工程承攬契約之重大變更

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(1)工程承攬契約之重大變更黃. 要壹、定作人對承攬契約的片面變更權限. 立*. 目二、多次變更導致實質內容已不同. 一、契約原則二、行政院公共工程委員會對採購. 於原契約三、單一指示變更已大幅增加成本. 契約要項之規定貳、外國對於片面變更工程承攬契約內容之規定. 及嚴重干擾其施工四、大幅減項導致施工成本上揚肆、美國加州最高法院的見解. 一、FIDIC對契約變更的規定. 一、民間工程. 二、美國AIA之條款. 二、公共工程. 三、德國二○○六年工程定作之採. 三、對加州最高法院見解的評論. 購與契約規範參、美國聯邦索賠法院對重大變更之. 伍、我國案例一、「台○線○○橋改建工程」. 認定. 事實. 一、業主明顯違約造成承攬廠商成. 有無情事變更原則之適用. 本大增. *. 政治大學法律系講座教授，奧地利維也納大學法學博士。. 投稿日期：九十八年四月十三日；接受刊登日期：九十八年九月二十九日責任校對：許俊鴻. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一六期. 二、「○○支線計畫工程（設計施. 事實. 工統包）第一標0K+000~2K+. 評釋. 000」履約爭議調解案. 陸、結論. 爭議事實 調解認定三、○號○段第○○○標○路段工程履約爭議. −2−.

(3) 九十九年八月. 工程承攬契約之重大變更. 摘. 3. 要. 債法上的權利與義務，原則上只能以契約建立、變更或解除；單獨行為通常是不夠的。可是在工程承攬契約卻有所不同，為了要使工作之進行能把握時效，順利進行，當工作環境與預想不同時，必須給予定作人片面變更契約之權限。只不過此種片面變更契約權限，並非基於法律的規定，而是由於契約之約定。實務上最高法院也承認定作人片面變更契約之權限。本文從比較法角度觀察，說明此種片面變更權在範圍上應有所限制，並以我國發生的實際案例說明問題的解決方式。關鍵詞：契約原則、變更命令、採購契約要項、國際工程師協會、土木工程標準契約條款（通稱新紅皮書）、美國建築師協會、工程變更、施工變更指示、二○○六年工程定作之採購與契約規範、重大變更原則、廢棄契約原則. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一六期. 壹、定作人對承攬契約的片面變更權限一、契約原則德國民法第三一一條第一項規定：「以法律行為建立債之關係，以及債之關係內容的變更，除法律另有規定外，須有當事人間之契約為必要。」是為「契約原則」（das Vertragsprinzip）。也就是說，債法上的權利與義務，原則上只能以契約建立、變更或解除；單獨行為通常是不夠的。我國法雖無明文，也應該作相同的認定。例外是債之關係非因當事人之意思而因法律規定成立，或者法律允許當事人以單方法律行為成立者。換言之，既因契約成立債之關係，也對當事人產生義務，必要時得由法院強制執行，就是契約應遵守原則（pacta sunt servanda）。在契約關係形成過程中，當事人有負擔法律上義務的意願（die Verpflichtungswille），這種意願也是債之關係形成的要件。基於契約自由原則，如果經由雙方的意思表示之合致，當然也可以將原契約加以變更。可是在工程承攬契約卻有所不同，為了要使工作之進行能把握時效，順利進行，當工作環境與預想不同時，必須給予定作人片面變更契約之權限。只不過此種片面變更契約權限，並非基於法律的規定，而是由於契約之約定。當然英美法上尚有擬制變更的問題 1，不過與本文之討論重點無關，因此不在本文 1. 美國聯邦索賠法院（the Court of Federal Claims, 簡稱COFC）認為：無法施作（ impracticability of performance ）應被認為有擬制變更（ constructive change）之一種類型，因為商業上無法施作的契約對於承攬廠商而言構成實質上無法預見之費用，因此聯邦法院認為，承攬廠商有權要求對契約為合理調整（entitling the contractor to an equitable adjustment）。See Mary Ellen Coster Williams, A Review of recent Decisions of the United States Court of Appeals for the Federal Circuit; area summaries: 2007 Government Contract Decisions of the Federal Circuit, American University Law Review, April, 2008, 57 Am. U.L. Rev.. −4−.

(5) 九十九年八月. 工程承攬契約之重大變更. 5. 中探討。以最高法院八十年台上字第二○○○號判決為例 2，該案之事實為：承攬廠商主張其承攬定作人供水輸水幹管代辦工程，施工過程中，乙方開挖地基施工時，始發見施工路段之土質約有80%以上屬堅硬之土混石類，為合約未設計估價之新增項目，致施工方式，用料、人工等成本，與原設計不符，定作人曾派員施工現場會勘結果，認定挖方現況與原設計不同，有大石塊及土混石，經同意另議單價按實結算，惟經多次溝通、協調合理單價及估驗事宜，定作人置之不理。契約第六條約定，定作人對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，承攬廠商不得異議。對於增減數量，雙方參照合約. 所定之單價計算增減，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。原審審理結果認為：準此以觀，增減工程數量之權在定作人之一方，承攬廠商則無此權利，且新增工程項目，應由兩造協議合理單價，承攬廠商並無依其一方之意思決定單價，向定作人請求給付之權利。本件承攬廠商主張：其於開始施工後，始發見其施工之土質多為土混石，為合約所未約定之新增項目，縱屬實在，依合約書第六條之約定，應由定作人決定增減工程之數量，其單價則由兩造協議。如協議不成，承攬廠商即應停止施工，如因而發生損害，再另循法律途徑解決。最高法院認為：「按承攬契約訂立後，承攬廠商即負有依約完. 2. 1075. Available at http://www.lexisnexis.com/us/lnacademic/results/docview/ docview.do? docLinkInd=true&risb=21_T6289354806&format=GNBFI&sort=BOOLEAN&start DocNo= 1&resultsUrlKey=29_T6289354809&cisb=22_T6289354808&treeMax=true&treeWi dth=0&csi=7373&docNo=15 (last visited: 2008.12.12). 我國司法實務上對於擬制變更之主張（如台灣高等法院93年重上字第544號判決），目前均不採納。本判決為較早期之判決，未收納於司法院網站中，為便利參考置於本文附件。. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一六期. 成工作之義務，原審以定作人與承攬廠商間就增減工程之數量，以及單價若干，倘協議不成應即停止施工云云，此項見解，將使承攬工程停滯不前，有違誠實信用原則。」由此判決可以知悉，最高法院肯認施工契約條款第六條：「定作人對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，承攬廠商不得異議」之約款，在法律效力上並無問題。換言之，雖然法律並未給予. 定作人片面變更契約之權利，為求因應事先無法確實掌握的施工條件，讓工程能順利進行，以契約約定給予定作人片面變更契約之權利，乃事所必然。不過施工契約條款第六條：「定作人對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，承攬廠商不得異議」之規定，其計. 畫或增減工程數量是否不受任何限制，最高法院並沒有任何論述。. 二、行政院公共工程委員會對採購契約要項之規定我國與世界各國一樣，為了便利工程之順利進行，均約定容許定作人有片面變更契約之權限，只不過已經由早年之不平等契約條款，逐步修正為較為合理。但除了極少數單位的定型化契約外，對於重大變更均無規範。行政院公共工程委員會所制訂之「採購契約要項」 3：參、契 3. 行政院公共工程委員會 2008 年 1 月 2 日工程企字第 09400484370 號令修正。 http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT01.asp?lsid=FL000715 ，最後瀏覽日：2008年7月22日。採購契約要項第1點：「本要項依政府採購法（以下簡稱本法）第63條第1項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」因此本要項之強制規定對於機關有內部拘束力。由於本要項雖有政府採購法第10條第3款之授權（標準採購契約之檢討及審定），卻欠缺如同消費者保護法第17條第2項（違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。）就法律效果之授權，以行政命令未有明確授權，直接干預契約關係，在法理上尚非無疑，不過. −6−.

