規定，難分難捨，對上 28. 29. SAINTIER, supra note 10, at 2, at 87-9，依氏之說明，部分原因在於英國代理法則大多成形於19世紀，斯時正值英國海外霸權極勝，代理商多位居海外，在英國之委託人之保護自然成為英國法關切所在。關於轉化後英國代理商法之狀態，see SINGLETON, COMMERCIAL AGENCY AGREEMENTS : LAW AND P RACTICE, (2nd ed., 2005), at 1-134; 德文介紹：Fielder, Der. Handelsvertreter (commercial agent) in Grossbritannien, Mai 2004, available at www.osec.ch. 30 關於英國代理商在代理商指令整合前之法律狀態，see S AINTIER, supra note 10, at 48-3.. −14−.

(15) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 15. 述草案亦多所質疑，相較之下，德國甚少有批評之議，蓋德國一九五三年代理商法之改正，早已成為指令草擬之範本31。德國在面對歐盟轉化之要求時，一般亦認為德國代理商法早已符合指令之基本要求，如指令第三條第一項規定代理商於處理事務時應維護委託人之利益，早已規範於舊法；指令第三條第一項及第四條第一項所規定之當事人誠信原則義務，雖未特別規定於德國代理商法，卻為德國民法第二四二條揭櫫之基本原則；代理商之報酬請求權及補償請求權，也早已存在於舊法，轉化之工作乃配合指令之要求，作更詳細之規定32。職是，德國一九九○年為轉化代理商指令所為之商法修正，雖有若干具有實際上重要意義之修正，但未帶來革命性之重大變革。以下，雖主要為探討德國商法代理商之規定，但也將介紹代理商指令之規定，以明德國轉化之實際情形，及與其他幾乎逐字逐句轉化代理商指令（如英國）國家之差異。. 二、代理商之概念與代理商契約何謂代理商，無疑地，可因認識目的之不同而有差異，代理商之概念如作為立法定義加以規範，則因代理商之概念本身涉及法律之適用範圍，立法目的不同，同一法律概念之意涵即可能有參商。 代理商指令適用對象之代理商代理商指令對代理商之定義規定在第一章適用範圍第一條第二項：「本指令所謂之代理商係得到繼續的授權 has continuing authority為他人（以下簡稱「委託人」、principal、Unternehmer） 31 32. Hakenberg in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, Band 1, 2. Aufl., München 2008, vor § 84 Anhang, Rn. 3. Eckert, Das neue Recht der Handelsvertreter- Die Umsetzung der EG-Richtlinie in deutsches Recht, NZA 1990, 384.. −15−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一一三期. 為商品買入賣出之媒介，或以委託人之名義及計算媒介並成立該等交易行為之獨立的中間人self-employed intermediary 33 。」為免爭議，指令第一條第三項特別將以下情形排除在代理商概念範疇外：第一、有權為團體（company or association）為行為而發生拘束力之機關；第二、法律上得為他合夥人為行為而發生拘束力之合夥人；第三、管理人（reciever; Zwangsverwalter）、法院選任之財產管理人（receiver and manager; ein gerichtlich bestellter Vermögensverwalter）、清算人（liquidator）或破產管理人（trustee in bankruptcy; Konkursverwalter）。此外，依指令第二條第一項之規定，以下情形或原本屬於前揭代理商定義範疇，但明文排除在適用範圍外：第一、代理商未獲得報酬者；第二、在商品交易所或商品市場為交易行為之代理商；第三、依據一九七九年英國皇家代理法案設立的「為海外政府及行政之皇家代理人」Crown Agents for Overseas Governments and Administrations或其分支機構。最後，第二條第一項規定各成員國均得將依其內國法代理行為僅屬於次要行為之情形，排除在代理商法適用範圍之外。德國雖未排除一定種類之代理商，然對特殊型態之代理商：如商法第九十二條對保險代理商及Bausparkassenvertrer、第九十二a條對僅代理單一公司之代理商Einfirmenvertreter、第九十二b條對以代理商為副業 Handelsvertreter im Nebenberuf之情形，卻有若干異於一般代理商之. 33. 如前所述（見前註1），商學意義下之中間人自己先取得商品所有權再轉售他人，代理商並非此屬，故學說認為該指令之用語並不妥，而建議以代表人 Representative代之，see SAINTIER, supra note 10, at 99, note 69所引文獻。. −16−.

(17) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 17. 特別規定。此外，第九十二c條對在歐盟境外之代理商與船舶代理商Schiffahrtsvertrer，甚至規定當事人得為與德國商法代理商規定不同之約定，即當事人得排除所有代理商規定之適用，對此類代理商契約，德國商法代理商規定又成為不折不扣之任意規定。 德國代理商之概念依德國商法第八十四條第一項第一句：「稱代理商者，謂經常性地受託為他企業為法律行為之媒介或以其名義為法律行為之獨立企業經營者selbständinger Gewerbetreibender。」代理商有如下特徵： 獨立企業經營者. 德國商法立法之初，仍以代理商為獨立商事輔助人，故收編於第一編「商人」內。然自一九五三年代理商法大改正後，代理商之委託人已不再限於商人，僅須為企業經營者Unternehmer（德國民法第十四條參照），且凡企業經營者均得為代理商，故代理商不限於自然人，公司亦為得為代理商，亦得為委託人之子公司。準此，代理商已非商事輔助人，代理商契約與行紀運送相同，均為商事行為34。且也，代理商亦不限於商人（德國商法第八十四條第四項明文規定），代理商之規定已不能算是嚴格意義之商人特別法，從而，亦不屬於嚴格意義的商法35。依前揭條項第二句，基本上能自由為代理商活動並決定其工作. 34. 學說遂有認為代理商應移置於商法典第 4 編商事行為中，參照， Schmidt,. aaO.(Fn. 8), 666. 35 Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15 , Rn. 7; Canaris, aaO.(Fn. 4), § 1, Rn. 31, 甚至認為德國代理商規定主要立法目的係在保護屬於經濟上弱者之代理商，與典型商法所規範之對象難以相提並論，反而較接近勞工法，由是觀之，民法典反而是代理商安身立命之所。. −17−.

