論不能犯在刑法上之角色與地位

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論不能犯在刑法上之角色與地位. 研究生：李衣婷撰指導教授：黃常仁教授. 中華民國九十八年六月.

(2) 論不能犯在刑法上之角色與地位指導教授：黃常仁教授德國哥廷根大學法學博士國立高雄大學法律學系暨研究所專任教授. 學生：李衣婷國立高雄大學法律學系研究所碩士班刑事法組. 摘要. 我國刑法第二十六條不能未遂之規定，就何謂「不能」與「危險」，實務與學界見解分歧，迄無定論，以致於具體個案適用上產生爭議。欲解決此一難題，首先，本文將不能未遂定位在普通未遂之下位概念，擬從處罰未遂犯之理論根據著手，並分析探討未遂犯之結構，從而得出不能未遂與普通未遂之區別所在。其次，分析並檢討我國刑法第二十六條規定之立法沿革，以探求不能未遂之本質為何。從比較法解釋之觀點與學說理論之發展軌跡逐一檢視「不能犯」在刑法理論上所產生之質變，並檢討我國司法實務見解對於「不能犯」之詮釋與說明是否妥適。再者，釐清並探究系爭規定所謂「不能」與「危險」之概念意義及其間之關連性，並評析學界對於不能犯所提出之判斷準據。又所謂「危險概念」在刑法上所代表之意義，於「不能犯」中究應如何解釋與判斷之，其與危險犯之「危險」（抽象危險或具體危險）或判斷著手之「直接危險」間之關係又為如何。綜上，於了解不能犯之本質與結構後，進一步檢驗其與幻覺犯之區別何在，尤其在「規範性要素解釋錯誤」、「空白構成要件認識錯誤」及「主體不能」等問題上作深入之探討。此外，並說明「不能犯」與「迷信犯」之間的界線何在。甚且，於「不能犯之教唆犯或幫助犯」與「教唆或幫助行為本身之不能」之情形， i.

(3) 在民國九十四年刑法修正前後，又應如何處理。最後，於了解不能犯在刑法上之角色與地位後，對於我國刑法就不能犯之法律效果即所謂「不罰」，其意義與妥當性提出評釋並檢討之，並提供本文對於現行刑法第二十六條規定之修法建議，以供參考。關鍵字：普通未遂、不能未遂、不能犯、迷信犯、幻覺犯、危險、不能. ii.

(4) 誌謝古人云：「一人知足亦已足；畢生自修無盡期。」曾經，我是個極度叛逆的孩子，無法適應制式化的教育，不願接受這現實、殘酷的社會，我活在一個由自我想像所構築的世界裡。進入高大，正逢我人生的低潮期，獨自面對生存所可能帶來之挑戰，再艱辛、困難，也不會動搖我追求夢想的堅持。在這樣的求學過程中，要感謝的人很多，大多都是我不認識的，鼓勵我、幫助我的，一點一滴我都將之刻在心裡，我能報答的，就是當個有用的人！研究所求學的這段期間，對我影響最深的，是黃教授常仁。有幸身為老師的助理三年，讓我學習到研究學問必須力求嚴謹之外，更重要的是－做事的態度。專心的做好一件事，就是最偉大的事了。在老師身上，我看到了解決問題所需要的智慧與勇氣，這不僅是一位優秀的思想家所需要，更是法律人所應具備的。而這正是我心目中一直堅持的夢想，是對於自己的期許，也是在未來每一個日子裡所必須提醒自己的箴言。另外，我要感謝陳教授子平以及謝教授開平，感謝二位老師願意擔任我的口試指導委員，您們的建議以及批評指教，使我在論文寫作上，不論是修辭或是結構等，得以更嚴謹、完整。也要感謝謝開平老師在我的碩士論文寫作期間，對於日文文義或文法結構上的疏理、解惑，以及日文資料的提供與幫助，這些幫助使得我在撰寫的過程中得以更加順利，並更能掌握問題的相關爭議。此外，另要感謝吳教授俊毅，不論是在大學部或是在研究所的求學期間，對於我的鼓勵與指導，使我毅然決然往刑事法領域邁進。此一啟蒙的過程，是我選擇專業法學研究領域的一個轉捩點。並要感謝傳璟學長，學長在我論文的構思過程中，提供不少意見以及寫作技巧等建議，讓我更能有自信地表達出心中沉思已久的疑問，以及大學同窗好友愉嵐同學之辛苦校稿。對於其他在研究所一起上課的同學、學長姐，在此也要一併予以致謝，感謝您們平日對於我的鼓勵與幫助，使我在高雄大學這所美麗的學校增添許多珍貴的回憶。 iii.

(5) 最後，我要感謝的人，是我的祖父母，祖母雖於我高中一年級時去世，但他們的養育之恩，今世恐難回報。而祖父的辛苦扶養、以及樂觀向上的精神，總是在我徬徨或脆弱的時候，像一道光芒射進我灰暗的心房，讓我重拾希望與動力，繼續向那無知的將來邁進。蘇格拉底曾說：「未經檢驗的生命不值得活。」未來，我將繼續以我的生命，向那真理、光明邁進。還要感謝的是高雄大學的每一位老師，曾經給我的鼓勵、教誨和幫助，讓我的人生得以更趨成熟之境，也由衷地感謝支持我的朋友和家人，以及淑雅的鼓勵與照顧，因為您們的存在，讓我感覺到自己是如此的幸福與富有。. 感激之意，溢於言辭矣！. 李衣婷 2009 年 7 年 15 日楠梓. iv.

(6) 目次摘要 ..................................................... I 誌謝 ................................................... III 目次 ..................................................... V. 第一章緒論 .............................................. 1 第一節研究目的 ............................................. 1 第二節研究方法與範圍 ....................................... 2 第三節概念釐清 ............................................. 3 第一項不能犯與不能未遂 ................................... 3 第二項普通未遂與障礙未遂 ................................. 3. 第二章未遂犯可罰性之理論依據 ............................ 7 第一節概說 ................................................. 7 第二節客觀未遂理論 ......................................... 8 第三節主觀未遂理論 ......................................... 9 第四節印象理論 ............................................ 10 第五節以積極一般預防為導向的法益保護觀 .................... 12 第六節小結 ................................................ 13. 第三章未遂犯與不能犯之結構關係 ......................... 17 第一節二者之結構關係 ...................................... 17 第一項不能犯非屬未遂犯之範疇 ............................ 18 第一款以「實行行為定型性」之欠缺為由 .................. 18 第二款以「欠缺具體之危險發生」為由 .................... 20 第二節未遂犯的判斷始點（著手…實行）與不能犯 .............. 23 第一項著手的判斷準據 .................................... 23 第一款實質客觀說與主客觀混合說 ........................ 23 第二款著手中的「危險」概念與判斷標準 .................. 26 第三款不作為犯之著手判斷 .............................. 28 v.

