CATS政府採購談判的展望——以歐盟「GATS政府採購附件」提案為中心

(1)

GATS政府採購談判的展望

──以歐盟「

GATS政府採購附件」

提案為中心

楊光華* 要目壹、前言貳、WTO下之政府採購談判一、GATS下之政府採購談判二、政府採購透明化談判三、政府採購協定內建談判之發展四、二○○七年政府採購協定 首次主要修正 規範簡化、契合實務 擴大開發中國家的參與 資訊技術之使用 仲裁機制 與其他多邊政府採購談判之關係參、GATS政府採購附件草案一、概說：目標及定義二、適用之範圍與除外事項 適用之採購措施 列入「額外承諾欄」的機關採購 合法例外：最惠國待遇豁免 合法例外：採購結果需面對市場競爭檢驗者 合法例外：國家安全、智財權保護、社福理由 * 政治大學國際貿易學系副教授，美國紐約哥倫比亞大學法學碩士、法律博士。投稿日期：九十六年四月三日；接受刊登日期：九十六年六月二十五日責任校對：王純逸 −321−

(2)

三、開發中國家之特殊及差別待遇四、一般原則五、門檻金額及估價規則六、採購程序七、資訊之公開八、申訴之審查九、小結肆、GATS政府採購談判之未來一、所產生之利益可正當化因而付出之成本二、要求不歧視承諾之可行性三、不歧視承諾之實益四、透明化規範與二○○七年協定相仿，但卻更有彈性伍、結論 −322−

(3)

摘要

服務採購在政府採購市場所占有的比例向來即不低，特別是在大量委外的國家；若能增加這方面採購的透明化程度與市場競爭情形，其價值自是不言而喻。然而為了達此目的所進行的GATS政府採購談判，長期以來糾葛著世貿組織之政府採購透明化工作以及複邊政府採購協定之內建談判，始終面臨是否會與上述談判結果重複，以及是否會造成貨物與服務採購規範適用歧異等問題的挑戰。政府採購透明化談判因故暫告中止後，歐盟所提出的「GATS政府採購附件」草案似乎為此進度有限的談判帶來新的契機，然而旋即出現的二○○七年政府採購協定，又使其應否續行再度蒙上陰影。本文在檢視二○○七年政府採購協定與「GATS政府採購附件」草案後，發現無論是在政府採購不歧視的承諾上或是透明化規範的遵循上，附件草案均較二○○七年政府採購協定更有彈性，理論上會員接受的可能性也較高，是以儘管附件草案與二○○七年政府採購協定高度重疊，但以前者為基礎而繼續的GATS政府採購談判，將有助於政府採購規範多邊化漸進的達成，故仍有續行的實益。關鍵詞：政府採購、服務貿易總協定、GATS政府採購附件、二○○七年政府採購協定 −323−

(4)

壹、前言

服務採購幾乎占了政府採購將近60%的比例1，對於致力組織

再造以提高政府效能的國家而言，上述比例因為大量委外的結果，

自然更高2。若能增加這方面採購的透明化程度與市場競爭情形，

以提高採購效益，其價值自是不言而喻。為了達此目的而在世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）所進行的服務採購談判是屬於服務貿易總協定（General Agreement on Trade in Services, GATS）下的內建談判，然而糾葛著WTO政府採購透明化談判以及政府採購協定的內建談判，其在發展上始終面臨是否會與上述談判結果重複，以及是否會造成貨物與服務採購規範適用歧異等問題的質疑。除此之外，開發中國家堅持GATS第十三條第一項之規定應已將「市場開放」、「國民待遇」以及「最惠國待遇」等議題排除於GATS政府採購談判的範圍外，亦是本談判遲滯不前的原因之一。 GATS第十三條在架構上分成兩項：第二項規定即是上述內建談判之授權條款，內容是要求服務之政府採購談判於WTO協定生效後兩年內展開；而第一項規定不只仿照GATT第三條第八項第一款的文字，排除了「國民待遇」的適用，也同時排除了「最惠國待遇」以及「市場開放」規定的適用。如果將時空拉回至尚未有複邊政府採購協定之時代，貨品的政府採購的確會因為GATT第三條第 1

WTO Working Party on GATS Rules, Communication from the European

Commu-nities and their Members, Government Procurement of Services, WTO Doc.

S/WPGR/W/39, para. 2 (Jul. 12, 2002).

2

Simon J. Evenett & Bernard M. Hoekman, Government Procurement of Services

and Multilateral Disciplines, in GATS 2000 NEW DIRECTIONS IN SERVICES TRADE

LIBERALIZATION 143, 152 (Pierre Sauvé and Robert M. Stern, ed. 2000).

(5)

八項第一款的規定而完全排除國民待遇的適用，不過自複邊政府採購協定締結後，起碼在締約成員間門檻金額上的政府採購即無此種排除，可見傳統上利用政府採購扶植國內產業的想法，隨著時代的演進而有了變化。假如GATT第三條第八項第一款的立法思維，已隨著複邊政府採購協定的出現以及逐漸地擴大適用而受到侵蝕，面對這種思潮轉變的談判者在制訂GATS第十三條第一項規定時，很難想像得以堅持第一項排除國民待遇、最惠國待遇以及市場開放的規定可以完全不受之後的服務採購談判的限縮。若當時的談判者的確有意逆思潮而行，則何必又於第二項授權談判？換言之，縱然 GATS第十三條現行規定並未如當初談判草案（一九九○年七月版草案）的文字一般，明文規定會員應儘早決定（將最惠國待遇、國民待遇）擴大適用於本協定3，也不應因此斷言會員已終局地豁免國民待遇、最惠國待遇以及市場開放之適用，至多只能認為對於是否終局地豁免仍有爭議而必須留待後續談判解決，否則GATS第十三條第二項的談判還剩什麼內容呢？開發中國家一度辯稱GATS第十三條第二項的談判，即令去除最惠國待遇、國民待遇以及市場開放，仍不至淪為空白，因為尚可以討論「透明化」議題（即服務採購之程序性規範），不過這樣的主張於總理事會將政府採購透明化談判排除於杜哈議程外，卻仍保留GATS第十三條之談判後4，不攻 3

“Without prejudice to any obligation of a party under GATT Agreement on Gov-ernment Procurement, the provisions of Article III and XVII of this Agreement shall not apply to procurement covered by public procurement laws and regulations. Nev-ertheless, parties shall endeavour to take an early decision on the expansion of the application of this Agreement in its entirety to such procurement of services.” Terence P. Stewart, ed., THE GATT URUGUAY ROUND A NEGOTIATION HISTORY

(1986-1992), Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993, p. 2384.

4

WTO, Doha Work Programme, Decision adopted by General Council on 1 August 2004, WTO Doc. WT/L/579 (Aug. 2, 2004). 詳見下節一、二之說明。

(6)

自破，因為邏輯上不可能一方面暫停貨物／服務採購之透明化議題，另一方面卻仍要求會員繼續服務採購透明化議題。在GATS政府採購議題上耕耘最力的歐盟，並非不明瞭開發中國家上述主張之策略目的，與其說開發中國家是堅持條約之文意解釋，不如說只是想延續烏拉圭回合未了的爭議，然而內建談判本來就為了這些未了的爭議而設計，所以儘管有上述雜音，歐盟也從未懈怠在此內建議題上之經營，特別是於政府採購透明化工作小組宣告暫停後，其更進一步地將其所倡議的GATS政府採購架構具體化，而在二○○六年六月提出「GATS政府採購附件」草案，該草案除將歐盟歷年來的構想訴諸完整法律文字外，也納入其對他會員所做批評之回應，同時在相當程度內反映了正在進行中之政府採購協定修訂談判的內容。歐盟強調由於香港部長會議宣言已要求本項談判工作應集中於討論會員的提案，在沒有其他會員提案的情形下，其所提的「GATS政府採購附件」草案沒有理由不是此議題目前談判的重點，這樣的論述突顯歐盟試圖主導GATS政府採購談判的強烈立場。然而，就在歐盟提出草案不久，歷經十年左右的政府採購協定修訂談判竟也在同年（二○○六年）的十二月達成最後共識，所謂的「二○○七年政府採購協定」因而誕生（為了行文的方便，以下即根據政府採購委員會決議文草案所用文字，簡稱修訂後之新政府採購協定為「二○○七年協定」5）。此新協定無論在規範的簡化上、或是擴大參與的設計上均有所進步，雖然其最後生效與否仍繫於協定成員間之市場開放談判（訂於今年──二○○七年完成），但若確實因修訂的結果使得適用的範圍大幅擴大，進而接近多邊化的目標，則依歐盟「GATS政府採購附件」草案所進行之 5

Proposed Decision of the Committee on Government Procurement, WTO Doc. GPA/W/297, p. 32 (Dec. 11, 2006).