(18) 18. 政大法學評論. 第一一三期. 時間，即具有獨立性，學說上稱為人格上獨立性36。反之，雖經常性受託為媒介或訂約，但不具獨立性，依同條第二項，視為受僱人，此即受僱之銷售人員employed sales representatives，而有勞工法之適用。典型的代理商，有自己之營業所，營業費用自行負擔，有自己之信封、自己之會計，收入來源係因媒介或訂約而獲得報酬，且其報酬主要係依其成功撮合之契約金額計算37。 經常性受託. 代理商第二個特徵，為經常性（持續性）受託ständig betraut sein ，代理商指令直譯為：「得到繼續的授權」 has continuing authority，語言雖不同，意涵初無二致。此特徵雖非代理行為標的本身，卻有畫龍點睛之妙，且為幾乎所有保護代理商強行規定（德國商法第八十六a條第三項、第八十七a條第五項、第八十七c條第五項、第八十八a條第一項、第八十九條第二項、第八十九b條第四項、第九十a條第四項、第九十二a條等規定）正當化所在 38。蓋因代理商經常性受託，與委託人間並非一時性，而為繼續性契約關係，特別是中小企業小本經營的代理商，代理商收入主要來源為依成交金額計算之佣金，代理商契約成為其謀生來源，代理商雖非具有獨立性不可，但卻在經濟上某程度依存其委託人，不僅締約談判居於劣勢，代理商工作之進行原則上亦受委託人指示之拘束，大陸法系傳統上因而認為代理商應受到強行規定之保護。所謂經常並非永遠或不定期，依學者之解釋，係指受託締結不定數量之契約，故亦得受託於一季或一個展覽會場為締約之媒介，. 36 37 38. Oetker, Handelsrecht, 4. Aufl., Berlin Heiderberg New York 2005, § 6, Rn. 12. Oetker, aaO., Rn. 13. Fischer, Der Handelsvertreter im deutschen und europäischen Rech, ZVglRWiss 101(2002), 143,146; Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15 I, Rn. 12.. −18−.

(19) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 19. 但須在一個單一契約關係架構下繼續地為媒介代理行為，而非基於個別之委託39。反之，若僅受託媒介一個或數個交易或偶一為之，均非德國商法所謂之代理商，而為居間。德國居間雖有規定於民法典之民事居間Mäklervertrag（德國民法第六五二條以下）與規範於商法典之商事居間Handelsmakler（德國商法第九十三條以下）之分40，然無論民事或商事居間，居間人乃基於不同委託人個別委託為報告訂約之機會或為訂約之媒介，居間並非繼續性契約關係41，居間人並非經常性受託為訂約之媒介，乃媒介居間Vermitlungsmäkler與代理商契約區別之關鍵所在。而且，因居間人並無代為締結契約之權限，故若僅受託以委託人名義締結一個或數個交易，如中古車所有人委託中古車商以其名義出售其車，受託人既非德國商法所謂代理商，亦非居間人，而為德國民法所規範之具有僱傭性質之事務處理契約（德國民法第六七五條第一項、第六一一條） Geschäftsbesorungsvertrag mit Dienstleistungscharakter42。 媒介代理商與締約代理商. 無論依代理商指令或德國商法，代理商得單純僅為交易之媒介 negotiate而不負責訂約（媒介代理商Vermittlungsvertreter），或除為交易媒介外，更得進而以委託人名義訂立契約（締約代理商 39 40. 41 42. Brox, Handels- und Wertpapierrecht, 17. Aufl., München 2004, Rn. 201; Oetker, aaO.(Fn. 36), Rn. 21. 關於德國法民事居間與商事居間之不同，並非本文論述之主題，茲不贅，參照，Schmidt, aaO.(Fn. 17), § 26Ⅱ1。我國採民商合一，自無此區別，民法第 565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間（參照，最高法院 52年度台上字第 2675號判例），與德國民事居間相同，但與德國商事居間限於媒介居間者不同。 Brox, aaO.(Fn. 39), Rn. 228. Hofmann, Agenturverträge im Gebrauchtwagenhandel, JuS 2005, 8; Schmidt, Verbraucherbegriff und Verbrauchervertrag – Grundlage des § 13 BGB, JuS 2006, 6.. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一三期. Abschlussvertreter）。因交易相對人之資力及信用等因素影響委託人之利益，委託人多力求保有締約與否之最後決定權，故代理商僅負責為交易之媒介之情形，應屬多數。於締約代理商之情形，代理商更可能處理交運貨物、收取貨款、將餘額交付委託人等事務43。與報告居間不同者，媒介代理商僅報告訂約之機會尚有不足，交易須基於代理商之積極協同行為而成立，單純廣告行為、未具體與特定契約發生關聯之客戶服務，代理商尚無法主張佣金44。於締約代理商，代理商須以委託人名義為法律行為，反之，代理商若以自己名義為交易，無論如何並非代理商指令或德國商法所謂之代理商。代理商指令之適用範圍，僅限於受託為商品買入及賣出之交易行為，德國商法卻不加以限制，代理商媒介或代理訂約之交易行為，亦得為不動產之出售、機器之租賃、保險、甚至演奏會門票之預售45。 契約之成立與法律性質 不要式契約. 代理商指令第十三條規定：「當事人之任何一方得請求他方交付經他方簽署之關於契約內容、契約變更與補充之文書。此請求權不得排除之（第一項）。前項規定不妨礙成員國規定代理商契約須以書面為之（第二項）。」德國商法第八十五條並未據第二項之立法空間將代理商列為要式行為，而仍維持代理商契約之不要式原則，換言之，當事人任何一方雖均得請求他方將契約內容記載於經簽署之書面中，但此僅為證據目的，書面所載之契約內容僅推定為. 43 44 45. SINGLETON, supra note 29, at 6. Oetker, aaO.(Fn.36), Rn. 18; Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15 I, Rn. 11. Brox, aaO.(Fn. 39), Rn. 200.. −20−.