(7) 第二項著手的判斷與不能犯之關連性 ........................ 30 第三節小結 ................................................ 31. 第四章論刑法第二十六條規定 ............................. 33 第一節概說 ................................................ 33 第二節歷史沿革 ............................................ 34 第一項民國元年之暫行新刑律（簡稱「暫行律」） ............. 34 第二項民國十七年舊刑法 .................................. 36 第三項民國二十四年舊刑法 ................................ 37 第四項民國九十四年現行刑法 .............................. 38 第五項小結 .............................................. 40 第三節「不能」與「無危險」之關連性 ........................ 41 第四節不能犯之本質與及其結構性問題 ........................ 44 第一項不能犯論爭之緣起與現狀 ............................ 44 第一款從「不能」之概念出發 ............................ 44 第一目絕對不能與相對不能說........................... 44 第二目法律不能說（或稱「事實欠缺理論」）.............. 48 第二款不能犯中之「危險」意義 .......................... 50 第一目以「一般大眾對於行為之不安感」－兼評「具體危險說」 ..................................................... 50 第二目以「行為人重大之誤認」－評德國法例............. 53 第三目以「客觀上完全不能導致既遂狀態」作評析......... 57 第二項小結 .............................................. 64 第五節不能犯、幻覺犯與迷信犯 .............................. 67 第一項不能犯與幻覺犯 .................................... 67 第一款對於「規範性要素」解釋錯誤 ...................... 67 第二款對於「空白構成要件」認識錯誤 .................... 73 第三款主體不能之情形 .................................. 76 第一目作為義務之錯誤認識............................. 79 第二項不能犯與迷信犯 .................................... 82 第三項小結 .............................................. 86 vi.

(8) 第五章不能未遂之「不罰」事由 ........................... 89 第一節不罰之意義 .......................................... 89 第二節刑法第二十六條規定之「不罰」 ........................ 93 第三節小結 ................................................ 97. 第六章論教唆或幫助行為之不能 ........................... 99 第一節概說 ................................................ 99 第二節不能犯之教唆犯 ..................................... 100 第三節教唆行為之不能 ..................................... 101 第四節不能犯之幫助犯 ..................................... 103 第五節幫助行為之不能 ..................................... 104 第六節小結 ............................................... 105. 第七章結論與建議 ...................................... 107 參考文獻 ............................................... 113. vii.

(9) viii.

(10) 第一章緒論. 第一節研究目的我國刑法第二十六條不能未遂之規定，就何謂「不能」與「危險」，實務與學界見解分歧，迄無定論，以致於具體個案適用上產生爭議。又，不能犯究為未遂犯之下位概念，抑或獨立於未遂犯概念體系之外？且，就不能未遂與普通未遂之區別標準為何，亦無一客觀標準可供依循，以致就相類似之具體個案，實務見解卻有矛盾之裁判解釋。此些問題，與未遂犯所採取的可罰性依據關聯甚密，並因所採取之理論的不同而導致不能犯在刑法上之角色與地位有所更動，乃至於模糊，甚至出現根本否定不能犯概念之存在者 1 。於茲，藉由重新認識未遂犯之理論依據，並檢視未遂犯與不能犯的結構關係，以得出不能犯在刑法上所扮演之角色與地位為何。其次，本文擬分析並檢討現行刑法第二十六條規定之立法沿革與理由，以探求不能犯在我國法制史上所代表之意義。尤其，不能犯與所謂「幻覺犯」、「迷信犯」、「事實欠缺」之區別標準與實益何在？再者，於釐清「不能」與「危險」在不能犯之本質中所代表之意義後，重新檢視國內學說與實務見解對不能犯之詮釋，以了解爭議之原因所在。最後，對於我國刑法就不能未遂之法律效果「不罰」之意義與妥當性，提出評釋並檢討之，冀求本文之研究而還原不能犯在立法論上、解釋論上應有之面貌。. 1. 柯耀程，刑法概論，頁 337；鄭逸哲，錯誤的現有「構成事實錯誤理論」，月旦法學雜誌，第. 160 期，頁 248；有認為應以「事實欠缺」概念取代「不能犯」，甚至主張廢除現行刑法第 26 條規定者。就此，尚參閱：黃翰義，從本質論之觀點談未遂犯之實然與應然，法官協會雜誌，第 10 卷第 2 期，頁 195-196。 1.

(11) 第二節研究方法與範圍本文欲透過傳統法律解釋方法（文義解釋、歷史解釋、體系解釋、規範目的解釋等）以及從比較法解釋之觀點，探求不能犯之本質為何。就第二章未遂犯可罰性之理論依據以及第三章「未遂犯與不能犯之結構關係」之撰寫上，主要以學界所提出之理論為批判與評釋之內容。而就第四章「論刑法第二十六條規定」的部份，則以歷史解釋為探討之切入點，先就立法背景為一初步了解之後，始就現行刑法第二十六條規定為分析說明，尤其以「不能」與「危險」之關連性為論述之主軸，探討二者之關係究竟為何？究係「獨立要件」抑或「規範重疊」？於上述說明之後，以我國及日本學界或實務見解所提出之理論與案例為分析評釋之對象，並深入探討不能犯及「幻覺犯」與「迷信犯」之區別實益及判斷準據，以掌握不能犯的問題核心。此外，就第五章「不能未遂之『不罰』事由」的部分，則從刑罰理論與未遂犯之處罰根據出發，檢討現行刑法第二十六規定法律效果「不罰」之正當性與妥當性基礎何在，以及此一「不罰」之意義究竟為何。第六章所欲處理的問題有兩項：第一，先說明所謂「不能犯之教唆犯或幫助犯」之概念，即當正犯為「不能犯」時，與其參與犯（教唆犯、幫助犯）之間的關係，作為探討之課題。第二，分析說明「教唆行為之不能」與「幫助行為之不能」之概念意義究何所指。尤其在民國九十四年刪除刑法第二十九條第三項未遂教唆之規定以及第二十六條將不能未遂之法律效果修正為「不罰」後，此等問題究竟應如何處理與適用法律？！最後，就第七章結論之部分，則歸納本文各章節之重點，並提出本文意見，就不能犯在刑法上之角色與地位作正確之定位，尤其是對於現行刑法第二十六條規定之修法建議，以供參考。. 2.