(7)

談判是否顯得重覆而無必要？於探究此問題前，需先行說明的是儘管GATS政府採購談判目前聚焦於上述草案，蓋其乃唯一提案，但並不表示該草案一旦被否決，GATS政府採購談判即告終止。事實上，除非會員達成終止之共識，否則多邊的GATS政府採購談判並不會因為複邊的談判有所突破（二○○七年協定）即失其續行之實益。畢竟兩者拘束之對象縱有所重疊，也不盡相同。無論二○○七年協定如何致力多邊化，只要其一日非多邊協定，GATS政府採購談判的多邊架構即與其有間。不過，從另一個角度來看，由於歐盟所提的「GATS政府採購附件」草案正是目前談判之核心，若其內容被認為是無必要，則的確會遲滯GATS政府採購談判之發展。那麼歐盟所提的「GATS政府採購附件」草案於二○○七年協定出現後，是否仍值得做為GATS政府採購談判之基礎呢？為回答這個問題，本文先回顧WTO下之政府採購談判，包括GATS下之政府採購談判、政府採購透明化談判、以及政府採購協定之內建談判。然後概略地比較二○○七年政府採購協定與現行協定之不同處，以瞭解後者在簡化程序性規範以及擴大參與方面之努力。接著介紹歐盟所提之「GATS政府採購附件」草案的內容，並將主要規定與二○○七年協定進行比較，歸納兩者相同與相異之處，以做為後續分析的基礎。最後為探討會員採納上述附件草案以進行GATS 政府採購談判的可行性，分別針對「GATS政府採購附件」草案的成本效益、附件草案要求不歧視承諾之可行性與實益、以及附件草案透明化規範與二○○七年協定重疊等問題進行分析。結論是 GATS政府採購談判以「GATS政府採購附件」草案為基礎不但有成功的可能，且不會因二○○七年政府採購協定之出現而喪失續行的實益，因為其將有助於政府採購規範多邊化目標漸進式地達成。 −327−

(8)

貳、WTO下之政府採購談判

自WTO成立後，有關政府採購之談判其實是在三個不同領域各自進行：第一是在服務貿易理事會，依據GATS第十三條第二項之規定而展開的有關服務之政府採購談判；第二是在政府採購實務透明化工作小組，依據WTO第一屆（新加坡）部長會議宣言之要求，進行政府採購實務透明化之研究，以發展在適當協定中所需納入之元素6；第三是在政府採購委員會，根據政府採購協定第二十四條第七項的規定所進行的檢討與談判，由於政府採購協定之複邊性質，故此談判亦與前二者不同，並非所有WTO會員均得以參與。一、GATS下之政府採購談判 GATS第十三條第二項之談判是屬於GATS內建談判之一環。烏拉圭回合談判時，不只服務貿易某些部門之市場開放無法於期限內完成7，即使是服務貿易之規則制定議題，也有些項目無法在當時達成共識，而使得當時之談判者決定在GATS條文中授權會員未來續行談判以發展之，如：有關資格、技術標準及核照條件等國內規章規範（GATS第六條第四項），緊急防衛措施問題（GATS第十條第一項），政府之服務採購（GATS第十三條第二項），以及針對補貼可能有的服務貿易扭曲效果而需發展之防止規範（GATS 第十五條第一項）。這些規則制定的談判，再加上空運服務附件、 6

WTO Ministerial Conference, Singapore Ministerial Declaration, WTO Doc. WT/MIN(96)/DEC, para. 21 (Dec. 18, 1996).

7

如自然人移動（後於1995年7月完成）、基本電信（後於1997年2月完成）、金融（後於1997年11月完成），海運服務（未能於原展延之期限──1996年6月前完成，因而暫停，後於2000年與其他服務談判一起展開）等部門。

(9)

最惠國待遇豁免之檢討，以及GATS第十九條所規定的應定期展開回合談判以進一步促進服務貿易的自由化等，統稱為GATS之內建談判。

與服務之緊急防衛措施以及補貼兩項規則制定議題相同， GATS之政府採購議題亦是由服務貿易理事會下之GATS規則工作小組（Working Party on GATS Rules）負責。儘管該小組於一九九

五年十二月即已開始檢視政府採購議題8，但因為三項議題中，政

府採購與補貼議題一樣，並未如緊急防衛措施於GATS中訂有談判

的完成期限，以致其早期並無法獲得會員較多的討論9，但服務貿

易理事會二○○一年三月所通過的「服務貿易談判準則與程序（Guidelines and Procedures for the Negotiations on Trade in Services）」獲得同年十一月杜哈部長會議宣言（杜哈發展議程）

採納為本回合服務貿易談判之基礎後10，情形即有所不同，因為該

準則與程序要求政府採購與服務補貼之談判需於特定承諾談判結束

8

WTO Working Party on GATS Rules, Report of the Meeting of 8 December 1995, WTO Doc. S/WPGR/M/3 (Dec. 21, 1995). 服務貿易總協定第13條原僅要求於世貿組織協定生效後2年內展開政府之服務採購談判。 9 根據GATS第10條第1項之規定，緊急防衛措施問題之協商結果需於世貿組織協定生效後3年內施行之。是以從時間的分配上來看，GATS規則工作小組在早期是給予緊急防衛措施較多的討論。但如眾所周知的，該議題始終無法在期限前獲致共識，以致緊急防衛措施問題之談判期限，一而再、再而三地展延，至最近的一次展延決議（2004年3月），服務貿易理事會乾脆將之與杜哈回合談判的完成期限掛勾，要求此議題之談判結果不得晚於本回合談判結果之生效日。 WTO Council for Trade in Service, Fifth Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures, adopted on 15 March 2004, WTO Doc. S/L/159 (Mar. 17, 2004).

10

WTO Ministerial Conference, Fourth Session, Ministerial Declaration, WTO Doc. WT/MIN(01)/DEC, para. 15 (Nov. 20, 2001).

(10)

前完成11；換言之，GATS之政府採購議題自此成為回合談判之一環，GATS規則工作小組應對其與另二議題一視同仁，俾三項談判能於本回合內一併完成12。杜哈回合談判起起落落，完成期限從原來的二○○五年一月一日13，至香港部長會議時，被展延至二○○六年14；然而二○○六年中，又因會員難以凝聚共識，而再度告停15，如今（二○○七年二月）雖已重新啟動，但未來仍充滿了變數16。一般咸認目前最重要的關卡是美國行政部門能否在其貿易談判授權（Trade Promotion Authority, TPA）於今年（二○○七）六月屆滿後，獲得國會之再授權。假若能取得再授權，不但可確保美國的參與，同時也將間接地決定了杜哈回合的新完成期限，因為其他WTO會員不可能冒著失去美國這樣重要參與者的風險而決議一個逾越美國談判授權期間的完成期限。 11

Guidelines and Procedures for the Negotiations on Trade in Services, adopted by the Special Session of the Council for Trade in Services on 28 March 2001, WTO Doc. S/L/93, para. 7 (Mar. 29, 2004).

12 至於杜哈部長會議之前，此三大規則議題之談判發展情形，可參閱楊光華， WTO新回合服務貿易談判對我國之影響及因應措施，第四章（行政院經濟建設委員會委託專案研究報告，2001年12月31日）。其後到香港部長會議之前的進展則可參閱陳仁傑，GATS內建議題之研究──以緊急防衛、政府採購、補貼談判為中心，政治大學法律研究所碩士論文，2005年10月。 13

WTO Doc. WT/MIN(01)/DEC, supra note 10, para. 1.

14

WTO Ministerial Conference, Sixth Session, Ministerial Declaration on Doha Work Program, WTO Doc. WT/MIN(05)/DEC, para. 1 (Dec. 22, 2005).

15

WTO News, DDA—June/July 2006 Modality: Talks Suspended. “Today there are

only Losers.” (Jul. 24, 2006). Available at http://www.wto.org/english/news_e/

news06_e/mod06_summary_24july_e.htm.