(7) 九十九年八月. 工程承攬契約之重大變更. 7. 約變更，第二十點（機關通知廠商變更契約）規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任。機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」第二十一點（廠商要求變更契約）：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應；契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應；因不可抗力原因必須更換；較契約原標示者更優或對機關更有利。」由上可知，機關（定作人）依據採購契約要項第二十點規定，有逕行變更契約之權利；相反的，承攬廠商在符合採購契約要項第二十一點規定要件下，僅能向機關請求其同意變更。機關是否同意，表面上看似為一種支配條件 4，不過前三種情況，其實是屬於情事變更的情形，若. 4. 在公共工程委員會的調解實務上，通常直接以契約要項之內容取代原契約條款。所謂支配條件，指法律行為之效力，繫諸當事人一方之意思決定者。例如雙方當事人約定「出租人如繼續將房屋出租，承租人有優先承租權。」其優先權之行使，或繼續將房屋出租，均係支配條件。見黃立，民法總則，第四章法律行為，頁375，2005年6月修訂4版。. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一六期. 不調整，契約根本無法履行，因此，機關有同意之義務。採購契約要項（僅適用於公共工程契約），對於得變更之範圍，並無直接規定。不過政府採購法第二十二條第一項第六款規定：「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」因此若有重大變更，理論上應該先解除或終止契約，然後重新招標為宜5。. 貳、外國對於片面變更工程承攬契約內容之規定一、FIDIC對契約變更的規定國際工程師協會（ Federation Internationale des IngenieursConseils，簡稱FIDIC）發行的土木工程標準契約條款（通稱新紅皮書）在第13.1條對契約變更規定：「工程司可在發給接管證明前之任何時間，指示或要求承攬廠商提送工程變更提議書。除非迅速提報工程司（並附相關資料），申述承攬廠商不易獲得該項工程變更所需要之物件，承攬廠商應執行該工程變更且受其約束。如收到上述通知，工程司應撤回、確認或變更指示。. 5. 由於在重大變更的情形，新的工作內容與原契約已不具同一性，因此有解除契約或終止契約之必要。不過政府採購法第22條之情形，如原契約內容不變，而是另有新增工項，與本文重大變更之情形有別，自不需解除或終止原契約。且「政府採購法對契約變更之規定，僅除該變更係屬追加原契約以外之工程，有不得逾原主契約金額50%之限制外，其餘並無追加金額之上限規定，須依個案需求核實辦理，且『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』中對於公共工程追加預算亦無上限規定。」見行政院公共工程委員會網站 http://www.pcc.gov.tw/cht/index.php?，最後瀏覽日：2009年4月2日。. −8−.

(9) 九十九年八月. 工程承攬契約之重大變更. 9. 工程變更得包括： 任何契約工作項目數量之變更（惟此等數量變更不必然構成工程變更）； 工程任何工作項目品質或其他特性之變更； 本工程任何高程、位置及（或）工程上任何部分尺寸之變更； 刪除任何工作（但不得為交由他人辦理而刪除）； 為完成永久性工程所需之任何追加工作、永久性設備、材或必要服務，包括任何完工測試、地質或其他試驗和探勘工作等，或 本工程執行順序或時間上之變更。除非及直至工程司指示或認可工程變更前，承攬廠商不得對永久性工程做任何變更及（或）修改。6」但是本條對於契約在何種範圍內可以變更，卻沒有規範。不過學者指出：「如變更對工程的順序或進度引起實質性的改變（即重大變更）時，承攬廠商可以通知工程司暫不執行他的變更命令7。」說明了在FIDIC架構下，如果變更已經使原契約內容，有「實質性的改變」時，承商可以拒絕施工（也就是雙方如未能有協議，承攬廠商有停工之權利）。. 二、美國AIA之條款美國建築師協會（The American Institute of Architects）之定型化契約條款 A201 （ General Conditions of the contract for 6 7. 依據台灣中興工程顧問股份有限公司1999年12月之譯文。大陸的譯文，參見何伯森，工程項目管理的國際慣例，頁202，2007年。何伯森，同前註，對「 06多邊銀行版」補充，頁202。. −9−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一一六期. Construction，以下簡稱AIA條款）第1.1.1.條規定：「變更指由雙方當事人簽署之契約修正文件；變更命令；建築變更指令（a Construction Change Directive）或建築師所製發工作上非重大之書面變更命令8。」 AIA條款第七條（工程變更CHANGES IN THE WORK）規定：「 7.1. 通則 7.1.1. 工程變更得在契約執行後完成，並得以變更命令（ Change Order ）、施工變更指示（ Construction Change Directive）或者次要工程變更命令（order for a minor change in the Work）為之。但受第七條及其他在契約文件中規定之限制9。 7.1.2 變更命令應以定作人、承攬廠商及建築師間之協議為基礎。建築變更指令應有定作人及建築師間之協議，並有或未有承攬廠商之同意；工作上的細微變更命令得由建築師單獨為之。 7.1.3 工作之變更應依據契約文件中可適用之規定執行，除變更命令、建築變更指令或者工作上的細微變更命令，另有規定外，. 8. 9. 第1條（一般規定GENERAL PROVISIONS）1.1.（基本定義Basic Definitions） 1.1.1.契約文件The Contract Documents：“A Modification is (1) a written amendment to the Contract signed by both parties, (2) a Change Order, (3) a Construction Change Directive or (4) a written order for a minor change in the Work issued by the Architect.”；謝定亞，工程契約中「重大變更設計」之認定原則與爭議解決，仲裁季刊，85期，頁50，2008年5月，對於a Change Order, a Construction Change Directive or a written order for a minor change in the Work中譯文字不同，本文依據何伯森教授之譯文。原文為：“7.1.1 Changes in the Work may be accomplished after execution of the Contract, and without invalidating the Contract, by Change Order, Construction Change Directive or order for a minor change in the Work, subject to the limitations stated in this Article 7 and else- where in the Contract Documents.”. −10−.

(11) 九十九年八月. 工程承攬契約之重大變更. 11. 承攬廠商應立即施作。 7.2. 變更命令 7.2.1 變更命令係書面之文件，由建築師準備，業主、承攬廠商及建築師簽名，載明以下之全部事項： 1.工作之變更； 2.調整之金額，如有，在契約中之金額； 3.調整之範圍，如有，在契約中之期間。 7.2.2 決定調整契約金額所使用之方法得包括在7.3.3.所規定者。 7.3 施工變更指示 7.3.1 施工變更指示（Construction Change Directive）係一份由建築師準備之文件，由業主與建築師簽字，在達成調整協議前，指揮工作之變更。如有變更也指契約金額、施工期間或二者之變更。業主得以施工變更指示，無需使契約無效，命令工作在契約之通常工作範圍內變更，包括增加、刪減或其他更動，契約金額及工期也隨之調整10。 7.3.2 施工變更指示得於欠缺變更命令之全盤協議前被使用。……」從前述規定也可以知道，在美國變更命令應以定作人、承攬廠商及建築師間之協議為基礎（7.1.2）。在達成調整協議前，由建築. 10. 原文為：“A Construction Change Directive is a written order prepared by the Architect and signed by the Owner and Architect, directing a change in the Work prior to agreement on adjustment, if any, in the Contract Sum or Contract Time, or both. The Owner may by Construction Change Directive, without invalidating the Contract, order changes in the Work within the general scope of the Contract consisting of additions, deletions or other revisions, the Contract Sum and Contract Time being adjusted accordingly.”. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一六期. 師準備施工變更指示（7.3.1），由業主與建築師簽字，就可以指揮工作之變更，無需使契約無效，命令工作在契約之通常工作範圍內變更，包括增加、刪減或其他更動，契約金額及工期也隨之調整11。施工變更指示得於欠缺變更命令之全盤協議前被使用（7.3.2）。美國的AIA定型化契約條款範本雖然容許定作人透過建築師為施工變更指示，卻沒有規定其容許變更之範圍，也沒有對重大變更有所規範。因此對於契約變更的範圍，仍有待司法實務進一步的釐清（詳後述美國案例之解析）。. 三、德國二○○六年工程定作之採購與契約規範德國二○○六年工程定作之採購與契約規範第一條第三項（工作的種類與範圍）規定：「……業主對於建造圖說的變更保留決定權12。」此點與台灣相同。因為德國民法承攬篇也沒有對定作人得片面變更契約有所規範，而是由契約去訂定。德國二○○六年工程定作之採購與契約規範第二條（報酬）：「…… 如經由建築設計或其他定作人之命令之變更，使契約中約定. 之工作的價格基礎變動者，應在斟酌成本增減下為新價格之協議。此一協議應在執行前為之。 如被要求為契約中未有規定之工作，承攬廠商有特別報. 酬的請求權。但承攬廠商必須在執行工作前對定作人先為預告；  報酬依據契約工作與被要求之工作之特別成本所為詢價 11 12. 學者謝定亞認為，由於此一規定，即使承攬廠商對變更命令有所抗拒，定作人仍非束手無策。同註8，頁52。原文為：“3. Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.” Available at http://www.bmvbs. de/Anlage/original_981860/VOB-B_Ausgabe-2006.pdf (last visited: 2008.07.22).. −12−.