(12) 第三節概念釐清. 第一項不能犯與不能未遂. 有關「不能犯」與「不能未遂」之區別，有認為二者所指內容相同。亦有不加區別，同時使用「不能犯」與「不能未遂」的用語 3 。亦有學界 4 認為「基於刑事政策的理由若認為不能未遂具有可罰性，而在刑法設有處罰不能未遂行為的規定者，始成立不能犯。」若依此一看法，從反面推知，若不能未遂未經刑法明文處罰者，則不成立不能犯。然而，如日本刑法並無處罰不能未遂之明文，但學界 5 仍以不具可罰性的「不能犯」稱之，則是否仍以「可罰性」具備與否做為區別「不能未遂」與「不能犯」之標準，恐值商榷。 2. 惟細究「犯」此一字意義，例如：行為犯、結果犯、抽象危險犯、具體危險犯……等，似在強調某罪的犯罪性質而言，然「不能犯」似非在強調某罪的犯罪性質，毋寧係在描述、說明「不能之未遂行為（或「狀態」）」本身，而實施不能未遂之行為人，以「不能犯」稱之並無不可。由此觀之，不能犯與不能未遂之實質內容應無不同。又如民國九十四年刑法修正第二十六條規定之修正理由，則使用「不能未遂犯」此一用語，本文以為，「不能未遂犯」應係相對於「普通未遂犯」之概念而來，其意義與不能犯或不能未遂仍屬相同。. 第二項普通未遂與障礙未遂. 次就「普通未遂」與「障礙未遂」的概念區別而言，必須先說明者，乃依日本刑法第四十三條規定「著手於犯罪之實行而未達既遂 2. 蔡聖偉，不能未遂之研究，輔仁大學法律研究所碩士論文，頁 5；童子斌，不能犯的危險概念. 之基礎研究，法學叢刊，第 166 期，頁 88-89。 3. 林東茂，刑法綜覽，頁 1 之 214 以下；林鈺雄，新刑法總則，頁 354 以下；黃常仁，刑法總論. －邏輯分析與體系論證，頁 183 以下；蔡墩銘，刑法總論，頁 236-237。 4. 林山田，刑法通論（上冊），頁 498；団藤重光，刑法綱要総論，頁 166；竹田直平，不能犯，. 頁 36；前田雅英，刑法総論講義，頁 153 以下。 5. 野村稔編，刑法総論，頁 211；福田平，刑法総論，頁 239；新倉修，不能犯，頁 279。 3.

(13) 者，得減輕其刑。但以自己的意思而中止犯罪者，減輕或免除其刑。」 6 就此一規定的解釋，部分學界 7 將但書的規定稱為「中止未遂」，除了中止未遂以外的未遂，稱為「障礙未遂」。亦有認為 8 未遂犯有廣狹之分，狹義的未遂犯係指「障礙未遂」與「中止未遂」，廣義的未遂犯則包括「不能未遂」，惟此種區分方式似乎只是為了符合實定法及學理的解釋而來，並無太大實益。有認為 9 不能犯因不具有危險，而為「適法行為」。惟亦有認為 10 不能犯非屬未遂犯之概念者。亦有認為 11 不能犯與未遂犯具有表裡的關係。而日本改正刑法草案第二十五條規定「行為的性質，根本不能發生結果者，作為未遂犯而不罰。」 12 此則明示不能犯不具可罰性。由上述可知，不能犯與普通未遂犯的關係，有各種解釋，然而，根本的問題在於不能犯在日本實定法上並無規範，為了符合實定法此一規範空缺之現象，學界紛紛採取客觀未遂理論之立場，並以此一理論背景為出發，進而將「對於法益侵害的具體危險性」或「構成要件結果發生的現實危險性」13 做更進一步的概念詮釋，並藉此區分不能. 6. 日本刑法第 43 條規定：「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽する. ことができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。」 7. 前田雅英，同註 4，頁 141；野村稔編，同註 5，頁 200；福田平．大塚仁編，刑法総論，. 頁 172；木村亀二，刑法総論，頁 358-359。 8. 曾根威彥，刑法総論，頁 224。. 9. 曾根威彥，同註 8，頁 232。氏認為不能犯雖屬廣義的未遂犯，然並非犯罪行為。此種理解方. 式，似乎將未遂犯分為適法的未遂與不適法的未遂。然若各該本罪不處罰未遂，則此時之未遂行為，難道不也是種「適法的未遂行為」？若然，則將不能未遂理解為（廣義的）適法的未遂行為，豈不與（狹義的）適法的未遂行為產生不必要之概念混亂？！又未遂犯既然係相對於既遂犯之犯罪構造，仍具有刑法上之行為非價，僅係在各罪中是否處罰未遂行為，此乃刑事政策的考量，似乎並非適法或不適法的問題，而是處罰與否的問題。 10. 団藤重光，同註 4，頁 355。有認為不能未遂因為完全不具備實現構成要件結果之可能性，故. 「構成要件不該當」，於刑法上不具特別的意義。就此，尚參閱：福田平・大塚仁編，同註 7，頁 172、185；福田平，同註 5，頁 239。另一方面，亦有認為因不能未遂根本不存在所謂「犯罪實行的行為」，故非未遂犯之下位概念。就此，尚參閱：新倉修，同註 5，頁 279；井田良，刑法総論の理論構造，頁 261。 11. 村井敏邦，不能犯，頁 170。. 12. 昭和 49 年（1974 年）日本改正刑法草案第 25 條：「行為が、その性質上、結果を発生させる. ことのおよそ不能なものであったときは、未遂犯としてはこれを罰しない。」 13. 野村稔編，同註 5，頁 202。. 4.

(14) 未遂與普通未遂。相反的，於德國 14 或我國就不能未遂均有實定法上之規範依據，從而將「不能未遂解釋為普通未遂之下位概念，並具有可罰性」，並採取印象理論以呼應實定法的解釋，乃成為我國學界之多數見解。在我國，依刑法第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」此一未遂型態，立法理由 15 稱之為「一般未遂」，學界 16 有稱為「普通未遂」者，以別於第二十六條之不能未遂與第二十七條之中止未遂，但亦有以「障礙未遂」稱之者 17，或「失敗未遂」稱之者 18 。惟不論以何種名稱稱之，其所指涉之內容並無差異 19 。亦有認為 20 應區分「普通未遂」與「障礙未遂」一詞，前者乃在法條競合觀點下使用的名稱，後者則是依未遂原因區分下的其中一部份。換言之，普通未遂乃障礙未遂、不能未遂與中止未遂的上位概念，為廣義性的未遂犯，而障礙未遂僅是在普通未遂的概念下扣除不能未遂與中止未遂的其餘未遂型態。實則，就未遂犯之本質而言，須與既遂犯之犯罪結構一併觀察始能知其全貌。就行為之階段過程觀察，犯罪之「既遂」指的是構成要件已被完全實現之狀態（階段），相對地，「未遂」即是一種構成要件 21 未被完全實現之狀態（階段）。然若仔細觀察形成未遂之原因，則可區分為行為自始即不能達成既遂狀態者，以及因行為人出於己意中. 14. 德國學界通說係採印象理論作為未遂犯之可罰性依據。就此，尚參閱：Fischer, StGB, § 22 Rn.. 40; Lackner / Kühl, StGB, § 22 Rn.11.另參照德國刑法第 23 條規定，其中就第 3 項規定為「行為人若出於重大無知而誤認其犯罪所嘗試所施之客體種類或所以違犯犯罪之手段，完全不能導致既遂者，法院得免除其刑或依裁量減輕其刑。」我國學界有稱之為「出於重大無知之不能未遂」，藉此區別「普通之不能未遂」仍係依普通未遂加以處罰。就此，尚參閱：蔡聖偉，評 2005 年關於不能未遂的修法－兼論刑法上行為規範與制裁規範的區分，政大法學評論，第 91 期，頁 371。 15. 參閱刑法第 25 條修正理由。. 16. 林山田，同註 4，頁 460；林東茂，同註 3，頁 1 之 212。亦有同時使用「普通未遂」與「障. 礙未遂」之用語者，參閱：林鈺雄，同註 3，頁 345；陳子平，刑法總論，頁 375；張麗卿，刑法總則理論與運用，頁 279；甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁 226。亦有同時使用「一般未遂」或「普通未遂」者，參閱：黃常仁，同註 3，頁 169。 17. 蔡墩銘，同註 3，頁 236；靳宗立，我國刑法不能犯之解釋與辨正，法學叢刊，第 207 期，頁. 24-27。 18. 黃榮堅，基礎刑法學（下冊），頁 575。. 19. 關於我國未遂犯之沿革，其條文用語之演變，參閱：靳宗立，同註 17，頁 24-27。. 20. 劉幸義，由法學方法論角度論未遂之概念、結構與修法，月旦法學雜誌，第 123 期，頁 40。. 21. 木村亀二，同註 7，頁 349；福田平，同註 5，頁 229。 5.