16

WTO News, Lamy: “We have resumed negotiations fully across the board,” 7 Feb-ruary 2007, available at http://www.wto.org/english/news_e/news07_e/gc_ dg_stat_7feb07_e.htm.

(11)

儘管在美國行政部門重獲貿易談判授權前無法預期杜哈回合的未來，因而也難以確知GATS 政府採購談判之發展，但只要會員未改變將此談判與杜哈回合連接的共識，則會員們需於本回合結束前完成GATS政府採購談判的義務卻是十分明確。事實上為有效地達成此目標，香港部長會議還進一步指示應將本議題之討論集中於會員之提案17。根據此一指示，向來積極耕耘政府採購議題的歐盟，繼二○○二年提出GATS政府採購架構，以及二○○三年拋出「GATS政府採購附件」的構想後，也於二○○六年完成具有協定文件雛型的「GATS政府採購附件」草案，而使得GATS政府採購談判邁入新的紀元18。二、政府採購透明化談判 GATS規則工作小組如上所述，雖於一九九五年底即展開有關政府採購議題之討論，但初期之工作主要是以問卷方式蒐集各國有關服務採購之規則與實務的資訊19；在這個階段工作尚未完成前，新加坡部長會議卻將政府採購透明化之研究交付給新成立的政府採 17 至於在緊急防衛措施問題之談判，則要求會員更集中討論與任何可能的服務緊急防衛措施之運作與適用有關的技術及程序問題；在補貼方面，要求會員更致力加速完成談判所需要的資訊交換，並集中討論會員之提案，包括發展服務補貼之可能的操作型定義。WTO Doc. WT/MIN(05)/DEC, supra note 14, Annex C.

18

Communication from the European Communities, Government Procurement in Ser-vices, WTO Doc. S/WPGR/W/39 (Jul. 12, 2002), S/WPGR/W/42 (May 22, 2003), S/WPGR/W/48 (May 11, 2004), S/WPGR/W/52 (Jun. 15, 2005), S/WPGR/W/54 (Jun. 20, 2006).

19

WTO Secretariat, Questionnaire on Government Procurement on Services, WTO Doc. WTO Doc. S/WPGR/W/11 (Apr. 2, 1996); WTO Secretariat, Synthesis of the Response to the Questionnaire on Government Procurement of Services, WTO Doc. S/WPGR/W/20 (Jul. 7, 1997). 後者為祕書處根據最先填寫問卷的十九個國家之資訊彙整所製之文件，也成為後來工作小組討論此議題之重要參考。

(12)

購實務透明化工作小組20。有學者以為此對GATS政府採購談判產生極大的影響，甚至使後者完全停擺21。政府採購透明化談判與GATS政府採購談判之關係，究竟如何？見仁見智。開發中國家以為於新加坡部長會議時，各國部長均應瞭解GATS之政府採購談判乃GATS之內建談判，故不可能又將服務採購透明化之工作交給新成立之透明化工作小組，因此主張透明化談判不包括服務採購部分之透明化規範22。然而若是從另一個角度來看，各國部長既知道GATS第十三條已規定服務之政府採購談判，於宣言中卻又不明文將之排除於透明化工作小組之工作範疇外，似乎也可解讀成為部長們有意讓透明化工作小組一併處理這一部分的議題。第二種解讀方法基本上反映支持透明化工作小組的美、歐立場23。儘管上述兩種論點似乎都言之成理，但開發中國家的出發點並不單純。與其說是確信新加坡部長會議宣言應該如此解讀，不如說是拖延談判的技倆，因為歐盟即發現有些開發中國家一方面反對透明化談判涵蓋服務採購，但在GATS規則工作小組卻又主張服務採購透明化的研究最好由透明化工作小組來處理，立場明顯地不一 20

WTO Ministerial Conference, Singapore Ministerial Declaration, WTO Doc. WT/MIN(96)/DEC, para. 21 (Dec. 18, 1996).

21

SUE ARROWSMITH, GOVERNMENT PROCUREMENT IN THE WTO 459, 471 (2003).

22

WTO Working Group on Transparency in Government Procurement, Report on the Meeting of 25 September 2000, WTO Doc. WT/WGTGP/M/11, paras. 11-12 (Dec. 19, 2000).

23

Id. paras. 13-14. 事實上，美國一向認為應由單一協定涵蓋所有的政府採購規 範，即使關於服務採購的某些問題或有可能需要另行處理，但也不妨礙以單一協定規範之。WTO Working Party on GATS Rules, Report of the Meeting of 29 July 1996, WTO Doc. S/WPGR/M/7, para. 5 (Sep. 19, 1996).

(13)

致24。此種兩面手法，說穿了就是企圖阻撓任何有關政府採購透明化的談判，不管該談判是在透明化小組、或是在GATS規則工作小組進行。正由於不只是已開發國家，連別有居心的開發中國家如上述也在GATS規則工作小組強調透明化規範應由透明化工作小組來發展，故上述兩種解釋何者較為站得住腳已不重要，蓋不爭的事實為透明化工作小組的存在已成為限縮GATS政府採購談判的藉口25。政府採購透明化談判相較於GATS政府採購談判，並非一直是占上風，同意將GATS政府採購議題納入本回合談判的杜哈部長會議，對透明化談判就不甚積極，不但未就其未來發展有任何指示，還將其擱置到第五屆部長會議26。第五屆（坎昆）部長會議如眾所周知，並未就任何議題達成具體結論27，政府採購透明化談判當然也不例外；半年後，經過會員的努力，所謂的「七月套案」28雖使杜哈回合談判重新步回正軌，卻也同時宣告政府採購透明化談判進入休眠狀態。根據該套案的規定，除了「貿易便捷化」外，政府採 24

WTO Doc. WT/WGTGP/M/11, supra note 22, para. 13.

25

See ARROWSMITH, supra note 21, at 471.

26

WTO Doc. WT/MIN(01)/DEC, supra note 10, para. 26.值得注意的是，於新加坡部長會議時，或許尚有會員以為政府採購實務透明化工作小組的工作未來可能從單純的透明化研究，發展到市場開放談判（因為宣言並未將要發展之協定直接命名為「透明化協定」，而僅是籠統地表示應發展「合適的」協定），然而此種可能性於杜哈部長會議時已被明確排除，蓋杜哈發展議程不僅擱置了此「多邊協定」的談判至第五屆部長會議之後，並且限縮其內容至僅涵蓋「透明化」。 27

WTO Ministerial Conference (Cancun), Summary of 14 September 2003, Day 5: Conference ends without Consensus. Available at http://www.wto.org/english/ thewto_e/minist_e/min03_e/min03_14sept_e.htm.

28

WTO, Doha Work Programme, Decision adopted by General Council on 1 August 2004, WTO Doc. WT/L/579 (Aug. 2, 2004).

(14)

購透明化與其他的新加坡議題（即貿易與投資、貿易與競爭政策）確定被排除於杜哈發展議程之外；換言之，本回合不會再有任何為了這些議題的談判而產生的工作29，相關的工作小組也正式暫停運作。這樣的結果使得原來占下風的GATS政府採購談判重新獲得完整的發展空間，因為所謂應避免工作重疊的藉口已隨著政府採購透明化談判之中止而消弭於無形。三、政府採購協定內建談判之發展政府採購協定之修訂與WTO回合談判本無直接關聯，因為其是基於政府採購協定明文的授權而進行，也就是所謂的內建談判。根據一九九四年政府採購協定第二十四條第七項b款的規定，各締約成員至遲應於協定生效後第三年底前展開定期談判以改進協定之規定，同時應在互惠基礎上盡可能擴大協定之適用範圍30。除此之外，同條第八項也要求締約成員配合政府採購使用資訊技術之發展，於必要時進行修訂協定相關規定之談判31。由於政府採購使用資訊技術之情形日益普遍，而等待加入之會員也日漸增加，政府採購委員會於是決定將上述內建談判提前於一九九七年展開32。同一決議中也揭櫫此內建談判應含的四大要素，包括：擴大協定之範圍，主要是使其延伸到尚未涵蓋之部門， 增加市場開放的確保，消弭歧視性措施與作法，以及簡化並改 29 Id. para. 1(g). 30

Uruguay Round Agreement, Agreement on Government Procurement, Article XXIV.7(b). Available at http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_01_e. htm.

31

Id. Article XXIV.8.

32

WTO, Report (1996) of the Committee on Government Procurement (1994 Agree-ment), WTO Doc. GPA/8, para. 22 (Oct. 17, 1996).