(21) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 21. 契約內容，當事人仍得舉證證明當事人另有約定46。 事務處理契約. 代理商契約既為法有明文之有名契約，則代理商與委託人間契約之法律性質似無待探求。然德國學說並不以此而自滿，更從代理商契約之典型內容探求其法律性質，認為代理商契約乃具僱傭性質之事務處理契約。蓋代理商之義務並非在於完成媒介或締約之成果，即非承攬契約所謂一定工作之完成（我國民法第四九○條參照），而僅為媒介之努力，套用債法理論之術語，代理商之給付為給付行為而非給付結果 47，故具有僱傭之性質 48。此法律性質之探討並非無病呻吟，而有實際意義存焉。蓋基於事務處理契約之性質，代理商無明文規定時，德國民法委任之規定，如第六六五條至第六七○條及第六七二條至第六七四條有適用餘地49。 有償契約？. 依代理商指令第二條第一項之規定，代理商若未因其活動受有報酬者，無該指令之適用，比利時、英國、芬蘭、希臘、義大利、波蘭、葡萄牙及瑞典等國亦準此旨50。德國商法則未明白以報酬之約定列為代理商契約之必要之點。. 46 47 48 49 50. Oetker, aaO.(Fn.36), Rn. 28. 關於給付之雙重意義，我國學說參照，王澤鑑，債法原理，基本理論、債之發生，頁38，1999年。 MünchKomm/HGB/v. Hoyningen-Huene, § 84, Rn. 67. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 15; Schmidt, aaO.(Fn. 17), § 27 Ⅲ 2. Study Group an a European Civil Code, Principles of Eropean Law, Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts (PEL CAFDC), 2006, Art 2:101, Note 4.. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一三期. 三、當事人之行為義務代理商指令第二章之標題為「權利及義務」 Rights and obligations，然其所規範者，並非因代理商契約所生之全部權利義務，甚至最重要之報酬請求權，亦不在該章規範之列。該章規定之要旨有二，從德國法之觀點，幾乎是無待贅言：第一、當事人均應依誠信原則履行契約（指令第三條、第四條）；第二、此誠信履約之義務為強行規定，當事人不得規避指令第三條、第四條之規定。一九八九年德國轉化代理商指令時，立法者認為德國民法第二四二條就誠信原則已有明文，故拒絕在修正條文中納入誠信履約義務，而僅在商法第八十六條增訂第四項明示上述指令第二個要旨51。此從德國法之觀點看似畫蛇添足之規定，從英倫海峽對岸的英國來說，卻有積極之意義，蓋英國契約法一般法律原則並不承認當事人有依誠信原則談判及履約之義務52，換言之，類似德國民法第二四二條或我國民法第一四八條第二項行使權利（債權）履行義務（債務）應依誠實及信用原則之規定，並未成為英國契約法一般法律原則。英國前開代理商指令規定之轉化，不啻將誠信原則履約義務導入代理商契約關係中，縱非退讓，亦為重大突破。關於英國實際轉化之情形，並非本文論述所在，擬待他日再論。委託人之報酬給付義務，及契約消滅後之法律關係雖亦屬於代理商契約之權利義務，但因其問題特殊，本文將參照代理商指令之編排方式獨立論述。. 51. 52. 歐盟及德國代理商法雖寓有強烈保護代理商立法意旨，然代理商義務之強行性格並不在單方保護代理商，縱免除代理商義務有利於代理商，約定仍為無效，關此，Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 30. WITTAKER & Z IMMERMANN, Good faith in European contract law; surveying the legal landscape, in: GOOD FAITH IN EUROPEAN CONTRACT LAW, 39-48 (1996).. −22−.