(13) 工程承攬契約之重大變更 13. 九十九年八月. 為基礎。報酬應儘可能在執行前達成協議13。」德國二○○六年工程定作之採購與契約規範，雖然容許定作人一方有片面變更契約權，但是明確要求雙方應先行議價，而且價格 13. 原文為：“2. Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z. B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist. 3. (1) Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v. H. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis. (2) Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. (3) Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis vergütet. (4) Sind von der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere Leistungen abhängig, für die eine Pauschalsumme vereinbart ist, so kann mit der Änderung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme gefordert werden... 5. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden. 6. (1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. (2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.” 資料來源同前註。. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一六期. 協議應在執行前為之，否則承攬廠商有停工之權限。所以定作人的片面變更權，相對的受到限制。因此其基本架構與我國不同。. 參、美國聯邦索賠法院對重大變更之認定由前所述，可知工程承攬契約，多會賦予定作人（主辦機關）在契約通常範圍內擁有指示變更之權利14，惟定作人（主辦機關）之指示變更並非係毫無限制之權利，多數契約條款提供此一指示變更之權利係限於「通常工作範圍內之變更」始得為之。如其非屬通常工作範圍內之變更，在美國聯邦將被視為「重大變更」（cardinal change） 15 。這種對於重大變更的討論，主要見於美國的案例之中，因此以下的討論也從美國法案例談起。重大變更係基於變更工作的規模或性質，契約變更已超出契約通常範圍（general scope of the contract），亦即超出定作人（主辦機關）與廠商在訂約時合理預期之範圍16。當廠商施作之工作，其實質同一性被變更，或當預期施工的方法或方式大幅地、無預期地被變更，以致於「實質內容上是一個新的契約」 17 時，即構成重大變更18。茲依據其類型分述如下19：. 14 15 16. RICHARD H. CLOUGH & GLENN A. SEARS, CONSTRUCTION CONTRACTING 153 (1994). MICHAEL S. SIMON, CONSTRUCTION CONTRACTS AND CLAIMS 111 (1979). STUART H. B ARTHOLOMEW, CONSTRUCTION CONTRACTING: BUSINESS. AND. LEGAL. PRINCIPLES 208 (2002); JOHN CIBINIC, JR. & RALPH C. NASH , JR., ADMINISTRATION OF G OVERNMENT C ONTRACTS 385 (1995). 17 此一特質也是承攬廠商求償時，所有契約施工項目均應從新議價之理由。 18 19. 與加州最高法院採取廢棄契約原則doctrine of abandonment of contract的觀點不同。其類型並非列舉之類型，本文僅討論其較常見的類型。謝定亞，同註8，頁56 就提出八種類型，可以參考。. −14−.

(15) 工程承攬契約之重大變更 15. 九十九年八月. 一、業主明顯違約造成承攬廠商成本大增例如在Allied Materials & Equipment Co., Inc. v. The United States 20 乙案中，原告（承攬廠商）與被告（美國軍方）簽訂之契約工作內容為，原告須依契約規定供應被告裝甲坦克之引擎，但有權使用被告所擁有之設備以便完成其引擎之生產。惟被告不久後便將該設備售予其他廠商，且未保留原告得繼續使用該等設備之權利，以致於增加原告生產引擎之成本，故原告認被告出售設備之行為已非屬契約變更涵蓋之範圍提出索賠。美國索賠法院 United States Court of Claims21發回原審要求確認被告出售設備之行為是否導致構成違約之重大變更，該法院並表示重大變更為「當政府違反契約，對於工作造成激烈變更，以致於實際上導致廠商的履行責任，已顯著地不同於原來契約預期之工作內容」22，並說明重大變更理論之目的係在：「為被政府指示履行非屬契約通常範圍工作之廠商，提供違約賠償」23。 20. Allied Materials & Equipment Co., Inc. v. The United States, 215 Ct. Cl. 406; 569. F.2d 562; 1978 U.S. Ct. Cl. LEXIS 3; 24 Cont. Cas. Fed. (CCH) P82, 045. Available at http://web.lexis-nexis.com/universe/document?_m= b2845b2bdf4b19 25367a6b1 a50ee15d3&_docnum=3&wchp=dGLbVlz-zSkVb&_md5=7dde7c5ee9bd9862a5ba 1981cd350440 (last visited: 2007.05.14). 21 The Court of Claims was a federal court that heard claims against the United States government. It was established in 1855 as the Court of Claims, renamed in 1948 to the United States Court of Claims (67 Stat. 226), and abolished in 1982. Available at http://en.wikipedia.org/wiki/Court_of_Claims_%28United_ States%29 (last visited: 2007.05.18). 22 “A cardinal change is a breach. It occurs when the government effects an alteration in the work so drastic that it effectively requires the contractor to perform duties materially different from those originally bargained for.” 23 The purpose of the cardinal change doctrine is to provide a breach remedy for contractors who are directed by the government to perform work which is not within. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一六期. 二、多次變更導致實質內容已不同於原契約 Air-A-Plane Corporation v. The United States24乙案，原告（承攬廠商）與被告（美國軍方）簽訂之契約標的為生產煙霧產生器 smoke generators的「總價結算契約」fixed price contract25，即原告依圖說完成一定之工作後，由被告支付固定價額作為報酬之契約。本案契約雖訂有契約變更條款，惟於簽約後，被告共辦理了超過一千次的契約變更，使得整個契約所呈現的不再是一個總價結算契約的性質，而是一個持續設計或發展契約design or development contract，. 且因契約性質已實質變更，被告之指示變更已逾越契約變更條款之範圍，因此美國索賠法院認為已構成重大變更。本案中，美國索賠法院認為政府契約內之標準變更條款，允許政府得於契約通常範圍內辦理變更。但此變更條款並不允許重大的變更。當契約變更之內容最終已實質地不同於原契約時，就構成了重大變更26。至於是否構成重大變更應視其契約變更程度，以及考. 24. 25. 26. the general scope of the contract.” 本案例請參照陳世超，機關辦理工程採購涉及契約變更爭議之研究，政治大學法學院法律碩士在職專班論文，頁 114， 2007年（黃立教授指導）。 Air-A-Plane Corporation v. The United States, 187 Ct. Cl. 269; 408 F.2d 1030; 1969 U.S. Ct. Cl. LEXIS 133. Available at http://web.lexis-nexis.com/universe/ document?_m=92eaad3a33052e1952b2c7674abd8821&_docnum=2&wchp=dGLbVlzzSkVb&_md5=9262e2243973b3cce62cbae78852bbb7 (last visited: 2007.05.14). 總價結算契約係指為執行圖說及規範上之工作而應給付之價金是固定的。因此，契約內之規範和圖說應該清楚完整地敘述所需完成工作之詳細內容，使承攬廠商能據以完整地估價，亦即在一「包價」之概念下完成圖說及規範所需之工作。參見顏玉明，從工程契約文件談契約價金之給付與調整，營造天下，112期，頁10，2005年4月。 “Under the standard Changes article of a Government contract, the Government is permitted to make changes ‘within the general scope’ of the contract, but the article does not authorize a ‘cardinal’ change, i.e. a drastic modification beyond the scope. −16−.