(15) 止犯意而導致構成要件未被完全實現。除了以上二種原因在刑法上有特別的評價與規範外，其餘的未遂形態，則為刑法第二十五條規定所欲處理的對象。是故，就邏輯上而言，若能符合未遂犯之基本結構，則勢必進入第二十五條之規範射程，進而再區分形成未遂之原因，是否有第二十六條不能未遂或第二十七條中止未遂規定之適用。然而，在實際案例之思考邏輯上，通常是先判斷是否為既遂，若否，依次判斷是否為中止未遂，抑或不能未遂；若均否，則為普通未遂。若然，則所謂的「未遂犯」，僅是一種廣義性的稱謂，所謂的「普通未遂」或「一般未遂」，其所指的內涵實已異於不能未遂與中止未遂之規範概念。若以「障礙未遂」稱之，以限縮「普通未遂」之範圍，則在邏輯上，恐形成概念重疊，且就「障礙」一詞，並無法精確表達普通（一般）未遂犯所具有的廣義性性格。在概念操作上，若「普通未遂」一詞已能標示出與「不能未遂」之差異性，即不需另外創造「障礙未遂」，且「障礙未遂」一詞容易令人產生混淆，難道構成中止未遂的中止原因，行為人出於己意而永久的中止犯罪行為的實行或積極的防止結果的發生，此種出於自發性的動機，對於行為人而言，不也是一種對於原本實行犯罪計畫的過程中所不可預測到的障礙嗎？而在不能未遂的情形，不論是出於客體不能、主體不能或是手段不能，此等不能的原因，對於行為人主觀的犯罪計畫而言，更是一種無法預測的障礙！是故，為了論述的一致性，本文仍以「普通未遂」一詞作為刑法第二十五條規定的稱謂。綜上所述，本文在進入不能犯與其他相關問題或概念之討論前，所依循的基本思考，即如圖一所示者。. 普通未遂犯 § 25. 幻覺犯. 迷信犯不能犯. 中止犯. § 26. § 27. 圖一：不能犯在刑法上的體系位置 6.

(16) 第二章未遂犯可罰性之理論依據. 第一節概說按刑法係以既遂犯之犯罪結構為立法之基礎，蓋在既遂之狀態，已有法益侵害之結果或危險產生，此際，施以刑罰制裁具有其正當性基礎在。學界多數認為 22 刑法之首要（主要）目的在於法益之保護 23 ，在未遂之情形，犯罪結果既然未發生或實行行為尚未完成，對於法益之侵害或侵害之危險程度自然不如完全實行構成要件的既遂狀態。至於刑法為何對於此等未遂行為仍加以處罰，此乃未遂犯之可罰性根據之問題。本文以為，尋求未遂犯之可罰性依據，並非一定要以「刑法之首要或主要目的在於法益之保護」為立論之前提，否則，可能會曲解或混淆未遂犯之本質與判斷結構 24 。此外，因所採取之理論依據不同，亦會影響不能犯在刑法上是否具有可罰性之結論。然而，在進入理論根據之分析前，先就日本現行刑法觀之，並無處罰不能犯之條文，故不論實務或學界在論述未遂犯之處罰根據時，多數採取客觀未遂理論之見解，用以符合實定法之解釋。然此之解釋結果，將造成不能犯並不具有可罰性之結論外，並以「危險」之有無 22. 柯耀程，不能未遂之檢討，頁 412-413；高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷，頁 39；陳子平，. 未遂犯修正草案之評論，月旦法學雜誌，第 93 期，頁 95；野村稔編，同註 5，頁 202；西原春夫，刑法総論（上卷），頁 321。 23. 刑法之目的應係法益之保護，抑或規範之維護，此在日本學界曾引起激烈的爭論。本文以為，. 刑法之目的應係兼具二者，並非「主要」目的在於保護法益。按法益保護說之論點，將法益與倫理完全分別開來，認為只要對於法益之侵害或危險不具備時，則根本不具可罰性；反之，規範保護說之論點，認為實定法與倫理乃一體兩面，刑法規範具有最小社會倫理性，重視「義務（行為人的義務）」概念以及「社會倫理（規範）」概念，惟二者其實可以並存，並不衝突。二者之差別在於，前者注重結果的侵害法益，後者則注重行為之違反規範，行為與結果本係事件的兩個階段，換言之，在刑法之評價上，不應該也不必要僅侷限法益之保護此一目的觀來作行為之評價。況且，法律與倫理道德，並非完全可以切割開來，兩者仍具有一定之關連性，完全脫離倫理道德之法律，如何得到社會一般大眾之認同與服從，是有疑問的。關於法益保護說與規範保護說理論之詳細介紹，可參閱：鄭善印，刑法的目的只有法益保護嗎－以日本刑法學說為觀察核心，頁 649-668。 24. 此一問題之重要性，在於判斷「著手」概念中的「直接危險」時，或「未遂犯」是否得作為. 「危險犯」或「結果犯」予以理解，甚至影響「不能犯」是否屬於未遂犯之下位概念。此等問題，本文於後述有詳細之說明。 7.