(23) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 23. 代理商之誠信履約義務 誠信原則及利益維護義務. 德國代理商法雖未重申誠信原則在代理商法之規範意義，但早在歐盟整合前，即已在商法第八十六條規定盡力媒介及締約義務及利益維護義務（第一項）及報告義務（第二項），而代理商應以一般商人之注意履行其義務（第三項）。上述義務，從代理商指令觀點，均為誠信履約義務之具體化。德國學說基於代理商所具有之委任及僱傭契約之性質，認為商法第八十六條所定之義務僅具有宣示之意義 53 ，即縱無該條之明文，從代理商契約事務處理契約之性質，亦可導出。 盡力媒介及締約義務. 依德國商法第八十六條第一項前段之規定：「代理商應盡力為交易之媒介或締結契約，此時，應維護委託人之利益。」因媒介或締約義務並非一般居間人之義務，亦為其他有名契約類型所無，此義務可認為係代理商之主義務Hauptpflicht，且能賦予代理商契約有名契約之輪廓54。但代理商應努力到何種程度方符合契約本旨，德國商法並未明示，此點，代理商指令第三條二(a)雖規定：「代理商應盡適當之努力為交易之媒介，依其情形，並成立所受託之交易。」使用「適當」proper字眼，然何者為適當，仍應取決於個案。一般而言，代理商應觀察市場狀況、探尋銷售機會、維護客戶關係並注意客戶履約能力等狀況55。 告知義務. 代理商指令第三條2(a)規定代理商應告知所有其能取得之必要 53 54 55. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 29. Oetker, aaO.(Fn. 36), Rn. 30; Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 29. Brox, aaO.(Fn. 39), Rn. 210.. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一三期. 資訊，德國商法第八十六條第二項更詳細：「代理商應告知必要資訊，尤應立即告知關於交易之媒介及成交所有之訊息。」媒介或訂立契約為代理商受託處理之事務，受託人應隨時將事務處理結果報告本人，此報告義務在委任有明文（我國民法第五四○條參照），從代理商契約所具有之事務處理契約之性質，代理商之告知義務，毋寧為自明之理。 遵從指示義務. 代理商指令第三條二(b)規定代理商應遵從委託人適當之指示，一九八九年德國聯邦政府為轉化該指令提出商法修正案時，本亦有相同文句，但法律委員會以德國法代理商不受指示之拘束正為其與受僱人區別之所在為由建議刪除。此見解顯然有誤，蓋一般委任契約受任人亦有遵從指示之義務（德國民法第六七五第一項、第六六五條；我國民法第五三五條參照），但受任人仍與受僱人之法律地位不同，法律委員會乃將基於受僱人之從屬性所導出之僱用人之指示權，與事務處理契約委託人之指示權混為一談。事實上，基於代理商契約所具有之事務處理契約之性質，委託人之指示權屬於代理商契約之類型特徵，故學說認為透過德國法解釋所得之代理商遵從指示之義務，具有強行性格56。然而，委託人之指示權並非無遠弗屆而有其界線，因代理商並非委託人企業經營組織之一部分，而具有獨立性，故委託人之指示若損害代理商企業經營自主決定之核心內涵，損及代理商之獨立性時，即非代理商指令所謂之「適當的指示」，如委託人不得指示代理商解雇其受僱人或僱用新進人員之標準57。. 56 57. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 34. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 37-38; Brox, aaO.(Fn. 39), Rn. 212.. −24−.

(25) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 25. 保密義務. 契約關係存續中，代理商負有維護委託人利益之義務，從而，代理商對委託人所託付之營業秘密，或其因代理活動所知悉者，負有保守秘密之義務，委託人所交付之客戶名單更不得為自己之利益而使用（如將客戶資料提供給他人甚至出售）。縱代理商契約不成立或無效，該義務仍可作為先契約義務而存在58，義務之違反，可能發生締約上過失之損害賠償責任（我國民法第二四五條之一參照）。德國商法雖未在代理商之一般行為義務明示代理商之保密義務，但在第九十條對後契約之保密義務有所規定：「代理商對委託人所託付之營業秘密，或其因代理活動所知悉者，若綜合所有情事，代理商利用該秘密或洩漏於他人將牴觸一般商人之職業觀念時，縱在契約關係消滅後，亦不得為之。」由此可知，保密義務並不以契約關係存續為要件，惟契約關係消滅後之保密義務範圍較狹，僅當綜合所有情事，代理商利用該秘密或洩漏於他人將牴觸一般商人之職業觀念時，方負有此義務，蓋代理商已不再為委託人為活動，不應過度限制其後之營業活動空間。義務違反之效果，除損害賠償外（參照德國民法第二八○條），學說認為代理商若因利用委託人之營業秘密而獲利時，委託人得依德國民法第六八七條第二項自己事務管理Eigengeschäftsführung之規定（我國民法第一七七條第二項參照）請求返還其所得之利益59。 代理商之競業禁止義務 依據及範圍. 關於代理商營業活動之限制，代理商指令僅在第二十條對限制. 58 59. Hopt, aaO.(Fn. 15), § 90, Rn. 1. Hopt, aaO.(Fn. 15), § 90, Rn. 8.. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一三期. 代理商在契約消滅後之營業活動之約定（競業禁止約定restraint of trade clause; Wettbewerbsabrede）有所規範，至於在契約存續期間代理商是否亦有此義務，並無明文，德國商法於第六○條雖有競業禁止之規定，但此僅針對從屬商業輔助人，在代理商亦無明文。契約若明文規定代理商於契約關係存續中之競業禁止義務，固從其約定，縱無明文約定，亦不得以「明示其一排除其他」之法諺，逕否定該義務之存在60。德國通說及判例從德國商法第八十六條第一項第二句代理商之利益維護義務肯認此義務，認為代理商在契約存續期間不得為委託人之競爭對手為活動（如推銷或銷售委託人競爭對手之產品）61。此義務因係基於誠實信用原則，故其存在與當事人意思無關，不僅應考慮到委託人之利益，亦應顧及代理商之利益，從而，學說認為不應一般性肯定代理商競業禁止義務之存在，而仍應依必要性及相當性原則個案認定之：委託人之利益若愈少受到代理商營業活動之影響，而代理商若被禁止為該活動，對代理商之影響愈大，則愈應允許競業活動。再者，代理商若僅受託為媒介交易行為，委託人一旦拒絕媒介結果，代理商即無法獲得報酬，為確保其收入來源，從事其他營業活動之需要也愈高62。 義務違反之效果與歸入權. 代理商違反競業禁止義務之一般效果為損害賠償，固不待言，依其情形構成基於重大事由終止契約之原因，委託人並得請求代理商報告其所為之違反競業禁止義務之營業活動63。然委託人是否得向代理商請求返還利益Herausgabe des Gewinns，並非毫無爭議。. 60 61. Oetker, aaO.(Fn. 36), Rn. 32.. BGHZ42,59,61; 112, 221. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 41-42; Hopt, aaO.(Fn. 15), § 86, Rn. 27. 63 Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 43. 62. −26−.