(17) 九十九年八月. 工程承攬契約之重大變更. 17. 量所有變更之次數與變更內容之性質27，其判斷並無確切之標準，須分析個案事實並按實際情形，綜合考量變更次數、變更內容及其對整體工程之累積影響狀況而定28。然多次變更並不必然會構成重大變更，例如在Wunderlich Contracting Co., v. The United States29乙案中，原告（聯合承攬廠商）與被告（定作人（主辦機關））簽訂7,898,000美元之承攬契約，其內容為承攬醫院院區十四座建築物。本案被告依契約變更條款指示修正工程圖說多達三十五次，並增加契約價金435,720美元。原告主張此一非合理變更次數的累積影響，已使原告須履行非屬原契約預期範圍之工作，構成契約重大的變更，而請求被告應給付 1,500,000美元之損害賠償。被告則抗辯其已依契約變更條款合理調. of the contract, which constitutes a breach. A cardinal change occurs in a Government contract where the project ultimately constructed is not essentially the same as the one the parties contracted to construct. The problem is a matter of degree varying according to each contract, the number of changes not being, in and of itself, the test.” 27 “Our opinions have cautioned that the problem ‘is a matter of degree varying from one contract to another’ and can be resolved only ’by considering the totality of the change and this requires recourse to its magnitude as well as its quality”. 28 “There is no exact formula. Each case must be analyzed on its own facts and in light. 29. of its own circumstances, giving just consideration to the magnitude and quality of the changes ordered and their cumulative effect upon the project as a whole.” 亦參見陳世超，同註23，頁141。 Wunderlich Contracting Co., v. The United States, 173 Ct. Cl. 180, 351 F.2d 956 (Ct. Cl., Oct. 15, 1965) (NO. 286-58), available at http://international.westlaw.com. ezproxy.lib.nccu.edu.tw:8090/find/default.wl?spa=NTLCHENGUV&rs=WLIN 8.07& action=FCBPN&fn=_top&sv=Split&utid=%7b72A5496A-1013-4CC2-86FF-C024070 A00C1%7d&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchool (last visited: 2009. 03.25).. −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一六期. 整契約價金予原告，且前開契約變更之次數與程度相較於本工程之複雜性與規模而言，仍屬原告投標時合理預期範圍內而不構成重大變更 30。美國索賠法院認為政府在榮民行政醫院Veterans’ Administration Hospital，頒發了三十五個變更命令，包括不同的更正、規格及替代方案，如變更天花板高度、變更顏色、門及門框、外型調整、結構更正等，這些並不構成重大變更。. 三、單一指示變更已大幅增加成本及嚴重干擾其施工 P. L. Saddler v. The United States31乙案中，原告（廠商）與被告（定作人（主辦機關））簽訂一份總契約金額約12,575美元之「單價結算契約」，其內容為完成築堤（5,500立方碼）、回填及石頭築基等工作。工程原訂於一九五一年六月八日完工，惟施工期間工地因遭洪水淹沒，導致原告在同年七月十一日以前均無法進場施作。且於此停工期間，被告發現原契約設計之築堤規範已明顯不足以因應將來類此強度之洪水侵襲，於是指示辦理契約變更，增加築堤項目之工作數量（由5,500增加為7,950立方碼），契約雙方同意以原契約單價進行施作並展延完工期限至同年九月十二日。當原告於同年九月完工時，被告再度指示辦理契約變更，增加築堤項目之工作數量至13,265立方碼，並要求以原契約單價進行施作，惟原告認此一變更已逾越契約指示變更條款之通常範圍而構成違約，且將使原告必須將其原認已完工而無須再使用之機具設備由一百哩外帶回工地，並因此增加原告額外成本負擔，因此原告提出異議並請 30 31. 陳世超，同註23，頁141。 P. L. Saddler v. The United States, 152 Ct. Cl. 557; 287 F. 2d 411; 1961 U.S. Ct. Cl. LEXIS 54, available at http://web.lexis-nexis.com/universe/document?_m=86a970 eef00b87c010ac5b87eef0129b&_docnum=9&wchp=dGLbVtb-zSkVb&_md5=cd870 662539d27bd2d89e699ad96ba79 (last visited: 2007.05.14).. −18−.

(19) 工程承攬契約之重大變更 19. 九十九年八月. 求被告給付額外費用。被告則抗辯此一指示變更命令係為達到原契約目的，並未變更原告原預期工作項目之特性、種類與類型，而仍屬契約指示變更之範圍。本案中，美國索賠法院認為被告第二次之指示變更，儘管仍屬原規範中描述的同種類工作，但契約的性質已經因增加之工作超出契約範圍而屬重大變更32，因此判決廠商不受原契約單價的限制，而得請求額外工作之合理費用。故單一的指示變更縱使並未變更工作項目之類型，如已大幅增加成本及嚴重干擾其施工時，仍可能被視為超出原契約範圍之重大變更33。. 四、大幅減項導致施工成本上揚另如The General Contracting and Construction Co., Inc. v. The United States 34 乙案，原告（廠商）與被告（定作人（主辦機關））簽訂契約為其興建醫院之數棟建築物及其相關道路排水工程，總契約價金為911,376美元。惟隨後被告以契約變更條款規定指示刪除其中一棟建築物，並要求辦理減帳，減少原契約價金 99,520美元（刪減原契約價金約10%）。此一變更減少原契約所需材料及人力，致使影響原告原投標之單價成本，且原告需與其分包 32. 33 34. “We are of the opinion that the nature of this particular contract was so changed by the added work, albeit the same kind of work described in the original specifications, as to amount to a cardinal alteration falling outside of the scope of the contract.” 陳世超，同註23，頁142-143。 The General Contracting And Construction Co., Inc. v. The United States, 84 Ct. Cl. 570, 1937WL3292 (Ct. Cl.), available at http://international.westlaw.com/find/default.wl? rs=WLIN7. 04&fn=_top&sv=Split &mt=LawSchool &cite=84+Ct.+Cl.+570%2c+579+ &utid=%7b72A5496A-1013-4CC2-86FF-C024070A00C1%7d&vr=2.0&rp=%2ffind% 2f default.wl&sp=NTLCHENGUV (last visited: 2007.05.21).. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一六期. 商議減分包契約價金，原告與其分包商所議減之價格無法與被告核定減帳之契約價金相當，故原告向被告請求給付額外費用。被告則抗辯其係依契約變更條款規定35指示修正工作內容，並依契約規定辦理減帳，尚無須給付額外費用。本案美國索賠法院認為契約變更條款之規定並未授予定作人（主辦機關）自契約內完全刪除一整棟建築物的權利，如其能藉此規定刪減一棟建築物，其亦可能藉此規定刪除更多建築物致使完全變更原契約內容36。法院並認為本案被告刪減一整棟建築物已構成重大變更，此僅得藉由契約雙方合意始得為之，其未經原告同意而刪減此一建築物為契約之違反37，因此原告得請求被告給付因其刪減此一建築物所造成之額外費用。故指示變更如係刪除契約重要項目，致已完全變更原契約內容者，將被視為超出契約範圍之重大變更38。. 35. 36. “The contracting officer may at any time, by a written order, and without notice to the sureties, make changes in the drawings and (or) specifications of this contract and within the general scope thereof.” 資料來源同前註。 “Certainly the authority vested in the contracting officer by this article of the contract to make ‘changes in the drawings and (or) specifications of this contract and within the general scope thereof ’ did not vest him with authority to eliminate en-. 37. 38. tirely from the contract Building No. 17. If he could eliminate one building from the contract under the guise of making changes in the drawings and specifications he could likewise eliminate two or any number of buildings and thus entirely change the contract.” 資料來源同註34。 “The elimination of Building No. 17 amounted to a cardinal change or alteration of the contract itself, a thing that could only be consummated with the consent of both parties to the contract. The elimination of Building No. 17 from the work to be performed under the contract without the consent of plaintiff was a plain breach of the contract by the defendant.” 資料來源同註34。陳世超，同註23，頁143-144。. −20−.