(17) 區別普通未遂與不能未遂之判斷準據 25 。反觀我國學界所持之見解，因有刑法第二十六條的明文規定，於九十四年二月二日修正前，法律效果為「減輕或免除其刑」，多數見解 26 均採取印象理論用以符合實定法之規範現象；然於修正後，法律效果卻改為「不罰」，修正理由強調「如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁……宜改採客觀理論為宜。」由此可知，未遂犯之處罰依據與不能犯之可罰性問題息息相關。於茲，試就不同理論見解分別說明如后。. 第二節客觀未遂理論客觀未遂理論 27 認為未遂行為之所以處罰者，乃在於該行為已形成法律所保護的法益發生「危險」，預備、陰謀與未遂之區別在於危險性之程度，同時，行為人的主觀意思不論係在未遂階段或既遂狀態，皆無差異，所不同者，僅在於構成要件之結果是否被實現，因為欠缺結果不法，故必減輕其刑，對於本質上不可能產生侵害結果之不能未遂，則認為不具可罰性。按客觀未遂理論以「行為對於法益是否有造成危險，作為對未遂行為施以刑罰的正當性」的說法，有幾個問題點必須予以釐清。首先，就是所謂的「危險」該如何判斷？也因此一判斷標準的選擇而出現以「事後」立場為判斷的「舊客觀未遂理論」與以「事前」（行為時）. 25. 西原春夫，同註 22，頁 321；野村稔編，同註 5，頁 202；奧村正雄，不能犯における危険. 判断，頁 80-81；野村稔，未遂犯の処罰根拠－実質的客観說（折衷說）の立場から，頁 29；曾根威彥，刑法の重要問題（総論），頁 248-249；曾根威彥，同註 8，頁 231；村井敏邦，同註 11，頁 167；松村格，日本刑法（総則講義案），頁 160；前田雅英，同註 4，頁 153；大塚仁，刑法概說（総論），頁 237；香川達夫，刑法講義（総論），頁 320；竹田直平，同註 4，頁 36-37；井田良，同註 10，頁 261。 26. 黃常仁，同註 3，頁 187；林山田，同註 4，頁 462；林鈺雄，同註 3，頁 347；林東茂，同註. 3，頁 1 之 213；張麗卿，同註 16，頁 283；黃榮堅，刑法解題－關於不能未遂，頁 124；余振華，未遂犯，頁 129。有認為是主觀未遂理論與客觀未遂理論的調和者，參閱：褚劍鴻，不能犯處罰理論之爭論，法令月刊，第 45 卷第 5 期，頁 4；韓忠謨，刑法原理，頁 282。 27. 柯耀程，同註 22，頁 408；林山田，同註 4，頁 460-461；野村稔編，同註 5，頁 202；曾根. 威彥，同註 25，頁 248；福田平・大塚仁編，同註 7，頁 172-173；塩見淳，未遂犯と中止犯，頁 66。 8.

(18) 立場為判斷的「新客觀未遂理論」 28 。就此兩項理論所面臨的問題，與日本學界所提出用以區別不能未遂與普通未遂的「客觀危險說」與「具體危險說」內容相同，容後（第四章、第四節、第一項、第一款、第一目及第二款、第一目）詳述。其次，就所謂之「危險」，日本學界 29 有認為應從違法性的本質出發，即從「行為無價值」或「結果無價值」的觀點，用以詮釋「危險」之概念，並進一步區分成「行為之危險」或「結果之危險」。然而，本文以為，「危險」之有無，應係在構成要件之層次思考、判斷，而非在違法性，蓋危險係指法益侵害之可能性，與不法行為本身之判斷、解釋息息相關 30 。此外，此一理論與我國實定法不符，因依第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰……並得按既遂犯之刑減輕之。」並非如此一理論所要求的法律效果「與既遂犯同視」。. 第三節主觀未遂理論主觀未遂理論認為未遂犯的處罰依據在於行為人以其未遂行為顯露其主觀的法敵對意思 31 ，故當行為人甘冒違反規範之風險，而為逾越法律規範之行為時，已足以彰顯其行為之不法，至於是否因此而發生結果之侵害或危險，則與行為的非價判斷不生影響。此理論承認不能未遂之可罰性，由於既遂狀態與未遂行為所表現在主觀心態上的法敵對意思係屬相同，故兩者原則上應予相同的刑罰。而對於中止未遂之情形，由於行為人已轉換其主觀上的法敵對意思，主觀意思之轉變足以影響不法內涵的判定，故不論是否發生侵害之結果，只要行為人於行為完成前因己意之中止而為行為之轉向，則對於該行為的可罰. 28. 關於舊客觀未遂理論與新客觀未遂理論的介紹，可參閱：蔡聖偉，同註 2，頁 9-18。. 29. 村井敏邦，同註 11，頁 173-174；野村稔編，同註 5，頁 205；奧村正雄，同註 25，頁 80；. 曾根威彥，同註 8，頁 226；曾根威彥，同註 25，頁 248-249；西原春夫，同註 22，頁 321。 30. 對於危險概念之介紹說明，請參考第四章、第四節、第二項。有論者認為「不法行為構成要. 件」、「行為構成要件相當性」與「法益侵害」乃一體三面者。就此，尚參閱：黃常仁，同註 3，頁 3-4。 31. 林山田，同註 4，頁 461；林鈺雄，同註 3，頁 346；甘添貴、謝庭晃，同註 16，頁 226；野. 村稔編，同註 5，頁 201-202；曾根威彥，同註 8，頁 226；塩見淳，同註 27，頁 66。詳細介紹請參閱：蔡聖偉，同註 2，頁 16-18。 9.

(19) 性，勢必須為減輕之認定 32 。此理論之缺點有三，首先，若未遂犯之可罰性基礎在於其主觀上的法敵對意思，則理應所有的未遂行為皆應處罰，但在立法論上顯然不是如此 33 ，此其一。其次，無法區別陰謀、預備、未遂與既遂，恐造成可罰範圍過於廣泛 34 ，此其二。若貫徹此一理論，則迷信犯亦有其可罰性才是，然支持此說的論者卻又以「必須利用因果法則的實現意思為必要」來排除迷信犯 35 ，顯存在內在矛盾，此其三。此外，依刑法第二十五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」就此，因其並非規定與既遂犯同視之，可見，我國亦非純粹採取主觀未遂理論。. 第四節印象理論此一理論主要係從主觀未遂理論出發，但對於未遂犯之可罰性基礎，則輔以未遂行為對於社會心理所造成之作用，亦即輔以未遂行為在客觀上足以震撼（危害）社會一般大眾對法律秩序之信賴感而言 36。此說遭受批評之處，主要不外乎「印象」概念過於模糊 37 。針對. 32. 柯耀程，同註 22，頁 409。. 33. 持同一見解者，參閱：西原春夫，同註 22，頁 321。不論是我國、日本、或德國法例，並不. 是所有的犯罪型態皆處罰未遂行為。我國刑法第 25 條第 2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕」、日本刑法第 44 條規定：「未遂之處罰，依各該本條之規定。」（未遂を罰する場合は、各本条で定める。）、德國刑法第 23 條第 1 項規定：「重罪的未遂為可罰，輕罪之未遂僅於法律有明文規定時，始為可罰。」（Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.） 34. 福田平・大塚仁編，同註 7，頁 173。. 35. 塩見淳，同註 27，頁 66；竹田直平，同註 4，頁 38。. 36. 黃常仁，同註 3，頁 186-187；蔡聖偉，同註 2，頁 21；Lackner / Kühl, a.a.O. (Fn. 14), § 22 Rn.. 11. 然有論者卻將此一「動搖法律秩序之信賴感」，理解成「危險之印象」，恐非的論。就此，尚參閱：黃翰義，同註 1，頁 182。本文以為，「危險」係指「法益侵害之可能性」，其立論之基礎與所謂「動搖法秩序之信賴感」是屬不同本質及範疇之概念。申言之，危險概念之判斷與探討必須連結「不法行為與法益之間之關連性」思考；而對於「法律秩序之信賴感」是否遭受侵害或動搖之判斷，則是從「不法行為是否違反法律秩序所要求之作為或不作為，進而導致法秩序或法和平性遭受破壞」之問題予以思考。 37. 柯耀程，同註 1，頁 333；柯耀程，同註 22，頁 412；蔡聖偉，同註 2，頁 43；福田平，同 10.