(27) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 27. 聯邦最高法院及通說採否定說64，認為德國商法固然對從屬商業輔助人及對無限公司offene Handelsgesellschaft股東違反競業禁止義務有利益返還義務之規定（德國商法第六十一條第一項、第一一三條第一項），但代理商為獨立之企業經營者，並未被納入委託人企業經營組織中，且此義務將影響到代理商經濟上生存基礎。反之， Canaris獨排眾議主張代理商與居間人及行紀人不同，而與受僱人或無限公司股東均為經常性受託處理事務，具有高度之信賴拘束，應負相同之利益維護義務，故應類推前開利益返還之規定，至於反對見解所顧慮之利益返還義務將危及代理商之經濟基礎，則應在構成要件上適當限制代理商競業禁止之範圍，而不應一概否定以利益返還請求作為義務違反之法律效果65。我國法在第五六二條、第五六三條第一項對代辦商不僅有競業禁止之明文，更規定違反競業禁止規定者，委託人得向代辦商請求因其行為所得之利益作為損害賠償，上述否定與肯定說之爭論，事關德國商法之解釋，似與我國法之解釋無關，然若否定說為德國通說及實務見解所採，其主張似不無可供借鏡之處，尤其經理人屬於從屬商業代理人，代理商則否，二者不加以區別，一律等而視之，是否得當，似有待商榷。關此，詳下述。 委託人之誠信履約義務如前所述，代理商指令第二章並未規範所有與代理商契約有關之權利義務，而僅規定誠信履約義務，且其為得其平，非唯代理商，委託人依第四條亦有誠信履約義務：「在與代理商之關係上，委託人應以誠實及信用為其行為。」在此概括條款性質之規定. 64 65. BGH NJW 1964, 817 f.; Hopt, aaO.(Fn. 15), § 86, Rn. 32. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 44.. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一三期. 基礎上，同條及更有例示性質之規定：「委託人尤其應： (a)提供代理商以關於商品必要之文件；(b)提供代理商契約履行必要之資訊，而且，若委託人可預見交易量將遠較代理商通常所可得而期待者為低時，尤應於合理期限內告知此情事。此外，委託人應於合理期限內告知代理商接受、拒絕及不履行其所媒介之交易之情事。」德國代理商雖未有前揭第四條之明文，但對委託人報酬給付義務以外之其他義務（附隨義務Nebenpflichten）在一九五三年代理商大改正時即已導入，一九八九年代理商指令整合之修正主要為文字之潤飾，但在第八十六a條第三項明訂該條第一項及第二項之規定具強行性，不得以契約排除其適用。依商法第八十六a條第一項之規定，委託人應提供如樣品、圖說、價目表、廣告文件及交易條件等代理商為其行為所必要之資料。第二項規定委託人應提供代理商必要之資訊（第一句）、且對代理商所媒介或無代理權所締結之契約，應即告知其接受或拒絕之決定，及告知代理商媒介或締結之交易之不履行（第二句），再者，委託人預期其能或願意接受之交易量較代理商在一般情形下可預期者為低時，亦應立即告知（第三句）。然學說認為委託人之告知義務亦有其限度，即若委託人保持緘默有其正當之利益時，依誠信原則，不負有告知義務，如原則上不須將自己經濟困難之情事告知代理商66。. 四、報. 酬. 代理商為以營利為目的，報酬自然而然為其最關切者，然也可能是委託人最斤斤計較者，事實上，報酬也是代理商規定最核心的部分。歐洲代理商指令第三章以七個條文詳細規定代理商之報酬 66. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 73.. −28−.