(15)

善協定之規定33。儘管委員會並未區分此四大要素的優先順序，但至今為止，大部分的談判是集中於最後一項，即修改政府採購協定的規定以去除繁瑣或不合宜的部分34。為了有效推動此內建談判，政府採購委員會於一九九八年十月通過委員會主席所建議的談判時程表與工作計畫，原則上是以第三屆部長會議做為目標，企盼至少於該會議時能完成協定之簡化與改善工作35。不過第三屆（西雅圖）部長會議被迫中止後，上述時程也就失去意義。二○○二年二月委員會主席因而提出新的談判時程表與工作計畫，之後亦獲得採納。根據此新規劃，本項談判需於杜哈回合結束前（原訂二○○五年一月一日）完成，這也是政府採購協定談判首次與杜哈回合的談判時程產生連結；至於工作計畫，委員會主席則是建議分為兩大類：一為協定文字的修改，二為第二十四條第七項所規定的其他要素──包括擴大協定之適用與消弭歧視性措施與作法等36。對於後者（即第二大類）之談判應如何進行，政府採購委員會也於二○○四年七月十六日（即WTO總理事會通過所謂的「七月套案」前的半個月左右），首度訂出談判模式：基本上，凡被協定修正草案指為「市場開放議題」，以及有關協定附錄的呈現方式與架構之談判，均在委員會由全體成員進行；至於各締約成員在附錄一的涵蓋範圍以及為消弭附錄中所列舉之歧視性措施與作法的談 33 Id. 34

ARROWSMITH, supra note 21, at 415.

35

WTO, Report (1998) of the Committee on Government Procurement, WTO Doc. GPA/25, Attachment (Oct. 30, 1996).

36

WTO, Report (2002) of the Committee on Government Procurement, WTO Doc. GPA/73, para. 35, Attachment (Nov. 6, 2002)

(16)

判，則以雙邊方式進行，惟應受委員會全體之監督37。根據此談判模式的規定，締約成員至遲應於二○○四年十一月底前提出初始要求；然而到了二○○五年，三十五個締約成員（其中二十五個為歐盟成員）中仍有不少（包括歐盟及瑞士在內）未提出初始要求，更別提成員初始回應的情形38，於是委員會決定將此部分之談判完成期限進一步展延至二○○六年底39。四、二○○七年政府採購協定市場開放談判最後並未在二○○六年底的期限前完成，不過歷經十年的協定修正談判倒是在該時畫上句點40。二○○六年十二月八日，政府採購委員會有條件地通過一九九四年政府採購協定之修訂41。會員之所以在通過時附加條件是因為相關條文仍需做最後的檢查以確定符合WTO相關協定之用語，換言之，在不影響條文實質與意義的前提下，純形式上的修正或有需要；此外，會員未來若無法達成政府採購協定之市場開放談判──即上述第二十四條第七項所訂之其他談判（目前政府採購委員會的目標是以二○○七年春 37

WTO Committee on Government Procurement, Modalities for the Negotiations on Extension of Coverage and Elimination of Discriminatory Measures and Practices, Decision of 16 July 2004, WTO Doc. GPA/79 (Jul. 19, 2004).

38

WTO GPA Market Access Talks off to Slow Start as Requests Lag, Inside US Trade (Jan. 14, 2005). Available at http://www.insidetrade.com.

39

WTO Committee on Government Procurement, Decision of 21 July 2005, WTO Doc. GPA/79/Add.1 (Jul. 22, 2005).

40

有識者以為趕於此時完成修訂，其實是為了讓已承諾申請加入的中國得依此新的規範進行加入之談判。

41

WTO News, Provisional Agreement on Text of Revised Government Procurement Agreement (Dec. 8, 2006). Available at http://www.wto.org/englis/news_e/ news06_e/ gproc_8dec06_e.htm.

(17)

季作為此部分談判完成的期限）42，則根據WTO談判之不成文規定：「除非全部達成協議，否則即無協議（nothing is agreed until

everything is agreed.）」，上述條文修訂就無法獲得終局之採納43。 首次主要修正二○○七年協定應是政府採購協定自一九七九年以來修正幅度最大者。固然一九八六年、一九九四年均對此複邊協定有所增訂（分別於一九八八、一九九六年生效），而且一九九四年的修訂將原來的九個條文增加到二十四個條文，幅度也不可謂小，不過由於一九九四年協定仍維持東京回合以來之基本架構及條文順序，除了明文禁止已開發國家使用「補償交易」（offsets）、另增加透明化要求、並規定應有申訴程序外，大部分條文的增加其實是導因於原來僅規定在一條的招標程序被拆解並增補成為九個條文（一九九四年協定第七至第十五條）44。相較之下，二○○七協定之變動幅度就不僅於此，先是合併不少具關聯性的條文成為單一條文，然後又大幅調整條文架構及條文編號，以使相關規範之安排更接近採購程序進行之順序，最後還大規模地修正了許多不甚清楚易滋生疑義的 42 Id. 43

WTO, Report of the Committee on Government Procurement (November 2005-December 2006), WTO Doc. GPA/89, para. 20 (Dec. 11, 2006).

44

See Agreement on Government Procurement (“Tokyo Round Government Procurement Code”) available at http://www.worldtradelaw.net/tokyoround/procurementcode. pdf; GATT Doc. GPR/M/24, 7 January 1987, pp. 13-21, reprinted in GATT, Basic Instruments and Selected Documents (BISD), 34S/12; Uruguay Round Agreement, Agreement on Government Procurement, supra note 30. 有關1986、1994年修訂重 點之介紹，參見羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，頁378，及Annet Blank & Gabrielle Marceau, A History of Multilateral Negotiations on

Procure-ment: From ITO to WTO, in LAW AND POLICY IN PUBLIC PURCHASING, THE WTO AGREEMENT GOVERNMENT PROCUREMENT 31, 44-45, 48-50.

(18)

文字。這樣修正的程度，若沒有條文對照索引，還真不易找出二○ ○七年協定如何自一九九四年協定演變而來的軌跡（本文附錄提供作者整理出來之對照表），無怪乎美國認為本次修正應屬一九七九年以來「首次」主要修正45。 規範簡化、契合實務從條文數目來看，二○○七年協定的確在形式上有所簡化，因為即使增訂了一九九四年協定所欠缺的「定義」（第一條）以及「電子競標」（第十四條）條文，仍較一九九四年協定足足少了兩個條文，僅有二十二條。不只是形式上之簡化，規範之實質也更為精簡並符合實務之需求，如在招標、決標方面的規定即從原來（一九九四年協定）的「技術規格→招標程序→供應商之資格→參與預定購案之邀標→選擇程序→投標與交付期限→招標文件→投標書之提交、收受與開標及決標→協商→限制性招標」之內容簡化至「公告→參與的條件→供應商之資格→技術規格及招標文件→期間→協商→限制性招標→投標書之處理及決標」的流程46。 擴大開發中國家的參與將規範簡化並契合採購實務，目的就是為了使規範更易使用，以利非締約成員之參與47。事實上，為了吸引更多的開發中國家參 45

Office of the United States Trade Representative, Provisional Agreement on Text of

Revised WTO Government Procurement Agreement, TRADE FACTS (Dec. 2006).

Available at http://www.ustr.gov.

46

WTO Committee on Government Procurement, Revision of the Agreement on Gov-ernment Procurement as at 8 December 2006, WTO Doc. GPA/W/297 (Dec. 11, 2006, hereinafter referred to as the “2007 GPA”).

47

此為修訂之最重要目標之一，誠如某些學者指出的，政府採購協定成員有限的原因，除了WTO會員本身之政策考量外，政府採購協定本身之規定過於繁瑣導

(19)

與，除了上述的調整外，二○○七年協定更增設了數項開發中國家獨享的彈性：不但保留一九九四年協定原有的的特殊及差別待遇，其中包括得使用補償交易48；又增設「價差交易」（price differ-ence）使用之可能；同時還允許遲延三年（低度開發國家為五年）才履行協定的相關義務，此過渡期間若經委員會許可尚可進一步展延49。這些彈性對於已承諾要申請加入政府採購協定的中國而言，應該是特別有用的50。 資訊技術之使用由於協定之修正談判依一九九四年協定第二十四條第八項之規定，尚應包括因資訊技術之使用而有必要修正的部分，故二○○七年協定中即有專門針對電子工具之使用而訂定之條文，包括：電子競標之透明化要求，規定招標機關於使用電子競標方式招標時應告知參與競標者之事項51；在招標程序、資訊公開規範方面增列得以電子工具為之的選項；為了避免資訊技術之使用構成投標者之障礙，於「一般原則」中規定使用電子工具時，應確保所使用之資訊科技系統具普遍性、能與一般使用之系統與軟體相互作用，並維持得確保參與及投標公正的機制（包括收件時間之建立，以及防止不當登入等）52；由於以電子方式進行可提高相當時效，允許致不夠清楚也是因素，故簡化與改善後才可能吸引更多成員加入。 ARROWSMITH, supra note 21, at 444-445.