(20) 此一批評，有文獻 38 指出「印象理論並不是要提出判斷何者為得減之未遂，何者又為必減免之未遂的區分標準，它只是要說明未遂犯的處罰基礎。至於採取了印象理論後，判斷著手實行與必減免之不能未遂有另外的具體標準，而不是直接拿印象理論的『印象』去判斷。」本文以為，此一回應可謂正確，蓋所謂「印象」，僅是強調社會一般大眾對於危害法秩序或法和平的共同主觀感受，已脫離客觀未遂理論從「行為對於法益是否具有危險（性）」的觀察面向，換言之，已將「危險（性）之有無」轉換成「社會心理學」的層次矣 39 。然亦有論者 40 認為「當行為人違反民事上契約而債務不履行、為侵權行為，或違反行政法上之命令、行政規則，亦屬『動搖社會一般人對於法律秩序之信賴』……何以僅限於對於未遂犯處罰之理由，以『動搖社會一般人對於法律秩序之信賴』作為基準」？針對上述提問，本文以為，恐有一前提欲先釐清，即「各法規範領域之規範對象與目的」究竟為何。從各個法規範之立法結構觀之，民事法規範主要係在尋求當事人間利益之衡平，而行政法規範則著重在防止危害、危險管理及促進公共利益等問題 41，與刑法之目的在於藉由刑罰之制裁達到保護法益及社會生活秩序之維持，具有規範對象及目的之不同。僅是就公共秩序之維持效果而言，刑罰毋寧是最具有強制性之性格者，從而，其行為秩序維持之效果也更加強烈與顯現。而探討未遂犯之可罰性根據此一問題的緣由，在於未遂犯是相對於「既遂犯」之犯罪結構之立場而來，為何在尚未完全實現所有不法行為構成要件之情形，仍具有其可罰性，此一問題與民事法律關係或行政法上命令或規則之違反等問題，本來就具有本質之不同，如何將印象理論之適用範圍擴展至其他法規範領域？！另一問題則為，學界有認為印象理論或稱「主客觀未遂理論」，是兼採「主觀未遂理論與客觀未遂理論之見解」 42 而成，或謂「以主. 註 5，頁 242。 38. 蔡聖偉，同註 2，頁 43。. 39. 福田平，同註 5，頁 242；高金桂，不能未遂判斷之走向，東海大學法學研究，第 24 期，頁. 63-64。 40. 黃翰義，同註 1，頁 183。. 41. 高金桂，同註 22，頁 16。. 42. 陳子平，同註 16，387；林鈺雄，同註 3，頁 346。 11.

(21) 觀理論為主，客觀理論為輔」 43 ，然細究印象理論所強調者，除了行為人之法敵對意思須透過外在的行為顯現出來外，尚須此一行為在客觀上危害一般社會大眾對法律秩序之信賴感，換言之，並不強調未遂行為須對於法益造成具體危險性（或現實危險性）。是故，嚴格言之，「印象理論」並非所謂的「主觀未遂理論」結合「客觀未遂理論」的綜合體。. 第五節以積極一般預防為導向的法益保護觀此一理論不同於上述傳統所提出之理論依據，而係強調未遂犯之處罰既係在制裁規範 44 的層次底下應被證立的問題，故擬從刑罰理論之立場重新尋求未遂犯之處罰根據。其主張犯罪行為其實就是一種「精神上對於規範效用的質疑」，而對於犯罪行為所施加的制裁，目的在於重建（回復）被干擾的法秩序。於茲，當行為人著手於犯罪行為之實行時，無論構成要件結果是否發生，就已牴觸了行為規範，為了預防未來的法益侵害事件，故仍應對之施加刑罰。就此點觀之，未遂犯與既遂犯之處罰根據並無不同 45 。按照上述之說法，所面臨之問題便是與印象理論之區別何在？！然而，其主張「重點不是在於未遂行為對社會大眾心理上所產生的實際影響，而是法規範維持自身效用所必要的基本態度」 46 ，換言之，刑法為了維持其本身具有行為規範之性格，而不得不透過制裁規範以維護行為規範之效力，根本之目的，乃在於對於預防未來法益侵害之發生。固然，刑法上之規範可分成「行為規範」與「制裁規範」。然在規範之效力維護上尋求未遂犯之可罰性依據，會造成之問題乃是，若為了徹底貫徹刑法上制裁規範（如處罰未遂行為本身）之存立僅是為. 43. 林山田，同註 4，462；柯耀程，同註 1，頁 331；余振華，同註 26，頁 129。. 44. 此一理論之思考背景，係將刑法規範分為行為規範與制裁規範兩個層次，前者是指用來禁止. 或是要求（誡命）一個人類的特定行止，而後者是在保障行為規範的效力。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註 14，頁 356。 45. 蔡聖偉，同註 14，頁 364。亦有類似主張者，參閱：柯耀程，同註 1，頁 334。. 46. 蔡聖偉，同註 14，頁 365。 12.