(29) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 29. Remuneration; Vergütung 。報酬固然不以佣金 commission; Provision，即依交易之價值或數量之一定百分比計算而得之報酬為限，當事人亦得約定佣金以外之報酬 67，特別是固定數額之給付 68，然佣金為代理商最主要之收入來源，亦為該章及德國商法第八十七條至八十七d條所規範者。大多數之佣金固然係因媒介或訂約有成而支付Abschlussprovision（成交佣金），然亦有其他種類之佣金，德國商法另外規定託收佣金Inkassoprovison（第八十六條第四項）及擔保佣金Delcredderprovision（第八十六b條）。 成交佣金 對價關係且附條件之給付. 如前所述，代理商契約之類型特徵為代理商負有盡力為委託人為交易之媒介或代理訂約，然委託人卻無法訴請代理商使一定交易達到成交的結果，一般情形，代理商亦不因其努力而獲得佣金，就此意義而言，代理商契約並非以發生一定給付結果為要素之承攬契約可比。但是，代理商一旦滿足委託人佣金給付之條件，其所取得之佣金即為委託人因媒介或訂約有成所負之對價關係給付，德國通說因而為代理商契約為雙務契約69，且不論代理商因其活動是否支. 67 68 69. 代理商指令第 6條第2項：「任何一部分之報酬係隨諸交易之數量或價值而定者，均為本指令所謂之佣金commission。」 Hopt, aaO.(Fn. 15), § 87, Rn. 5. Oetker, aaO.(Fn. 36), Rn. 29; Flohr in: Martinek/Semler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechs, 2. Aufl., München 2003, § 12, Rn. 33. 契約成立後，代理商負有一定行為義務，委託人則負有支付報酬之義務，故代理商契約至少為所謂雙方負擔契約。然代理商契約究竟非如一般買賣等交換契約可比，代理商之行為義務與報酬給付義務間嚴格來說並非處於雙務契約之交換關係或牽連關係，且報酬亦非如租賃、附利息之消費借貸，係以契約存續期限之長短為計算之基準。事實上，雙務契約概念，最能解釋如一般買賣有清楚的交換對象（給付與對待. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一三期. 出費用（詳後述），佣金均係依成交之交易之價值決定，若功敗垂成，亦無佣金請求權，此點，與居間70或行紀契約類似，而使代理商契約成為具有媒介性格之事務處理契約Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vermittlungscharakter71。代理商為獲得佣金固然應為其所當為，即盡其所能促成第三人同意與委託人訂立契約，然其佣金請求權並非因第三人準備與委託人訂約而發生，而繫於若干其所無法掌控之情事，綜合歐盟及德國商法之規定，委託人支付成交佣金之條件如下72：第一、委託人同意與代理商媒介有成之交易相對人訂立契約（代理商指令第七條第一項；德國商法第八十七條第一項），且基於拒絕締約自由原則Grundsatz der Ablehungsfreiheit，委託人對代理商並無與第三人訂約之義務，此從德國商法第八十六a條第二項第二句委託人告知是否同意締約之義務之規定，可見其一斑73。委. 70. 71 72. 73. 給付）者，欲以傳統雙務契約之概念理解交換契約以外之契約，常若非扞格不入，即為削足適履，現代服務契約類型雖亦為服務與金錢之交換，但因勞務給付之內容經常為多樣而豐富，報酬給付之條件與計算方法亦不一而足，故報酬之給付固然為對待給付，但何者成為其交換對象並不易確定，探討是否為雙務契約經常有困難，是否有其必要，亦有待思之再三。德國通說及立法理由基於典型之民事居間人不負有報告及媒介之義務，認為居間為單務契約，若依約定居間人負有行為義務，則已非單純之居間契約，而為混合契約，參照，Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ, Besonderer Teil, 12. Aufl., 1981, S. 396. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 53. 以下乃Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 54所主張之三重條件說，反之，Hopt, aaO.(Fn. 15), § 87a, Rn. 1主張二重條件說，即不認為下述同意締約為佣金給付之條件。德國聯邦最高法院BGHZ 26,165雖認為委託人拒絕締約之自由亦受誠信原則之支配而有一定之界限，若拒絕訂約將使代理商之報酬減少，則須有合理及明顯之理由，但具體之界限如何劃定，仍未完全澄清，關此，Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 59.. −30−.

(31) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商. 31. 託人是否同意訂約，原則上繫於其自由決定，故屬於隨意停止條件。第二、並以委託人履行契約為停止條件（代理商指令第十條第一項；德國商法第八十七a條第一項）。第三、委託人雖履行契約，但第三人若不給付，佣金請求權喪失，即以第三人不履行契約為解除條件（代理商指令第十一條；德國商法第八十七a條第二項）。 應支付佣金之交易. 佣金固然係依交易之數量或價值之一定比率而決定，但顯然非所有委託人之交易均成為計算佣金之基礎，德國商法即在第八十七條規定何種交易為此之屬（ provisionspflichtige Geschäfte ）。然而，並非凡屬於該條之交易，委託人均負有給付義務，而應視是否有上述第二點之停止條件及第三點之解除條件。 一般情形之交易交易若係因代理商之努力而媒介成功，且係在代理商契約存續期間而成交，依德國商法第八十七條第一項第一句第一種情形（參照代理商指令第七條第一項a），代理商對所有因其活動而成立之交易均有佣金請求權。此代理商行為與交易之成立因果關係之判斷，學說認為不須太過嚴格，只需與有原因即可，如第三人訂約之疑慮因代理商之行為因而消除亦可74。 締結其他同種類之交易上述因果關係之判斷，時有困難，如因代理商乙之媒介，第三人丙向委託人甲訂購汽車一輛，後來丙又向甲購買第二輛車，因第二輛車之交易並非直接因代理商行為而成，代理商之行為與第二輛車之交易是否有因果關係，不無疑問，德國商法第八十七條第一項第一句第二種情形即規定委託人對此委託人與代理商所爭取來之第 74. Oetker, aaO.(Fn. 36), Rn. 35.. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一三期. 三人，其後成立之同種類之交易，亦應給付佣金（參照代理商指令第七條第一項b。 特定區域或客戶群之代理商代理商代理活動之範圍若限定在特定區域，或有特定客戶群，則所有在代理商契約存續期間委託人在此區域範圍內或與該特定客戶群所締結之契約，依德國商法第八十七條第二項之規定（參照代理商指令第七條第二項），代理商均有佣金請求權，此時，代理商不須證明其行為與契約之成立有因果關係75。 代理商契約消滅後之交易上述情形交易均係在代理商契約期間而成立，若交易係在代理商契約期滿後成立，依德國商法第八十七條第三項第一句之規定（參照代理商指令第八條），在下列兩個情形，代理商仍得請求佣金Überhangsprovision：第一、代理商已為該交易之媒介或開始，且已進行到該交易主要係因代理商之活動而成之程度，而該交易係在代理商契約關係消滅後合理之期限內成立者；第二、在契約關係消滅前，第三人成立契約之要約已到達代理商或委託人，而此交易屬於上述及之情形者。若代理商契約消滅後，委託人與他人發生新的代理商契約關係，而交易係在新的代理商契約存續期間成立，則委託人究竟應向何人支付佣金，不無疑義。依前開條項第二句之規定，若基於特殊之情形，佣金分配在先後兩位代理商符合公平時，繼任之代理商得請求部分之佣金。依之，在通常情形，佣金請求權屬於前任之代理商（參照代理商指令第九條本文）。 託收佣金 75. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 64.. −32−.