48

Uruguay Round Agreement: Agreement on Government Procurement, supra note 30, Articles V, XVI.2.

49

2007 GPA, supra note 46, Article IV.3-7.

50

Government Procurement Signatories Conditionally Endorse New Text, Inside US Trade (Dec 22, 2006). Available at http://www.insidetrade.com.

51

2007 GPA, Article XIV.

52

2007 GPA, Article V.3.

(20)

招標機關因此縮短相關的採購時程53。 仲裁機制鑑於任何更動政府採購協定附錄之提案（如：締約成員主張其境內之某機關已民營化而提案將其自清單中剔除，或是像歐盟因有新成員加入而提案修改其附錄之機關清單等），在過去只要有締約成員異議，即陷入僵局，是以二○○七年協定為此創設「仲裁機制」54。但是新協定並未如日本最先所要求的，規定詳細的仲裁程序以及認定政府控制是否已有效消除的標準，因為成員多以為將這部分規定與協定本身分立，較利於此類細則未來的檢討與修正；此外也未規定自附錄撤回特定機關時應補償的水準決定指標，因為成員尚未就這部分達成一定共識55。二○○七年協定將這些規則的制定義務賦予委員會56，而委員會也決議前者應於二○○七年協定生效時，而後者應於協定生效後十八個月內完成相關的制定57。 與其他多邊政府採購談判之關係政府採購協定乃複邊協定，與有關政府採購之多邊談判（如上述之透明化協定談判及GATS政府採購談判）併行時，由於談判結果得規範之成員範圍並不完全相同，故比較不像兩個多邊談判同時進行時，那麼容易招致重覆談判或規範適用歧異的質疑。事實上，利用複邊協定與多邊協定同時處理相同議題，有時反而可生相輔相成之效果，這也是為什麼GATT/WTO允許會員在多邊貿易協定外 53

2007 GPA, Article XI. 5-7.

54

2007 GPA, Article XIX. 7-8.

55

Government Procurement Signatories Conditionally Endorse New Text, supra note 50.

56

2007 GPA, Article XIX. 8.

57

Proposed Decision of the Committee on Government Procurement, supra note 5.

(21)

仍能締結雙邊或區域自由貿易協定的原因；換言之，政府採購協定短期既不易擴展成多邊協定，就此議題之部分（如：服務採購或是實務透明化）在多邊場合另行談判，未嘗不是一種擴大政府採購規範適用的方法58。應注意的是多邊與複邊協定之成員雖不相同，但非完全不同，對於重疊部分的成員，如何避免其面臨義務衝突的困擾，以確保談判之成功，其重要性自不容忽視。這也是為什麼在GATS政府採購談判時，部分政府採購協定的締約成員呼籲提案之會員應注意其所倡議的架構與政府採購協定之關聯性，特別是如何確保複邊協定下之互惠不會因為多邊之最惠國待遇規範而自動延伸至非政府採購協定的締約成員59。

參、GATS 政府採購附件草案

杜哈部長會議如上所述是多邊政府採購談判之一個重要分水嶺，由於該次會議之決定，GATS政府採購談判確定與杜哈回合成為命運共同體，而原來占上風的政府採購透明化談判反而被擱置。不知是否因為兩者消長的原因，始終對多邊政府採購談判甚有企圖心之歐盟，也自杜哈部長會議後開始增加其在GATS規則工作小組中有關政府採購議題之投入。歐盟其實向來就是支撐GATS政府採購議題使其不致被移除於 58 不過也有論者以為複邊政府採購協定之所以不易擴大參與進而變成多邊化，有另外兩個場域同時處理政府採購議題，可能也是原因，蓋成員可藉口另兩個多邊場域較適合此議題之談判。ARROWSMITH, supra note 21, at 443.

59

Communication from Singapore, Non-paper on GATS Article XIII (Government Procurement), JOB(03)/216 (Dec. 1, 2003); Communication from Hong Kong, China, Questions on the Proposed Framework on Government Procurement of Ser-vices under the GATS by the European Communities, JOB(04)/130 (Sep. 17, 2004).

(22)

談判桌外之重要支柱，只是過往其多半止於呼籲會員重視此議題罷了，直至杜哈部長會議後，才開始有體系地逐步提出具體提案，所引發的討論當然也就不可同日而語。歐盟至今最完整的提案──「GATS政府採購附件」草案，如前述已具備協定文字的雛型。乃歐盟綜合其歷年的提案，並加入對其他會員相關批評之回應所完成者60。由於香港部長會議宣言要求 GATS政府採購談判應集中討論會員之提案，在沒有其他會員提案的情形下，顯然沒有會員能迴避討論此份提案。只是本提案驟然訴諸完整法律文字的作法，彷彿是歐盟要獨力將談判一步推往終點，這也使得有意拖延此談判的開發中國家十分反彈61。不過也正因為此份提案在形式上十分接近最後可能被採納的法律文件形態， GATS政府採購談判若依之進行，則完成的機會大增。以下即分為八個重點說明「GATS政府採購附件」草案之內容，同時比較其與複邊協定，即新出爐的二○○七年政府採購協定之間的異同，進而瞭解其設計之合理性。一、概說：目標及定義「GATS政府採購附件」草案共分十七個標題，架構上大致對應二○○七年政府採購協定第一條至第十八條之內容。 60

Annex to the GATS on Government Procurement, in WTO Doc. S/WPGR/W/54, p. 7 (June 20, 2006). 61 如以巴西、墨西哥為首的開發中國家，即再次重申GATS第13條授權之談判並不包括第2條、第16條及第17條事項，而埃及也坦言在會員對第13條之談判授權範圍沒有共識前，驟然進行具體文字的討論只是徒費力氣。類似立場之開發中國家尚包括巴基斯坦、委內瑞拉、古巴、阿根廷及多明尼加。WTO Working Party on GATS Rules, Report of the Meeting of 21 June 2006, WTO Doc. S/WPGR/M/56, paras. 44-45, 48-49 (Jul. 4, 2006).

(23)

標題一為「目標」，敘明依據GATS第十三條第二項之規定，會員同意採納此附件，以便進一步闡述GATS有關影響政府採購之措施的規定；此外，對於會員爭論不休的問題，即有關本談判是否包括市場開放、國民待遇、最惠國待遇一節，也開宗明義地表示儘管GATS所有的條文均適用本附件所規範之事項，但GATS第二條、第十六條及第十七條僅在另有規定的情形下才適用之62。標題二為「定義」，僅有「商業服務」、「限制性招標」、「多次使用名單」、「預定購案之公告」、「採購機關」、「補償交易」、「公開招標程序」、「選擇性招標程序」等八項，分別對應二○○七年協定第一條之(a)、(g)、(i)、(j)、(n)、(k)、(l)及(p) 款63。惟就採購機關之規定，當然不是指政府採購協定之機關清單中之所列者，而是指會員於特定承諾表中所載之有關服務採購之承諾所涵蓋者。二、適用之範圍與除外事項標題三雖名為「適用之範圍」，但結構上與二○○七年協定第二條並不相同，並未包含採購契約估算之規定，該部分在本附件草案是與門檻金額之規定另併列於標題七「門檻金額與估算規則」64。 適用之採購措施標題三下有六段規定（編號為第三至八段），第三段明文規定本附件所適用者為採購機關有關採購之「法律、規則、要求或任何 62 Id. Title 1. 63

Id. Title 2; 2007 GPA, Article I.

64

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 7.