(21) 工程承攬契約之重大變更 21. 九十九年八月. 肆、美國加州最高法院的見解一、民間工程在複雜的營造工程中，常會遭遇一些困難，如錯誤的圖說、工地條件異常、或者在定作人之要求下，設計有重大變更……等，因此使得承攬廠商常常會遲延許多時間始完成工作，並巨額的超過預算39。而因業主常會對複雜的工程作重大變更的命令、原設計與規格並不完善，或者每一變更與額外工作項目的整體影響不可能確定，以致於承攬廠商被要求履行之義務，實質上與契約原約定者有重大的差異，加州法院採取了廢棄契約原則（ doctrine of abandonment of contract）（相當於聯邦的重大變更原則doctrine of cardinal change），容許承攬廠商請求支付其就建築工作物之全部費用40。在Dodge v. Harbor Boat Bldg. Co.一案中41，次承攬廠商Dodge 39. Jean M. Boylan & Barbara R. Gadbois, The Abandonment-of-Contract Doctrine in. Construction Disputes, January, 2002, 24 Los Angeles Lawyer 21, available at http://www.lexisnexis.com/us/lnacademic/results/docview/docview.do?docLinkInd=true &risb=21_T3658091428&format=GNBFI&sort=BOOLEAN&startDocNo=26&resul tsUrlKey=29_T3658091431&cisb=22_T3658091430&treeMax=true&treeWidth=0& csi=156714&docNo=27 (last visited: 2009.03.21). 40 Norman Peterson Co. et al., Plaintiffs and Appellants, v. Container Corporation of America et al., Defendants and Appellants, No. A015136, Court of Appeal of California, First Appellate District, Division Three, 172 Cal. App. 3d 628; 218 Cal. Rptr. 592; 1985 Cal. App. LEXIS 2550, available at http://www.lexis nexis.com.ezproxy.lib.nccu.edu.tw: 8090/us/lnacademic/results/docview/docview.do?docLinkInd=true&risb=21_T 4222858305&format=GNBFI&sort=BOOLEAN&startDocNo=1&resultsUrlKey=29 _T4222858308&cisb=22_T4222858307&treeMax=true&treeWidth=0&csi=4860&d ocNo=4 (last visited: 2008.07.23). 41 99 Cal. App. 2d 782 (1950).. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一六期. 控告承攬廠商Harbor Boat Building Company，請求給付由於幫美國海軍封存船隻的工作，因為對原計畫規格之重大變更所生之額外費用。該契約包括一條棄權條款：承攬廠商瞭解，規格可能有變更，除非該變更可被認為是主要性質之變更，否則承攬報酬將維持不變42。不過海軍不斷的修正及更正原始規格，提出原非規格內的要求，也無法提供契約要求提供之材料與設備，且對技術要求作出許多錯誤的詮釋，導致完成工作將產生巨額的額外費用。Harbor Boat 將相關額外估算提交海軍，未提出其與次承攬廠商之逐項實支費用，並主張由於對規格過多的變更，很難去區別那些額外費用是來自哪一家公司。最後海軍製發的變更命令並支付額外費用給Harbor Boat。但是Harbor Boat並沒有給付次承攬廠商Dodge額外費用43。法院作出有利於次承攬廠商之判決，以其全部工作價款作為補償之基礎。法院認為原始規格變更與補充得太多，無法區隔全部工作中哪些是原始工作。認定有契約之廢棄（ an abandonment of contract），因此使用全部費用法作為執行工作之補償。法院認為當作為之當事人不理會契約條款中變更命令之程序，執行之工作實際上與原始規劃者有重大不同（substantially different from the work originally specified），法院准許依據了廢棄契約原則（doctrine of abandonment of contract）補償承攬廠商。. 42. 43. The contract included a disclaimer that the contractor understood “there may be changes in the specifications but that no increase in price will be made unless the change is considered of a major nature.” 資料來源同註40。 Boylan & Gadbois, ibid. 39, 認為：「如果承攬廠商主張依據廢棄契約原則 doctrine of abandonment of contract有權請求，雖然承攬廠商完成了工作、也簽署了變更命令，看起來對於額外工作仍以原契約金額承作的樣子。雖然一個完成工作的承攬廠商主張廢棄契約，看起來有些奇特，可以加州的法院長期以來容許承商依據此一原則求償。」意見不同。. −22−.

(23) 工程承攬契約之重大變更 23. 九十九年八月. 在Opdyke v. Butler v. Silver案，上訴法院同意：如工作之範圍已經大幅超過契約所要求者，視同契約之廢棄。在Opdyke案，書面契約原本規定，所有變更契約應由建築師批准，且應為書面，並應於施工前完成。然而雙方當事人在主要部分，卻持續不遵守此一要求，因此法院容許此數量計算補償金額44。. 二、公共工程加州最高法院對於公共工程卻採取了不同的立場。在AMELCO Electric, Plaintiff and Respondent, v. City of Thousand Oaks一案45，市政府為其市立藝術廣場之電力工程徵求投標。在兩年建造過程中，市政府完成了一千零十八張變更原始契約的圖說，其中二百四十八張影響電氣成本。AMELCO則請求二百二十一件變更命令。雙方導致民事訴訟。AMELCO請求因為變更命令產生之額外費用為170萬美元，陪審團認為契約已經被違反並放棄，因此准於補償全部費用補償。上訴法院也確認此一判決。上訴第三審時的爭點是，此一廢棄契約原則是否適用於定作人（主辦機關）。加州最高 44. Opdyke & Butler (a Copartnership) et al., Respondents, v. Benjamin Silver, Appel-. lant, Civ. No. 8120, Court of Appeal of California, Third Appellate District, 111 Cal. App. 2d 912; 245 P.2d 306; 1952 Cal. App. LEXIS 1314, June 23, 1952, available at http://www.lexisnexis.com/us/lnacademic/search/casessubmitForm.do (last visited: 2009.03.23). 45 AMELCO Electric, Plaintiff and Respondent, v. City of Thousand Oaks, Defendant and Appellant, No. S091069. SUPREME COURT OF CALIFORNIA, 27 Cal. 4th 228; 38 P.3d 1120; 115 Cal. Rptr. 2d 900; 2002 Cal. LEXIS 589; 2002 Cal. Daily Op. Service 1056; 2002 Daily Journal DAR 1285, February 4, 2002, Decided. Available at http://www.Lexisnexis.com.ezproxy.lib.nccu.edu.tw:8090/us/lnacademic/results/ docview/docview.do?docLinkInd=true&risb=21_T4222858305&format=GNBFI& sort=BOOLEAN&startDocNo=1&resultsUrlKey=29_T4222858308&cisb=22_T42228 58307&treeMax=true&treeWidth=0&csi=4861&docNo=2 (last visited: 2008.07.23).. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一六期. 法院認為廢棄契約原則不適用於定作人（主辦機關），AMELCO 未能舉出足夠的證據，讓陪審團確認市政府違約之全部損害，而將本案發回更審46。如果公共工程契約被宣布無效，承攬廠商無法因為依據契約完成之工作受領報酬。與定作人（主辦機關）打交道的人理應知悉，法律就競標的要求並且在自由意願下作為。如果定作人（主辦機關）逾越其權限，契約就絕對無效，承攬廠商在自由意願下作為，不能依據契約就完成之工作受領報酬。對於契約要求之外執行的工作不能允許依數量獲取報酬。看起來對於承攬廠商或許過苛，所有其完成的工作不給予補償；但也要明白，當他從事的事情明白的記載於契約之中，就受到拘束，知道契約應被遵守。如果他忽略了此事，而願意冒險，他是自願的，將蒙受原先期待的損失。如果契約禁止他的作為，他明知或可得而知，那就是自冒風險。. 三、對加州最高法院見解的評論加州最高法院對於民間承攬契約與公共工程契約採取兩種不同的態度；在公共工程契約，政府也是以一般當事人身分與承攬廠商簽約，在法律上卻受到優惠待遇，違反平等原則並不妥適，也難令人心服。. 46. OUTCOME: The judgment of the court of appeal was reversed and the matter was remanded for a retrial on the issue of damages. 資料來源同前註。. −24−.