(33) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 33. 除上述成交佣金外，若代理商受託收取委託人對第三人之金錢債權，更得請求託收佣金Inkassoprovision（德國商法第八十七條第四項）。 佣金請求權之發生. 依代理商指令第十條第一項，只要有以下情形之一，佣金請求權即發生：第一、委託人已履行契約；第二、依與第三人之契約，委託人可得履行契約；第三、第三人已履行契約。依德國商法第八十七a條第一項第一句，佣金請求權原則上繫於委託人履行契約，且縱契約之履行係在代理商契約消滅，亦同76。因該規定非強行規定，實務上多約定佣金以第三人履行契約為條件，且多為以第三人支付為佣金請求權發生之要件，此約定不啻使代理商關於佣金之請求承擔第三人契約履行之風險77。當事人雖有相反之約定，即約定唯當第三人履行契約時，委託人方有給付佣金之義務，依前揭條項第二句，代理商得於委託人履行契約時請求相當金額之預付，且最遲應在下一個月之最後一日支付之。再者，依前揭條項第三句，無論當事人之約定如何，第三人履行契約時，代理商即得請求佣金。佣金請求權之清償期，依德國商法第八十七a條第四項為依第八十七c條結算佣金當月之最後一日。 佣金請求權之喪失. 當事人之約定若與以下規定不同，而不利於代理商者，依德國商法第八十七a條第四項規定，該約定無效。. 76 77. Hopt, aaO.(Fn. 15), § 87a, Rn. 7. Flohr in: Martinek/Semler/Habermeier, aaO.(Fn. 69), § 13, Rn. 10.. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一三期. 第三人不履行契約依德國商法第八十七a條第二項之規定，第三人不給付者，佣金請求權消滅，已受領之佣金應返還之。若委託人得以訴訟或以強制執行方式強制其履行，則不得謂第三人不給付，唯當訴訟或強制執行在經濟上無望時，佣金請求權喪失78。 委託人因不可歸責於自己之事由不履行契約綜上，第三人履行契約時，委託人必能請求給付佣金，第三人不履行契約者，佣金請求權喪失。委託人全部或一部未依約履行時，依德國商法第八十七a條第三項，代理商亦有佣金請求權，然不履行若係因不可歸責於委託人之事由者，佣金請求權消滅。如因不可歸責於委託人之事由而給付不能，代理商喪失佣金請求權79。 佣金之數額. 依德國商法第八十七b條第一項之規定，佣金數額未約定者，通常之數額視為約定之數額。又依德國商法第八十七b條第二項，佣金係以第三人或委託人應給付之對價而計算之。佣金之計算，不扣除現金付款之折讓（Skonto）。委託人所支出之運費、包裝費、稅捐等附屬費用，且特別約定由第三人負擔者，並非第三人所負擔之對價，故於佣金計算時應予扣除，反之，未特別提計之附屬費用則不扣除80。對繼續性契約交易佣金之計算，前揭條第三項特別對使用與利用契約Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge有規定：於定有期限者，依契約期限之對價計算佣金；於不定期者，佣金則計算到第三人最初得終止契約之時點，但若契約在此時點以後仍繼續，代理商仍得請求該時點以後之佣金。. 78 79 80. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 67. 關於可歸責之概念，參照，Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 6. Hopt, aaO.(Fn. 15), § 87b, Rn. 9-11.. −34−.