(22) 了維護行為規範之效力，那麼將預備犯、陰謀犯，列為處罰之對象，豈不更能維持規範之效力？！換言之，此一理論是否僅是在實然面尋求應然的解釋罷了！甚且，將未遂犯之處罰依據完全訴諸於刑罰理論，是否妥當，此種解釋方法是否混淆未遂犯之可罰性與刑罰必要性。再者，處罰未遂犯若僅係為了維持行為規範之效力，則理應所有之未遂犯都有處罰之必要 47 ，然按照刑法第二十五條第二項規定，並非如此。是故，此一理論根本無法說明既遂犯、未遂犯、預備犯與陰謀犯在可罰性上本質之差異。. 第六節小結針對上述各個理論所提出之問題，有必要進一步了解、分析與說明。首先，就客觀未遂理論所謂之「危險（性）」而言，針對日本學界所提出之「行為之危險」或「結果之危險」之爭論，本文以為，此一問題，應從「『未遂犯之處罰根據』是否有必要從『違法性之本質』去尋求」此一層次予以思考！若是，由於未遂與既遂僅係代表行為階段之不同，未遂的本質既係一種「修正的構成要件」 48 ，與基本的構成要件應無不同，從而，. 47. 針對這樣的質疑，氏認為結果要素在刑法體系中的意義，僅係反應出需要更強烈的刑罰需求. 性，與可罰性無關。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註 14，頁 367。然而，本文以為，此種看法與犯罪理論恐無法契合，蓋在犯罪理論中，構成要件該當性、違法性與有責性共同決定「不法內涵」與「責任內涵」，需三者皆具備方能形成刑法所欲非難的犯罪行為。在此一犯罪理論三階段之判斷內，結果要素所代表之意義，並非係以刑罰理論來理解，毋寧係從犯罪理論予以理解，例如「結果犯」中之不法結果正是充分滿足該犯罪性質之不法內涵者；「加重結果犯」中之加重結果之發生正是說明此種犯罪性質之刑罰為何加重之理由，不外係為了平衡責任原則而來；又如具體危險犯之具體危險結果（狀態），亦是作為立法者設立此種危險犯之規範結構所必要具備之不法（危險）結果，方能充分滿足具體危險犯所要求之不法內涵與責任內涵。 48. 所謂修正的構成要件，係指原本刑法規範所明示的基本構成要件是以既遂犯作為基礎，而未. 遂犯僅是修正基本的構成要件，在既遂階段以前的一定犯罪行為本身亦得作為處罰的對象。就此，尚參閱：団藤重光，同註 4，頁 350；野村稔編，同註 5，頁 199；福田平・大塚仁編，同註 7，頁 171；福田平，同註 5，頁 225；大塚仁，同註 25，頁 235；香川達夫，同註 25，頁 283。亦有認為未遂、預備或陰謀之處罰，是種「刑罰擴張事由」，與處罰共犯之理由相同，參閱：福田平・大塚仁編，同註 7，頁 171；塩見淳，同註 27，頁 65。 13.

(23) 未遂犯亦有違法性之問題。而就結果非價（或稱結果無價值）之判斷而言，與既遂犯並無差異，但因未遂犯欠缺結果不法，故相對地，尋求未遂犯之可罰性根據時，似應著眼於行為非價之層面方為妥當，否則，勢必陷入客觀未遂理論中如何判斷「危險」之泥淖。若否，毋寧亦可從刑法規範之性格出發，一方面具有「最低程度的社會倫理非難性」，基於「法律秩序之單一性原則」 49 ，亦具有維持行為秩序之功能；另一方面，亦具有保護法益 50 之機能，此二者並無分軒輊，重要性等同 51 。而未遂犯既然係種「修正的構成要件」，縱算未完全滿足各罪預定的構成要件之不法內涵，於法律有特別處罰之規定時 52 ，仍得被施以刑法之制裁，於此，似乎係因刑法所具有之「規範秩序維護」性格所使然，而非單純僅是「對法益是否有造成具體或現實的危險性」的問題。綜上所述，不論是從違法性層次或刑法規範之性格觀之，違反禁止或誡命（命令）規範之行為本身，毋寧是探討未遂犯可罰性根據的重點。至於，行為本身對於法益是否造成「危險（性）」，乃另一問題。基此，客觀未遂理論應不足採。是故，日本學界在違法性的本質上有所謂的「一元行為無價值說」與「一元結果無價值說」53 ，並基此與客觀未遂理論的危險概念相結合而提出的「行為危險說」或「結果危. 49. 黃常仁，同註 3，頁 48。. 50. 林山田，同註 4，頁 52。. 51. 在刑法目的觀之思考上，恐會產生一個法哲學的辯證，即若肯認刑法具有維持行為秩序之機. 能，則此一機能與保護法益之關連性為何？孰輕孰重？當然，或有認為保護法益為刑法之首要目的，刑法為了保護各種法益，制定不法行為構成要件，告誡人們何者應為何者不應為，遂而產生維持行為秩序之機能；然而，若從另一角度觀之，從刑法之立法結構出發，由於刑法本來就具有評價規範（告訴人們何種行為為無價值之行為）及意思決定規範（不得具有為無價值行為之意思決定），藉此達到行為秩序之維持，附帶（或同時）產生保護法益之效果。不論係採取何種思考之立場，本文以為，僅係解釋論之問題，並無對錯可言。然而，由此一刑法目的觀之問題思考，反觀客觀未遂理論，即可發現此一理論，最致命之問題，在於根本（或刻意）忽略刑法具有維持行為秩序此一目的與機能之面向。從而，對於未遂犯之可罰性理論根據之詮釋勢必不如印象理論之理由堅強。 52. 惟就何種犯罪需另外處罰其未遂，此乃刑事政策的問題，如針對重大法益之保護等。. 53. 關於行為無價值說與結果無價值說之介紹，可參閱：余振華，刑法違法性理論，頁 81-83。簡. 言之，行為無價值乃著眼於行為之反倫理性而作否定性之價值判斷；結果無價值則注重於行為惹起法益侵害或危險性之結果，對此所作之否定性之價值判斷。. 14.