(25) 工程承攬契約之重大變更 25. 九十九年八月. 伍、我國案例47 一、「台○線○○橋改建工程」 事. 實「台○線○○橋改建工程」（下稱本工程）係定作人中區工程. 處，於二○○四年十二月三十日決標，由承攬廠商（○○營造有限公司）得標，二○○五年一月十二日訂立本工程契約。承攬廠商於訂約後，依定作人中區工程處於二○○五年一月十三日函通知報請開工，承攬廠商於二○○五年一月十七日申報開工。於二○○五年三月十四日因居民抗爭，承攬廠商被迫於二○○五年三月十五日起停工。並於二○○五年七月十八日動工額外施作便道（橋），二○ ○五年十一月二十八日完成便道（橋），又二○○五年十二月七日定作人中區工程處就系爭工程又變更設計，承攬廠商於二○○六年五月四日先行施作變更設計部分完成之基樁工程至今。定作人中區工程處於二○○六年九月十三日來函，敘明變更設計業奉上級核定，承攬廠商始知變更設計之項目、數量已大幅修正（見變更前後工程差異比較資料）。按本工程契約係二○○五年一月十二日訂立，惟定作人中區工程處於二○○六年九月十三日始變更設計，期間歷經一年八個月，除因台灣地區原物料價格飆漲外，其變更設計後之工法、工率均與原契約不同，足以造成契約原有項目單價之價格條件變更（其原因及理由詳如下述一覽表），從而顯非承攬廠商於投標當時所能預料，是承攬廠商若依原契約項目之單價施作，顯無法反應其成本而損失重大。雙方就新增工項工程款；原契約施工及價格條件補貼；總物價指數扣回款等產生爭議，經協調後 47. 我國案例取材自行政院公共工程委員會調解案例，但該會調解書性質上不宜公開，因此不引據其字號。. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一六期. 仍無法達成共識，承攬廠商遂向行政院公共工程委員會申訴審議委員會申請履約爭議調解（案號：調095○○○○號）。 有無情事變更原則之適用本案之契約變更毫無疑問屬於重大變更，因為施工標的由平面橋樑改為立體交叉橋樑、施作方法及高程也均變更48。不過在當事. 48. 由於契約內容變更後與變更權之原契約，在內容上已非同一，因此構成重大變更：原契約內容為： 橋梁工程：全長331.31M，寬度30M（全寬），共分兩單元： a.第一單元：長度【44.31M+3@50M=194.31M】 b.第二單元：長度【2@48.5M+1@40M=137M】 c.結構採用14根I型鋼鈑梁。 北端引道工程：面積共約18500M² a.台六線：長度123M，寬度30M。 b.經國路：長度220M，寬度30M。 c.中正路：長度200M，寬度15M。 d.連絡道：長度60M，寬度30M。 南端引道工程：面積共約9800M² a.台六線：長度123M，寬度30M。 b.東西向台72線匝道：共A~H八線匝道，長度約660M，寬度8~14M。變更後之契約內容： 匯合段橋梁工程：a.長度【2@48.5M+40M=137M】，寬度36M。 b.結構採用三跨連續鋼I型梁橋。 平面橋梁工程：a.長度【49.7M+3@49.5M=198.2M】 b.寬度上游側8.8M，下游側9.9M。 c.結構採用四跨連續鋼I型梁橋。 高架橋梁工程：a.長度【3@20.42+46.05+49.7+3@49.5=305.51M】 b.橋面寬度17.3M。 c.結構採用三跨簡支PCI型梁橋＋二跨連續鋼I型梁橋＋三跨連續鋼I型梁橋。 北端引道工程：a.台六線：長度203M，寬度30M。 b.經國路：長度220M，寬度30M。. −26−.

(27) 工程承攬契約之重大變更 27. 九十九年八月. 人間的契約中，對於重大變更之問題並無任何約定，因此只能依循情事變更原則處理 49 。也就是台灣民法第二二七條之二之規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」其適用之要件為50：不可歸責於雙方當事人：民事訴訟法修正前之第三九七條規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。前項規定，於非因法律行為發生之法律關係準用之。」此一條文因為涉及實體法規定，因此修法時改列於民法。本條之修法理由指出：「……又情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例，故民事訴訟法第三九七條規定『因不可歸責於當事人之事由』等文字無贅列之必要，併予敘明。」在本案中，由於民眾抗爭，導致主辦機關被迫全盤修改○○橋之建造計畫，自非屬可歸責於承攬廠商之事由，也尚難認為可歸責於定作人之事由51。. 49 50 51. c.中正路：長度200M，寬度12M。 d.X型槽化連絡道：長度240M，寬度10M。 南端引道工程：a.台六線：長度123M，寬度30M。 b.東西向台72線匝道：共A~H八線匝道，長度約660M，寬度 8~14M。 c.配合橋梁寬度36M，需作局部修正，以使車道銜接平順。 施工便道便橋：於下游約300公尺處增設便橋乙座維持台六線之暢通。本案定作人對工程作重大變更之原因是由於民眾抗爭，尚難認為是可歸責於定作人之事由。參照黃立，民法債編總論，頁83-87，2006年11月修正3版。但若主辦機關依據行政程序法規定，在擬定重大交通建設前應先行舉辦聽證會而未舉辦，事後發生民眾抗爭，也可能可以認為是可歸責於定作人之事由。. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一六期. 須為契約的行為基礎而未納為契約內容：行為基礎的情況，為當事人所明知；或當事人確信行為前提（基礎）的相關情況，仍將繼續存在或將發生，致其未於契約中明定52；或一方當事人主張行為基礎欠缺之事實，為相對人所承認53。本案工程之順利進行，為雙方事先所預期，工期之約定可以當作佐證。情事非締約當時所得預料：本案承攬廠商於二○○五年一月十七日申報開工。於二○○五年三月十四日因居民抗爭，承攬廠商被迫於二○○五年三月十五日起停工，並將施工契約內容完全變更。此一情況非承攬廠商於締約時所得預料。依其原有效果顯失公平者：即因情況的變動，使雙方在義務上，極端的不成比例54。此種干擾極為重大，以致於信守原契約係非可期待。另一方面，風險不得屬於當事人原應承受的範圍，否則不適用此原則，例如當事人依法（經營風險，第三○五條參照）或. 52. 53. 54. 因此若契約原有約定，就排除了此一原則的適用，如最高法院 93年台上字第 1277號判決：「所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。兩造簽約時既就工期延長、無法如期開工，及不可歸責於被上訴人事由之停工，約定有處理方式，能否謂上訴人就工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，尚非無疑。」就是德國法上的客觀行為基礎Objektive Geschäftsgrundlage：依據第313條第1項應該斟酌為契約基礎的情況。此種情況在客觀上有存在或繼續的必要，才能有意義的維繫當事人之締約目的。如最高法院69年台上字第606號判決：「查62年6月間政府限價之鋼筋，已達每噸8,200元。至同年底之限價，則高漲至每噸14,500元（見當時市場行情表）。足証因能源危機，導致鋼筋（價格）暴漲，早在62年6月以前。當年因各國廢鐵限制出口，台灣市場缺貨，被上訴人在此情況下，取得原料困難，無法繼續如限交貨，自屬不可歸責於被上訴人之事由。其價格之高漲，亦為訂約時所不可預料。如就未交付之鋼筋，仍依原訂價格每噸4,600元、4,700元及6,660元不等計算給付價款，顯失公平！」. −28−.