(35) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 35. 佣金結算義務依德國商法第八十七c條，委託人應按月結算代理商所得請求之佣金，結算期限至多不得超過三個月，結算最遲需在次月最後一日為之。代理商得請求委託人交付所有依第八十七條其所得請求佣金之交易之帳簿節錄本，此外，代理商得請求所有對佣金請求權、其發生及清償期與其結算重要之資料。委託人若拒絕交付帳簿節錄本，或對結算或帳簿節錄本之正確性或完整性有合理之懷疑存在，依第八十七c條第四項，代理商得請求在確定結算或帳簿節錄本正確或完整性必要範圍內，由委託人決定由代理商自己或由會計師或帳簿鑑定人檢視帳簿或其他文件。 債務擔保佣金 代理商對第三人債務履行承擔責任. 代理商並非交易當事人，亦不因其為代理商契約當事人而負保證責任，然依契約自由原則，得約定代理商對第三人債務之履行承擔責任。此責任之承擔為債務之擔保Interzessionserklärung，依責任承擔約定之內容，該約定之法律性質，可能為保證，亦可能為併存債務承擔Schuldbeitritt，甚至為債務擔保契約Garantievertrag 81 ，無論如何，依德國商法第八十六b條第一項第三句，責任承擔之約定應以書面為之。再者，為使代理商之責任明確，前揭條項第二句規定該責任之承擔以特定之交易或與代理商所媒介或締約之特定第三人所為者為限。 佣金請求權. 此責任之承擔因已超出代理商契約典型之契約內容，代理商就 81. Canaris, aaO.(Fn. 4), § 15, Rn. 50; 關於債務擔保契約，詳參，陳自強，無因債權契約論，頁57以下，1998年。. −35−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一三期. 此責任之承擔得額外請求報酬（債務擔保佣金 Delkrederehaftung），且依德國商法第八十六b條第一項第一句後段，該請求權不得事先排除。依該條第二項，交易成立時，佣金請求權即發生。 例. 外. 若委託人或第三人之住所在國外、無住所而其居所在國外，或代理商對契約之成立與履行被授與無限制之代理權unbeschränkte Vollmacht時，依前揭條第三項之規定，上述a所述第八十六b條第一項關於代理商保護之規定，不適用之。蓋於上述情形，代理商自由決定交易相對人與評估控制其信用風險之可能性較一般情形為高。此時，委託人承諾對代理商承擔第三人債務履行風險支付佣金，固然仍有效，但已不適用前揭條之規定。 費用償還 通常營業範圍所生之費用. 如認為代理商契約具有委任事務處理契約之性質，依委任費用償還請求權之規定（德國民法第六七○條、我國民法第五四六條），代理商本可請求償還事務處理之費用，然德國商法第八十七 d條明文規定：「代理商在其通常營業範圍內所生之費用，唯當費用之償還符合商業習慣時，始得請求之。」明示排除委任一般規定之適用。準此，代理商與其他獨立商事輔助人相同，以自行負擔營業費用為原則，除另有約定外，不得請求費用之償還，此點，我國民法居間明示此旨（民法第五六九條第一項）。 通常營業範圍以外之費用. 若為營業範圍以外所生之費用，代理商並非均得請求返還，而係回歸委任之一般原則解決，一般認為如市場分析、客戶服務及廣. −36−.

(37) 九十九年二月. 從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商 37. 告費用均屬於通常營業範圍以外所生之費用82。 消滅時效契約關係所生之請求權之消滅時效期間，依德國商法第八十八條之規定，均自請求權屆清償期fällig之當年結束之時起算四年。於佣金請求權，請求權之發生與請求權之清償期未必一致，德國商法第八十七a條第一項到第三項之規定，關於佣金請求權之發生與喪失之規定，均屬於前者，而佣金請求權之清償期，依前揭條第四項，為依第八十七c條應結算佣金之月之最後一天。舉例而言，代理商媒介成立之交易及履行日為一九九二年十一月十五日，依第八十七a條第一項到第三項之規定，該日為佣金請求權發生之日；結算期間，依第八十七c條第一項第一句為一九九二年十月一日到一九九二年十二月三十一日；依八十七a條第四項、第八十七c條第一項第二句佣金請求權之清償期為一九九三年一月三十一日，則佣金請求權於一九九七年十二月三十一日罹於時效而消滅83。 代理商之留置權利代理商固然可透過擔保制度確保其債權，如設定物保或成立保證契約，亦得約定違約金，然此類擔保均須以契約為之。代理商如為確保其債權，得主張法定之留置權利 gesetzliche Zurückbehaltungsrecht。此法定留置權利之依據有二，其一為德國民法第二七三條所規定之一般留置權利（民事留置權利）：「債務人基於與其所由負擔債務之同一法律關係，對債權人享有已屆清償期之請求權者，除依該法律關係另有規定外，於給付未提出前，得拒絕自己之給付（留置權利）。」依之，債權人之請求權與債務人之反對債權 82 83. LAG Bremen DB 1955,535; LAG Bremen DB 1960,1212.. Hopt, aaO.(Fn. 15), § 88, Rn. 5.. −37−.

(38) 38 政大法學評論. 第一一三期. 須基於同一法律關係，或至少須有一定之牽連性Konnexität 84 ，法定留置權利要件具備時，發生拒絕給付之抗辯權85。相對於此，德國商法第三六九條迄第三七二條所規定之留置權利（商事留置權利），要件上，除要求當事人雙方均須為商人外，並不要求有一定之牽連性，效果方面，除民事留置權利所賦予之抗辯權外，債權人更得換價其留置之物，以滿足其債權（換價權 Verwertungsrecht），性質上雖非擔保物權，但已相當接近質權86。關於德國法之留置權利並非本文論述焦點，無論如何，代理商依德國民法與商法均在法定要件下享有留置權利，此留置權利依德國商法第八十八a條第一項之規定，不得預先拋棄。此外，上開條第二項特別針對代理商所得留置之物，規定若為委託人依德國商法第八十六a條第一項所提供之文件，在契約關係消滅後，僅能對已屆清償期之佣金及費用償還請求權行使上述留置權利。. 五、契約之消滅與補償代理商指令第四章規定代理商契約之成立與消滅（conclusion and termination of the agency contract）。關於契約之成立，已述如前，僅有一個條文，該章規範之重心，乃在契約之消滅，尤其是其 84. 85. 依德國聯邦最高法院BGHZ 73, 319; 116, 244, 此牽連性不限於基於同一契約，二請求權若有同一的自然與經濟關聯，亦足當之，關此， Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 31. Aufl., 2006, § 13, Rn. 5. 此留置權利非我國民法物權編所謂之留置權，我國民法之留置權為法定擔保物權，但德國民法之留置權僅賦予債務人拒絕自己給付之抗辯權，法律性質迥異，我國民法無相當之制度，翻譯上拿捏不易，台灣大學法律研究所編譯之德. 86. 國民法，314頁，1965年，翻譯為留置權，為明示二者之差異，本文特譯為留置權利。 Brox, aaO.(Fn. 39), Rn. 274.. −38−.