(24)

作為」與一九九四年政府採購協定之「法律、規則、程序或實務」（此部分文字，自東京回合規約至今未曾變動）或與二○○七年協定以「措施」一詞以貫之的規定均不盡相同。不過對於所謂的「政府採購」，倒是承襲GATS第十三條有關之定義，即「為『政府目的』（governmental purposes）而採購服務，且非為商業性轉售（commercial resale）或是為了商業銷售而提供服務」，因此與二 ○○七年協定此部分之規定近似，蓋後者已將GATT第三條第八項及GATS第十三條第一項有關政府採購之定義整合納入65。對於可能會發生適用爭議的採購，如所採購者不僅有服務，且亦含有貨物；或者不只一種服務，而是涵蓋數個部門的服務，本附件是否有其適用，以及應如何適用的問題，標題三均有所解答，原則上是以採購的主要部分（predominant）為認定基準66。換言之，附隨的貨物價值若未超過服務部分，則仍屬於應適用本附件之服務採購，不過若本質上是貨物採購的契約則不然67；此外所採購的服務跨越數部門時，只要該數部門皆為會員依本附件所承諾者，則整個採購仍適用本附件，惟本附件定有不同的義務規定時，應適用主 65

See 2007 GPA, Article II.

66

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 3, paras. 4, 7.

67

Id. para. 4. 此部分之文字係歐盟仿照東京回合政府採購規約第1條1項a款之文 字而來的。WTO Working Party on GATS Rules, Communication from the Euro-pean Communities, WTO Doc. W/WPGR/W/48, para.18 (May 11, 2004). 東京回合政府採購規約第1條第1項a款規定：“This Agreement applies to any law, regula-tion, procedure and practice regarding the procurement of products by the entities subject to this Agreement. This includes services incidental to the supply of prod-ucts if the value of these incidental services does not exceed that of the prodprod-ucts themselves, but not services contracts per se.” Tokyo Round Government Procure-ment Code, supra note 44。

(25)

要服務部門所依循之規範68。 列入「額外承諾欄」的機關採購由於歐盟提案的設計是由會員將其願開放之服務採購市場列入服務之特定承諾表中，並非像政府採購協定有所謂的機關清單臚列開放之採購市場，故本附件無疑地，得對此種開放如何呈現於承諾表中有所交代。第五段因此明文規定會員得根據GATS第十八條「額外承諾」之規定，就上述適用範圍內有關的措施進行諮商並載入承諾表。此項規定代表歐盟已揚棄其最先建議增列一欄──即所謂「政府採購」欄的立場69，而改為直接利用現有之「額外承諾」欄。這項改變雖不見得大幅簡化填表的技術，但多少減輕不願開放之會員的填表負擔，同時亦降低該等會員被迫開放的壓力。倘若依歐盟原來增列一欄的提案，則不擬開放政府之服務採購市場的會員，需於此欄重覆填寫「不予承諾」70，而未來於服務貿易之回合諮商時，亦需面對此等未承諾部分之開放壓力；反之，既為「額外承諾」，不開放者當然毋庸填寫，同時，回合談判時，似乎也較可理直氣壯地不提出額外承諾71。惟無論如何，此項調整起碼已獲得 68

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 3, para. 7.

69

WTO Working Party on GATS Rules, Communication from the European Commu-nities, WTO Doc. S/WPGR/W/42, para. 7 (May 22, 2003).

70

不過，先前歐盟亦曾表示對於完全不為政府採購承諾者，究竟是於此新增欄位不填寫「不予承諾」或是留予空白，歐盟並無定見。WTO Working Party on GATS Rules, Report of the Meeting of 20 September 2004, WTO Doc. S/WPGR/M/49, para. 33 (Oct. 27, 2004).

71

此點純屬心理作用，回合談判時「要求與回應」（request and offer）的內容本無任何限制，只是有趣的是某些會員一方面不願開放市場，另一方面卻又不願承認己身不支持自由化，故承諾表盡可能地看起來不是那麼明顯地不自由化，對此類會員而言，顏面上較易接受。

(26)

瑞士之支持72。將服務之政府採購談判結果列入「額外承諾」，對於部分開發中國家堅持將GATS第十三條有關政府採購之內建談判解讀為不包括有關「最惠國待遇」、「市場開放」、及「國民待遇」談判之立場，也有語意上反制的效果，因為第十八條明文無須依第十六條、第十七條載入承諾表之措施，可依談判而載入「額外承諾」欄，是以既列入「額外承諾」，即表示其非屬第十六條、第十七條之措施。只是可想見未來會員進行談判以載入承諾表之影響服務採購之措施，不外就是限制外國廠商參與政府之服務採購市場的措施，故不太可能與第二條、第十六條、第十七條所規定之措施完全無涉，更何況本附件之標題六既明文規定「國民待遇」與「最惠國待遇」為本附件之「一般原則」，實在很難在此強辯載入「額外承諾」欄之措施即無涉最惠國待遇、市場開放、國民待遇義務，反不如主張：縱然是與國民待遇、最惠國待遇有關之措施，若無須依第二條、第十六條、第十七條規定填寫入承諾表（譬如在政府採購方面，因第十三條第一項之規定而致此結果），則仍可依第十八條規定進行談判並載入承諾表之「額外承諾」欄73。 合法例外：最惠國待遇豁免歐盟過去有關政府之服務採購的提案，除了開發中國家如上述 72

WTO Working Party on GATS Rules, Report of the Meeting of 21 June 2006, WTO Doc. S/WPGR/M/56, para. 43 (July 4, 2006).

73 不過歐盟並沒有利用這樣的論點，而只是強調香港部長會議既然要求在此議題上，會員集中討論相關提案，目前又沒有太多不同的提案，如何可謂工作小組無權限討論涉及市場開放的提案。Id. at para. 51. 或許歐盟以為繼續與開放中 國家在第13條的語意上纏鬥，並不會有什麼具體的結果，寧可主張第13條第2 項所授權之談判一定有一些內容可談，不是因第13條第1項而暫被排除適用之第2條、第16條、第17條，就是其他的條文，否則此授權豈不成空。Id. −346−

(27)

與之對立外，也未獲得已開放國家、特別是政府採購協定之締約成員完全的支持，主因是彼等擔心歐盟之倡議如何與政府採購協定併行適用。對此，歐盟於本附件第六段預留伏筆，即本附件適用之有關服務採購的措施僅限於會員於承諾表中已為政府採購承諾的部門，但尚可依本附件第十六段排除74。此方面之排除，即是第十六段(b)、(c)小段有關最惠國待遇豁免清單，以及政府採購協定締約成員間之義務得為本附件最惠國待遇義務之合法例外等兩項規定75。 合法例外：採購結果需面對市場競爭檢驗者標題三最後一段進一步限縮本附件適用範圍，根據此段規定，縱然是會員承諾應適用本附件之服務採購，若該採購是為了使採購機關能從事某項活動而為之，且該活動在會員國內進行時直接承受市場上之競爭，則該特定採購即不適用本附件之規定；同時，會員必須通知服務貿易理事會有關此類的活動76。此段規定之邏輯不難理解，採購之目的既是為了使機關能因此而進行某項活動，而該活動又需面臨市場上之競爭，若採購之決定不根據商業考量，則機關擬從事之活動勢必無法通過市場考驗，因此將此類採購納入本附件規範之必要性即不存在，就如同本附件排除為了商業轉售而採購之服務，理由是相同的。 合法例外：國家安全、智財權保護、社福理由本附件適用之範圍界定後，接著，標題四列出本附件之除外事項，基本上是有關會員不因其服務採購之承諾而喪失的權利，共有二段規定（第九、十段），包括：「不得禁止會員為了保護與武 74

75

詳見本文以下有關GATS政府採購附件「一般原則」的說明。

76

(28)

器、彈藥或戰爭物資之採購、或與國家安全不可或缺之採購有關的基本安全利益，或是為了國防目的而採取其認為必要之行動或不公開任何資訊」，以及「不禁止會員採取為保護智慧財產權之必要、或與殘障人士、慈善機構、或受刑人的服務有關的措施，惟此類措施之適用，不得構成對相同條件之會員武斷或不合理的歧視，或隱藏的貿易限制」。此二段規定基本上是仿照政府採購協定之規定（即二○○七年協定第三條與一九九四年協定第二十三條，兩者完全相同），允許締約成員得為特定目的採取限制措施，不過某些例外已於GATS第十四條之「一般例外」中有所規定，如：「為保護公共道德或維持公共秩序所需，為保護人類、動物或植物之生命或健康所需」等，由於GATS規定於此當然適用，自無重複之理，所以歐盟之提案僅保留為智慧財產權保護之必要以及有關社福理由部分。三、開發中國家之特殊及差別待遇由GATS政府採購之談判歷史看來，南北對抗的情形是相當明顯，而且從最根本的問題：GATS第十三條所要求之內建談判到底涵蓋為何？即已開始爭鋒相對。歐盟除了堅持第十三條第一項之規定不可能如開發中國家所解釋地那般，因為將導致第十三條第二項之授權談判成為空白77，倒是願意在規則的發展上，儘量配合開發中國家的需要以獲取彼等之支持。儘管GATS正面表列的結構，以及歐盟建議政府採購載入特定承諾表的方式所具有之彈性（包括可部分承諾、亦可在承諾上加諸限制等），已使會員有充分的裁量權決定其願開放政府採購市場予國際競爭之時點與範圍，然而開發中國家仍依然故我，老是在第十三條第一項規定上打轉，歐盟乃進而 77

WTO Doc. S/WPGR/M/56, para. 51.