(29) 工程承攬契約之重大變更 29. 九十九年八月. 約定（如買賣股票55或從事投機行為），應承擔風險時，不適用此原則56。本案停工期間長達一年八個月，除因台灣地區原物料價格飆漲外，其變更設計後之施作工法、工率均與原契約不同，足以造成契約原有項目單價之價格條件變更，承攬廠商若依原契約項目之單價施作，顯無法反應其成本而損失重大。承攬廠商在此期間不斷要求終止契約，定作人不願接受。因此，公共工程委員會依據情事變更原則，對報酬調整作成了調解建議。. 二、「○○支線計畫工程（設計施工統包）第一標 0K+000~2K+000」履約爭議調解案 爭議事實系爭統包工程契約於九十五年六月十五日訂約，契約金額為7 億572萬5,000元，其中設計服務費1,734萬9,134元，施工費6億8,837 萬5,866元。乙主張，有關系爭工程之規劃設計，乙係以甲於招標時所提供之總規劃報告書之說明作為相關之規劃設計依據。依上開總規劃報告書內容之記載，系爭a溪路段之設計係：「……沿a溪北岸而行，該路段在路線規劃上，主要受a溪之影響與限制，經依經濟部水利處第b河川局，於民國八十九年六月完成之『a溪水系之治理規劃報告』記載，有關影響本工程規劃之治理範圍，主要在三○. 55 56. 如甲以每股211元購買A股票五百張（每張一千股），事後跌到每股21元。最高法院81年台上字第2196號判決：「仲裁人於仲判決斷時，依情事變更原則解決當事人之爭議，應非法所不許。仲判決斷之內容不以有法律依據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形，亦不在得為提起撤銷仲判決斷之訴之列，此觀商務仲裁條例第23條之規定自明。」但是採用第227條之2情事變更原則既然是法律適用，就不屬於 88年修正後的仲裁法第 31條衡平判斷範圍。該條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。」換言之，不須徵求當事人的合意。. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一六期. ○溪匯流前，至高速公路橋間，經與第b河川局洽取該影響區段之河川圖籍資料，並將相關之水道治理計畫線，及堤防用地線套繪於實測地形圖中，據以為平面線形規劃依據，至於縱面高程則參考a 溪計畫河道橫斷面圖之堤頂高程。」「路線行經a溪北側路段，經套繪河川圖籍資料後，計畫路線位於河川治理計畫用地線外，唯仍應協調第b河川局確認該河川治理計畫用地線位置。」惟甲所屬○ 部工程處嗣於九十六年四月二十四日以工地備忘錄通知乙請其依a 溪七十六年治理計畫線重新提送使用河川地申請，而上開變更係因甲所屬東部工程處與第b河川局於九十六年四月二日所召開「○○ 支線計畫工程」申請使用a溪河川地案審查會議之結論所致。由於上開河川治理計畫線之變更涉及本案用地範圍跨越河川及橋樑跨距之設計，故乙認為應屬重大變更 57，甲應與乙辦理變更設計 58；但甲竟以本件統包工程採總包價法計價59，及上開變更應屬設計之修正為由，拒絕辦理變更設計。乙因而提起本件調解。. 57. 58. 59. 原系爭a溪路段之設計，係沿a溪北岸而行，計畫路線位於河川治理計畫用地線外，屬於一般之陸上工程。嗣後，改為使用a溪河川地，有跨越河川及橋樑跨距之設計，改為橋工及河工，在施工條件、施工技術、難度與施工成本上，均已非原始之陸上工程。如果雙方辦理契約變更，由於有新契約的合意在，當然就排除了情事變更原則的適用，當然只具有一般契約變更之法律效果。不過在此時若雙方對於價格有不同意見時，雙方可能無法達成契約變更之合意。統包契約（Design/Build Contract）基本上是一種風險轉嫁之工具，使定作人可以將因為設計錯誤所生風險與責任全部轉嫁給統包廠商。也顛覆了傳統設計——招標——建造程序Conventional Design-bid-build Project中（不論是總價契約或實作實算契約），建築師或工程顧問公司的獨立角色。不過也並非包山包海，超出了招標文件中基本設計與廠商所提建議書的內容之外，仍不在統包的範圍。不過相關問題非本文之重點，將另外撰文說明。. −30−.

(31) 工程承攬契約之重大變更 31. 九十九年八月. 調解認定兩造當事人對於招標時之總規劃報告書係以八十九年六月未經公告之治理線作為路線定線依據乙節，均不爭執；嗣後甲要求乙改以七十六年公告之水道治理計畫用地範圍線作為設計依據並重新提送使用河川地申請，則係其與第b河川局於九十六年四月二日所召開「○○支線計畫工程」之會議結論辦理。參見該次會議結論：「本案涉a溪部分，以a溪七十六年公告之水道治理計畫用地範圍線及九十一年公告之河川區域線最寬者為管制範圍，本案橋樑屬跨越河川，請申請單位依『跨河建造物設置審核要點』辦理修正。」可知，此部分與原總規劃報告書所顯示之「沿a溪北岸而行」、「計畫路線位於河川治理計畫用地線外」之規劃條件，確有顯著及重大之不同。參見本會於九十六年六月七日所召開「研商『○○支線計畫』暨『○○支線改善計畫』執行過程遭遇困難協調會」會議紀錄：「主席結論：……本案規劃路線在一百年洪水頻率不會淹沒範圍部分，依水利署建議，日後於重行檢討河川治理線過程，可能落於治理線外，請水利署依程序盡速辦理相關作業，俾利承攬廠商依原設計施作。深槽區範圍，則應檢討減少落墩並加大橋墩跨距，並考量橋墩沖刷問題，儘速檢討辦理設計變更；水利署亦應加快檢討治理線之變更……」，亦見系爭工程之原設計條件，確實因定作人要求承攬廠商改以a溪七十六年公告之水道治理計畫用地範圍線及九十一年公告之河川區域線最寬者為管制範圍而致整體施工內容有重大變更設計。綜上所述，本案既係經定作人指示變更用地位置，致橋樑跨距加長，施工方式完全改變，爰建議定作人依契約變更設計程序，辦理契約變更。. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一六期. 三、○號○段第○○○標○路段工程履約爭議 事. 實承攬廠商為日商乙營造工程股份有限公司台北分公司與丙營造. 股份有限公司聯合承攬組合。定作人為甲工程局。本工程重要時程 ‧簽約日期：2004年2月19日 ‧ 變更設計指示： 2004 年 3 月 11 日協調會：「主線 STA4+813.027∼7+992.885之路線將調整，相關變更圖說將於開工後6個月內提供；收費站預定取消」 ‧開工日：2004年3月12日 ‧定作人應提供用地期限：2004年9月12日 ‧變更設計定案：2005年12月15日請求依據：一般條款第E.12條：「主辦機關按E.1『契約變更』及E.3『變更計畫之提出』所指示之變更設計，符合下述原則之一者，均得歸納為重大契約變更：增加或減少車道數。前述因重大契約變更所增加或減少之工作，不論有無載明於契約之詳細價目表內，由雙方協議單價。」一般條款第E.5條：「由工程司依E.1「契約變更」指示之一切變更，其價款按以下原則決定：……如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價無法引用，應由雙方協議新單價。」換言之，適用一般條款E條，重新議價之要件有二：  有重大契約變更；變更前後之施工條件非同一。. −32−.