(29)

仿照二○○七年政府採購協定的設計，給予開發中國家更多優惠待遇，包括允許開發中國家在過渡期間內（最長不逾十年，惟應有逐漸開放之時程）、於一定條件下（如在招標通知上清楚表明）使用價差或補償交易78；同時，只要開發中國家願符合本附件所揭櫫之國民待遇與不歧視原則，則其相關措施不必立即符合附件的規定，可以有一定的緩衝期，此過渡期間之長短以及在此期間內之過渡措施同樣應在承諾表中註明79。四、一般原則標題六所規定之一般原則主要為國民待遇與最惠國待遇義務，不過兩者均允許例外。如會員可在承諾表中加諸對國民待遇之限制；此外，由於GATS生效時，會員並無機會載入政府採購之最惠國待遇豁免，故本附件允許會員在本附件生效時，有一次填寫此種豁免的可能，其架構可依循GATS的最惠國待遇豁免清單，同時此新清單應附於本附件後80。政府採購協定締約成員在該協定架構下彼此相互賦予之最優惠待遇是否會因為本附件之最惠國待遇原則而當然延伸給非政府採購協定之締約成員？此問題向為政府採購協定締約成員（多為已開發國家）所關切，如前述，歐盟於本附件之「適用範圍」中已點出排除之可能。本附件第十六段進一步規定不得因為政府採購協定之締約成員給予另一締約成員較非締約成員之WTO會員更優惠之待遇而要求該締約成員亦需將此種優惠授予其他WTO會員81。 78

79

Id. paras. 13-14.

80

Id. Title 6, paras. 15, 16.

81

Id. Title 6, para. 16(c).

(30)

除了上述為了GATS政府採購附件能獲得更多的支持而特別設計的原則外，附件標題六所列的其他原則基本上與二○○七年政府採購協定的「一般原則」條文規定相仿，也包括了有關「採購行為」、「電子工具之使用」、「原產地規則」及「補償交易」等四項原則性規範82。在「採購行為」方面，雖與二○○七協定相同，規定會員應以符合本附件之方式進行相關採購，包括使用公開性招標、選擇性招標及限制招標等方法，但未如二○○七年協定增列「透明、不偏頗」之原則，也未強調「應避免利益衝突、並防止受賄行為」83。至於其他三項，則與二○○七協定均相同：要求使用電子工具進行採購時應確保所使用之資訊科技系統具普遍性，且與一般使用之系統與軟體可相互作用，並需維持得確保參與及投標公正之機制（包括收件時間之建立，以及防止不當登入）84；禁止在政府採購時採用不同於正常貿易時所使用之原產地規則85； 除了另有規定外（如上述標題五對於開發中國家所允許之例外），採購時不得要求補償交易86。五、門檻金額及估價規則標題七規定會員可在承諾表中註明採購契約在一定金額以上者 82

Id. Title 6, paras. 17-20; 2007 GPA, Article V, paras. 3-6.

83

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 6, para. 17; 2007 GPA, Ar-ticle V, para. 4.

84

85

86

(31)

方適用本附件，即所謂的「門檻金額」概念87。歐盟並於「說明」中強調門檻金額統一的好處，且以現有的經驗呼籲最好只有兩個門檻金額──一個適用於營造服務，另一則適用於其他服務88。為了估算採購契約是否達到門檻金額，當然也就需要訂定估價原則。本處所訂的估價原則與二○○七年協定的估價原則大致相同，包括：不得故意將採購分割、或是選擇特別的估價方式以排除附件規範之適用；同時應將各種形式的報酬，如溢價、費用、佣金、利息、選擇權等納入考量89。不過本標題尚有二○○七年協定所沒有的一項規定，即附隨採購的貨物與服務的價值亦應計入。至於二○○七年協定另有關於單一採購、數個決標（或是循環合約）之估價方式，以及租賃或租購的估價方式等規定90，主要是與貨物採購有關，本標題當然也就未有相對應的規定。六、採購程序若將附件標題九至十五的規定與二○○七年協定之相關條文相對照，不難發現標題九是與協定第七條之「公告」相對應，標題十「預定購案之資訊」則與協定第十條的「技術規格與招標文件」相當，至於標題十一「參與的條件」在協定中是分別規定於第十三及十四條91；而標題十二至十五有關「（招標）期間」、「協商」、 87

88

WTO Doc. S/WPGR/W/54, para. 24.

89

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 7, para. 22; 2007 GPA, Ar-ticle II, para. 6.

90

2007 GPA, Article II, paras.7-8.

91

其實2003年6月11日，美、加、歐、日在政府採購委員會的提案〔所謂「四國提案」（Quad proposal）〕文字倒是與GATS政府採購附件相近，均將「供應商之資格」納入「參與的條件」中，而非分別兩條規定。

(32)

「限制性招標」與「投標書之處理及決標」的規定與協定第十一至十三條以及十五條之規定儘管順序上是吻合，且規範精神一致，但文字倒不盡相同，標題九至十五的規定相形之下較為簡約。七、資訊之公開附件標題八及標題十六兩項規定均是關於「採購資訊之透明化」，前者是要求將與採購有關的法律、規章、司法裁判、普遍適用的行政裁定、法規要求的標準合約條款等刊登於指定的電子或紙本刊物92；後者則是關於通知投標廠商決標的結果以及說明其未獲選的理由，並需將決標結果刊登於指定的刊物93。二○○七年協定第六條以及第十六條也有類似的規定，只不過二○○七年協定尚有文件資料保存及統計之蒐集通報等更多的透明化義務規定94。八、申訴之審查標題十七這部分的規定與二○○七年協定第十八條內容並無太大不同，均包括了會員應設有及時、有效、透明的審查程序以供廠商申訴，並應鼓勵採購機關與申訴廠商間進行諮商以求解決，另外還要求建立或指定審查之行政或司法機構，若審查機構非法院時，尚應有司法審查等95。 GATS第六條第二項本來就要求會員應維持或設有司法、仲裁或行政的機構與程序，以利服務供給者對影響服務貿易的行政處分（administrative decision）請求救濟。由於政府採購服務的決定屬 92

93

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 16, paras. 56-57.

94

2007 GPA, Article VI, XVI.

95

Annex to the GATS on Government Procurement, Title 17, paras. 58-64; 2007 GPA, Article XVIII.

(33)

於此類應受審查的措施之一，故標題十七等於是為了如何具體適用 GATS第六條第二項的規定於政府採購服務的措施而特別規定96。九、小結由以上之分析可知：歐盟所提之GATS政府採購附件與二○○ 七年政府採購協定的規定相去不遠，這也是為何美國儘管不認為會員們可在近期內就此附件達成共識，但仍相當肯定歐盟在此方面之費心97。事實上，與二○○七年協定之規定（特別是在程序性規範方面）儘量吻合的好處是可避免未來擴大適用至貨物採購時產生歧異；然而這並不意謂GATS政府採購附件不可以較二○○七年協定更簡約或更有彈性，目前的歐盟提案似乎正是如此，譬如附件標題五即允許開發中國家在履行附件義務時有適合其的過渡期，不像二 ○○七年協定硬性規定為三年98。畢竟再理想的規範若不能獲得會員的採納，也是空談。政府採購措施與GATS所規範的許多措施相同，均具有國內規章的特質，非會員境內的法規制度、執行人員能力達到相當的水平是無法符合透明化與公平性的要求，歐盟所提之GATS政府採購附件草案除了參考政府採購協定及其他經濟整合協定有關政府採購部分的規定，亦積極回應開發中國家的需求，對於草案之被採納應是相當有幫助的。 96

歐盟於說明中亦如此表示。WTO Doc. S/WPGR/W/54, para. 43.