(33) 工程承攬契約之重大變更 33. 九十九年八月. 評. 釋. 定作人承認本案為「重大契約變更」. 定作人95年12月4日○○○字第0000000號函：「旨揭變更設計屬重大契約變更……」。 變更前後施工條件變更. 變更後之「○○路邊停車場」，其經濟目的、規模、性質，均非申請人於締約時所得合理預見，與原契約約定之「○○收費站」不具同一性。○○收費站變更為○○路邊停車場，係屬完全不同性質之工作，申請人並非在相同條件下施工。本案相對人一方面採取美國判例法之制度，以契約明定「重大變更」條款，事後又試圖對「重大變更」之法律效果加以限制，導致雙方之糾紛。其實，依據美國案例的說明，可以得知，契約在重大變更後，已經喪失其同一性，因此主張原契約單價，其實有些牽強。. 陸、結. 論. 一、契約變更與契約更新不同，更改亦稱債務更替（ die Schuldersersetzung）：經由此種契約，當事人將原債務關係消滅，而以新的債務關係替代之，其行為意思被稱為更替意思（animus novand），其所欲達成之效果被稱為債務更新（die Novation）。契約更新則係將明確現存之契約使之消滅，而代之以一新的債之關係。在工程承攬契約的契約變更只是變動契約的部分內容，基本架構不變；契約的重大變更由於已經構成原契約基本架構的變動，所以是契約更新。加州最高法院採用廢棄契約原則（doctrine of abandonment of contract）一詞，就是認為此時原契約已經被廢棄了。此時雙方當. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一六期. 事人均廢棄了原有契約，並無疑問。也就是說從加州最高法院的觀點，在有重大變更時，原契約已被廢棄，此點應無疑問。不過法律效果是什麼？此時應該該當於我國解除契約的情形，而其解除的原因通常是由於可歸責於定作人或不可歸責於雙方當事人之事由，依據民法第二六○條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」因此，承攬廠商當然可以就其損失請求賠償。不過雙方當事人間並非從此毫無關係。若承攬廠商此時也仍然願意承攬，雙方等同簽署了一份新的契約。此時相當於我國契約更新的情況。要討論的是，在重大變更的情形，若契約中原有約定處置方式者，當然可以依據契約辦理。若在契約中原無規定者，如在本文所舉之案例，「台○線○○橋改建工程」，通常可分為其變更為可歸責於定作人之事由，或者不可歸責於雙方當事人之事由（如本案之民眾抗爭）等兩類。前者由於契約內容已經與原本之契約並非同一，可認為可歸責於定作人事由之債務不履行。後者則依據情事變更原則。情事變更的法律效果，依據民法第二二七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」以台灣高等法院九十五年上字第六二三號民事判決為例：「退步言，縱認上訴人得主張情事變更，惟因情事變更規定之法律效果，僅契約當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，並未賦予契約當事人契約解除權，是上訴人依情事變更之規定，主張解除合建契約，亦屬無據。」並不認為法院在肯認有情事變更之情形，可以解除或終止契約。不過若以德國民法第三一三條規定之法律效果與我國民法比較，德國法行為基礎變更的法律效果有三種，即：得請求為契約之調整；解除契約；在長期債之關係，得以終止契約替代解除契約。相比之下，我國法院在心態上過於保守。或許可以考量德國法 −34−.

(35) 工程承攬契約之重大變更 35. 九十九年八月. 的新規定，採取相同的看法，比較能適應多元化的社會形態。其實德國在修法前雖無明文規定，也容許解除或終止契約作為情事變更之最後手段（ultima ratio） 60。目前德國法院實務在情事變更並未賦予一定之法律效果，也不會首先考量將契約解除或終止，而是盡可能的找尋維持原契約的機會。也就是找尋對於雙方承諾之義務作盡可能最弱的干預。於價值失衡（die Äquivalenzstörungen）時，最常見的措施是調整對待給付之價值與給付間使其回復均衡。問題是對相對人而言，係在私法自治決定外，強迫其接受新的價值關係。當然此時相對人也可以選擇解除契約61。不過承攬契約，以我國民法第四九一條規定為例：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」說明了價金並非承攬契約之必要條件，價金尚未談妥，承攬廠商已經開始施作，並不妨礙變更後契約之成立。縱然認為雙方間不再有契約關係，在大陸法系下，承攬廠商仍然可以依據不當得利或無因管理等法定債之關係請求。我國的民法雖然是德國法體系，對於工程承攬契約卻由於法條規範過於簡略，且對於各種承攬契約，小從理髮，大到數百億之工程契約，均適用相同之法條，當然有所不足。因此契約就成了最重要的補充。然而對於工程承攬契約之規範內容，卻常有甚多不足之處。其中對於「重大變更」的法律效果，就是其一。二、在我國案例一「台六線○○橋改建工程」，雖然契約沒有約定，但因變更原因非屬可歸責機關之事由（民眾抗爭），因此尚可適用情事變更原則。在我國案例三「○○支線計畫工程（設計施 60 61. Münchener Kommentar zum BGB/Roth, § 313, Rn. 102. Münchener Kommentar zum BGB/Roth, aaO., § 313, Rn. 105.. −35−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一六期. 工統包）第一標0K+000~2K+000」履約爭議調解案情況，屬於可歸責定作人事由之變更，承攬廠商也可以主張解除或終止契約，不過此種方式，對於採購效率極端不利。三、在我國的公共工程，由於政府採購法的規範，若契約內容事後大幅變更，以致於和原契約已經不具備同一性者，是否當然可以和原承攬廠商議價，原也不無爭議。政府採購法第二十二條第一項第六款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：……六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」看起來，只要新的契約標的金額高於原來主契約的50%62，機關並不被允許與原承攬廠商逕行簽約。但是承攬人一旦繼續履行變更後之契約，新契約並不會無效。因為政府採購法第二十二條第一項第六款規定，對於違反時的法律效果並未明定，最多是機關遭到上級的指責，與承攬廠商無關。四、不過前述情況，若要重新招標，應該依據政府採購法第六十四條：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。」公共工程委員會頒布的採購契約要項第六十六點（因政策變更之終止或解除契約）也規定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約。但應補償廠商因此所生之損失。」依據此種約定方式，若未有明文排除，承. 62. 參見本文註3，公共工程委員會認為：「政府採購法對契約變更之規定，僅除該變更係屬追加原契約以外之工程，有不得逾原主契約金額50%之限制外，其餘並無追加金額之上限規定，須依個案需求核實辦理。」. −36−.

(37) 工程承攬契約之重大變更 37. 九十九年八月. 攬廠商除了所受損害外，對於所失利益也可以求償。不過目前多半政府機關的定型化契約範本均有明文排除所失利益之求償63。機關若與原承攬廠商逕行簽約（「繼續施作」），不見得划不來。但是如要全盤採取美國法的制度，要先修法，機關才能沒有後顧之憂。五、若契約內容於事後大幅變更，必須追加契約以外之工程，法律適用看起來比較清晰。不過，此種態樣僅是美國聯邦法院所指重大變更類型中一種之部分。其他類型，如業主多次變更導致實質內容已不同於原契約、單一指示變更已大幅增加成本及嚴重干擾其施工、大幅減項導致施工成本上揚等重大變更類型，未必均該當我國政府採購法第二十二條第一項第六款之要件，當然只要有契約明定，並無適用上的問題。 63. 最高法院94年台上字第2300號判決：「而且按關於債務不履行之損害賠償範圍，如當事人雙方於訂立契約時已另有約定，自應受該約定之限制，債權人無再請求債務人賠償其他所受之損害及所失利益之餘地，此觀民法第216條第1項前段之規定自明。」反推，若無規範當然包括所失利益。惟實際上公共工程委員會「工程採購契約範本」第21條第6款：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」均以契約條款將所失利益明文排除。2007年5月24日修正，http://www.pcc.gov.tw/cht/index.php? basesrc=index.php%3Fact%3Dsearch%26code%3Dsearch2，最後瀏覽日：2008年月12月24日。台北市政府工程採購契約範本第50條（不可歸責於乙方之契約終止或解除）規定同此：「 因可歸責於甲方之事由，致乙方未能開工、延期開工或無法施工，其期間逾六個月者，乙方得請求甲方辦理開工或繼續施工，如甲方自接獲通知之次日起逾十四日，仍無法同意乙方開工或繼續施工時，乙方得終止契約或解除契約。甲、乙雙方應儘速完成清點數量及點驗結算作業，並得依下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償，但不得請求所失利益之補償。……甲方因政策變更，依契約繼續履行反而不符公共利益者，得終止或解除部分或全部契約；乙方於接獲甲方通知後，應立即停工並負責遣散工人，清理現場、維護工區至甲方接管為止。甲、乙雙方應儘速完成清點數量及點驗結算作業，其已完成之工程及已進場之材料機具設備，由甲方依契約或準用前款第二目工程開工後無法繼續施工之約定，核實給付。但不包括所失利益。」. −37−.