97

WTO Doc. S/WPGR/M/56, supra note 72, para. 47.

98

2007年協定雖允許開發中國家會員向委員會申請過渡期的展延（第 4條第 6 項），但這種展延是否當然可獲得並不確知。

(34)

肆、GATS政府採購談判之未來

歐盟的「GATS政府採購附件」草案既是目前有關GATS政府採購之唯一提案，且內容又十分完整，斷無理由不以之做為本談判續行的基礎。假若會員可凝聚相當共識以採認本附件草案，之後即可據以進行政府採購市場開放的談判（即依附件規定將相關承諾載入特定承諾表之額外承諾欄中）99。若擔心此後續的政府採購市場開放談判會延宕已進行多時之特定承諾談判的完成，則也可將此部分之談判（即額外承諾之改善）於下一回合續行；至於自願先行承諾之會員，則可藉最惠國待遇豁免清單（依附件第十六段(b)、(c) 小段之規定）之設計，避免本回合未開放之會員「搭便車」（即於未開放己身市場前，享受到他國開放市場之好處）。此種分階段完成談判的作法並非沒有先例，如烏拉圭回合之金融服務談判即是例證100。以上所描繪的GATS政府採購談判未來發展的藍圖，實現的關鍵在於會員對「GATS政府採購附件」草案之接受程度。儘管在沒有其他會員提案的情形下，會員必須討論這份附件草案。但這並不意謂會員必然會支持這個提案。長期以來反對政府採購議題之開發中國家，有何可能轉為支持的立場？本文以為由於「GATS政府採購附件」草案所帶來的利益超過其所需之成本，若能假以時日，多加闡釋，終能獲得理性會員的支持；至於採購附件草案所要求的不 99

當初「服務貿易談判準則與程序（Guidelines and Procedures for the Negotia-tions on Trade in Services）」會要求此類規則談判應於特定承談判結束前完成，也應是考量到新訂的規則若是含有任何要求會員於承諾表中為特定承諾的規定，則不於特定承諾談判完成前出爐，會員就無法於談判時加以配合。見同註11。

100

WENDY DOBSON & PIERRE JACQUET, FINANCIAL SERVICES LIBERALIZATION IN THE

WTO 80-85 (1998).

(35)

歧視承諾，看起來似乎是開發中國家反對的重點，但事實上卻不見得那麼困難做到，因為已承諾開放市場的會員，在產業政策上並無為歧視性採購的理由；最後，關於附件草案在採購程序方面的規範，儘管不是所有會員均可立即遵循，但是由於草案中也提供了許多量身打造的彈性，實難以想像會員再有任何藉口加以拒絕。以下即分別詳述之。一、所產生之利益可正當化因而付出之成本歷來各會員在GATS規則工作小組的提案，份量與形式可與「GATS政府採購附件」提案等量齊觀者，應屬東協國家為緊急防衛措施議題所提出的「概念文件」與「協定草案」，然而後者並未能扭轉緊急防衛措施談判爭議不斷的局面101，如何可認為「GATS 政府採購附件」提案就會略勝一籌，因而有助於服務採購議題之發展？其實這與提案之訴求有相當的關係。東協國家有關緊急防衛措施的提案是企圖在GATS既有之逃脫條款（escape clause）外102，再增設一新的安全閥機制以便會員得以在特定情形下不受既有承諾之限制。這樣的訴求無疑地將使現有的市場開放利益陷入不確定，而原享有這些利益的會員首當其衝。 101 事實上反而使爭議愈發激烈。見楊光華，服務貿易緊急防衛措施規範之發展及我國應有立場之芻議，載：台灣WTO新紀元──貿易之開放與防衛，頁35-114，2003年1月。此文雖然僅涵蓋緊急防衛議題截至2002年初之討論，不過在此議題上會員各執一詞的情形，由GATS規則工作小組自2002起的歷年年度報告來看，並未改變。只是後來繼續倡議之東協國家僅剩馬來西亞、汶萊、緬甸、印尼、菲律賓及泰國。See Annual Reports of the Working Party on GATS

Rules to the Council for Trade in Services (2003)-(2006), WTO Doc. S/WPGR/13~16 (Dec. 3, 2003; Nov. 25, 2004; Sep. 22, 2005; Nov. 23, 2006).

102

除得為了國際收支問題而在一定條件下限制貿易（第12條）外，尚有第14條的一般例外以及第14條之1的國家安全例外。

(36)

如果因為此新安全閥的增設，會員願意更進一步開放市場，或者至少原來在承諾表中附加「經濟需求測試」（Economic Needs Tests, ENTs）的會員願意揚棄這種同樣使市場開放利益陷入不確定的條件103，則利益受到限縮的會員由於對未來尚可有所期待，或許能勉強接受也說不一定104。然而從目前市場開放談判的進展看來，主張緊急防衛措施的會員是否會為了換取此新安全閥而進一步開放市場，頗有疑問105。在這種情形下，東協提案之訴求除了增加開放利益不確定的成本外，卻不見任何利益，自然也就難以取得會員的支持。至於歐盟有關政府採購的提案，所訴求的並非是規範或承諾的例外，而是要增加更多的規範。對於國內制度尚不健全之會員而言，要符合更多的規範，勢必得付出制度改革的成本。不過新規範並非未帶來好處，從GATS政府附件草案所包含的兩大部分規定（市場開放與採購程序透明化）來觀察，前者（市場開放）無疑地可帶給有能力參與政府採購市場的會員相當利益，只不過無此能力之會員既難以享受此種利益，自難期待其之配合，是以附件中有關「市場開放」這部分之利益，短期內將十分有限，或許需經數回合之談判方得以擴大。後者（即採購程序透明化）雖會增加某些會員 103 「經濟需求測試」與緊急防衛措施同樣是一種安全閥，使用者可依己身之需求而決定開放之幅度，不過相對地也使對手國所享之市場開放利益陷入不確定。常見承諾表中加有此種條件，特別是在自然人移動方面的開放。See

Ru-dolf Adlung, Services Negotiations in the Doha Round: Lost in Flexibility? Journal of International Economic Law Vol. 9, No. 4, 865, 883 (Dec. 2006).

104

See id. at 891 Fn. 56.

105

談判之進展可參考服務貿易理事會為談判而定期召開之特別會議（ Special Session）之記錄，最近一次係2006年7月談判中止前。WTO Council for Trade in Service (Special Session), Report of the Meeting Held on 14 July 2006, TN/S/M/22, paras. 7~12 (Nov. 6, 2006).

(37)

的規範合致成本，但理論上正可提高這些會員的政府採購效率106，即使是目前反對GATS政府採購之會員也無法駁斥透明化帶給其之好處。 GATS政府採購附件帶給會員的利益在相當程度內既可正當化其所產生的成本，則凡是追求國家最大利益的理性會員斷沒有不予支持之理。只是有時候會員難免低估採購效率所帶來的好處，也容易高估國內規章改革所需之成本，因此工作小組或有必要進行更多的討論以促進會員資訊之對稱。二、要求不歧視承諾之可行性論者評估GATS政府採購談判應可發展成功，尚有一重要根據，即在現行GATS之開放承諾中其實已含有政府採購不歧視視之承諾107。因為以「金融服務承諾瞭解書」（Understanding on Commitments in Financial Services）做為金融服務特定承諾基礎的會員，已承諾在採購金融服務時，賦予在其境內設立據點的金融服

務提供者最惠國待遇與國民待遇108。然而依「瞭解書」之規定開

106

不過在少數特殊情形，規則中的透明化要求反而可能妨礙最佳價值的追求。 ARROWSMITH, supra note 21, at 441.

107

See Rudolf Adlung, supra note 103, at 890.

108

Understanding on Commitments in Financial Services, B.2. (“Notwithstanding Article XIII of the Agreement, each Member shall ensure that financial service suppliers of any other Member established in its territory are accorded most-favoured-nation treatment and national treatment as regards the purchase or acqui-sition of financial services by public entities of the Member in its territory.”) 有識者也因此以為GATS政府採購談判成果不妨以「瞭解書」方式呈現，只是若採此方式，則依金融服務承諾的先例，特定承諾並非置於額外承諾欄，而是用首註（headnote）的方式註記依「瞭解書」承諾的立場。Rudolf Adlung, supra note 103, at 865, 890 Fn. 54.