(24) 險說」的爭論 54 。如將危險理解成「行為的危險」，將造成「不能犯」 55 由於其行為不具危險性，根本無所謂實行的著手；反之，如理解成「結果的危險」，將造成「未遂犯」亦係一種「危險犯」或「結果犯」 56 之結論，不論何種解釋，均有商榷之處，亦即忽略上述刑法的雙重性格，故非妥適。此外，由上述可知，客觀未遂理論強調「行為之危險性」，主觀未遂理論則是強調「行為人之危險性」 57 。然從保護法益、維持行為秩序及刑罰功能之方向思考，客觀未遂理論與主觀未遂理論皆有所偏頗，固不足採。然另一問題乃採取印象理論所可能產生之問題，即既遂犯難道就無破壞或動搖社會一般大眾對於法律秩序之信賴感嗎？本文以為，於既遂犯，因具有結果非價，相較於未遂犯而言，刑罰需求性相對地應被提高 58 。若將「未遂」與「既遂」置於行為階段之歷程面向，則處罰未遂犯之理由似乎與既遂犯並無不同。然若從處罰既遂犯為原則，未遂犯為例外，從此一「原則與例外」之關係觀察 59 ，似乎仍有必要探討處罰「未遂犯」之理論根據，否則未遂犯就不需要作為「例外」處罰了。是故，從法秩序與法和平性被動搖之程度觀之，正可說明並區別未遂犯之刑罰效果為何輕於既遂犯。此乃因既遂犯因具有結果非價，故造成對法秩序或法和平性之侵害程度較未遂犯嚴重，因而需要施以較高的刑罰以回復被破壞之法秩序；反之，未遂犯因欠缺結果非價，對於法秩序之侵害或動搖之程度不如既遂犯嚴重，故刑罰效果也較既遂犯為輕 60 。況且，印象理論較能說明我國現. 54. 關於「行為的危險」與「結果的危險」的介紹說明，可參閱：野村稔編，同註 5，頁 205；. 野村稔，同註 25，頁 29-33。 55. 關於此一問題，請參考第三章、第二節之說明。. 56. 關於此一問題，請參考第三章、第一節、第一項、第二款之說明。. 57. 奧村正雄，同註 25，頁 80；福田平・大塚仁編，同註 7，頁 172。. 58. 若對於已產生實害或危險之情況，國家之刑罰制裁竟輕於未遂犯，則刑法具有維護規範秩序. 與保護法益之功能，將被相對地被「空洞化」或「弱化」！ 59. 刑法第 25 條第 1 項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」第 2 項「未遂犯. 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」從此一規定可知，刑法原則上係以既遂犯之結構出現，例外始處罰未遂。換言之，各罪之不法構成要件亦是以「既遂」之形式作為行為規範之基礎。 60. 在採印象理論的前提下，有主張未遂犯仍具有特殊之結果不法，即「法和平之干擾」，也因如. 此，採取印象理論正可呼應通說兼顧行為非價與結果非價的理論。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註 2，頁 52-53。然而，通說所謂「結果非價」，係在說明行為對於法益所造成之實害或危險而言。上述所謂「特殊之結果不法」，其內涵實已異於通說見解。或因如此，論者方以「特殊」之結果 15.

(25) 行法第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰得按既遂犯減輕之。」賦予法官能依照具體個案，就未遂行為侵害或動搖法秩序之程度而裁量刑罰之依據。最後，所欲討論者，乃印象理論與刑罰理論之關係。印象理論所欲處理者乃係透過對於未遂行為之刑罰制裁，以回復法秩序或法和平性，有利於鞏固刑法維持行為秩序之機能 61 。追根究底，其背後之思想與預防理論（嚴格言之，基於一般預防） 62 可能有關，蓋若對於此一動搖或破壞法秩序之信賴感的未遂行為置之不理，則必然之結果將是導致社會一般大眾對於規範效力之質疑，甚至使得刑法保護法益之機能相對弱化。. 不法稱之。 61. 有認為「印象理論（有意或無意）引進社會控制理論來補強未遂理論……就刑法之規範功能. 而言，是整體社會控制體系的一部分，從社會控制之必要性，來判斷不能未遂是否具有可罰性，並區分其與普通未遂不法之重輕，合乎社會控制體系的合諧性及系統性。就此而論，印象理論可被理解為一種『功能性的未遂理論』。」就此，尚參閱：高金桂，同註 39，頁 73。 62. 有論者認為印象理論有考量到一般預防的問題。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註 14，頁 364。. 關於一般預防理論之介紹，可參考第五章、第二節之說明。 16.

(26) 第三章未遂犯與不能犯之結構關係. 第一節二者之結構關係按刑法第二十五條第一項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」從體系解釋觀之，不能犯應為普通未遂犯之下位概念 63 ；且從未遂犯之成立要件觀之，除了主觀要件上需具有行為決意（包含構成要件故意），客觀要件須已為著手之實行，並且欠缺既遂狀態方能成立。再參諸不能犯僅係一種「反面構成要件錯誤」64 ，行為人主觀上具有犯罪故意，客觀上從形式上觀之亦有著手於犯罪行為之實行，僅係因其誤認構成要件之事實客觀上存在，然實際上並不存在，而無法導致既遂狀態。從以上敘述觀之，不能犯應為未遂犯之一種，而非獨立於未遂犯之類型。然而，不論於日本學界或我國學界 65 均有主張不能犯非屬未遂犯之概念範圍者，從而，針對此一問題，有獨立檢討說明之必要。. 63. 黃常仁，同註 3，頁 183-184。在民國 94 年修正前，針對刑法第 26 條規定，立法院即有委託. 學者重新研擬提出「立法院立法諮詢中心草案」（已著手於犯罪行為之實行，行為人不認識其行為不能達既遂者），另外，法務部所提出之行政院草案（已著手於犯罪行為之實行，但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者），及台灣刑事法學會所提出之版本（已著手於犯罪行為之實行而不遂，且又無危險者），不論係何者所提出之修法建議，均加入「已著手於犯罪行為之實行」之用語，由此可知，不論係實務見解或學界見解大致均認為不能犯亦有所謂著手實行，而為未遂犯之下位概念。關於修法過程各單位所提出之版本，參閱：陳子平，同註 22，頁 90-91。然而，仍有少數見解持相反之看法，就此一問題，請參考本章第二節之說明。 64. 黃常仁，同註 3，頁 184；林山田，同註 4，頁 499；林鈺雄，同註 3，頁 355。. 65. 有認為不能犯並無所謂「實行之著手」，故根本非屬未遂犯之概念。就此，尚參閱：鄭逸哲，. 淺談不能犯，月旦法學雜誌，第 27 期，頁 71。亦有認為「倘行為根本自始即不具結果發生之能力時，亦即根本無法益侵害的危險性，刑法實不應將不具有危險性的行為，納入刑法的處罰規範之中。」換言之，所謂的未遂行為必須具有對於法益的危險性，方具「行為適格」，不能犯應不具「行為適格」，根本無處罰的必要，甚至無存在的空間。就此，尚參閱：柯耀程，同註 1，頁 327、337；柯耀程，同註 22，頁 427-428。本文以為，就前者而言，似已混淆著手之判斷準據與不能犯之關係，蓋兩者並非同一層次的問題；就後者而言，則係將未遂犯之處罰根據純粹立於法益保護之目的作出發，然而，刑法的目的並非僅有保護法益而已。 17.

(27) 第一項不能犯非屬未遂犯之範疇. 第一款. 以「實行行為定型性」之欠缺為由. 日本學界 66 有認為不能犯由於欠缺實行行為之定型性，根本不構成未遂犯，也不成立犯罪。此一理由與其所主張之構成要件定型性有密切關聯，於茲，有必要就「構成要件之定型性」此一概念予以說明。所謂「構成要件之定型性」之思想背景，乃係受構成要件理論 67 之影響而來。其主張「值得受社會倫理非難的行為，原係先於法律而存在，其類型亦非常多樣，換言之，即所謂刑事學上的犯罪類型。立法者從此些類型中加以取捨選擇將之規定成法的犯罪定型……而刑事學的若干犯罪類型，也可歸納成一個法的犯罪定型。例如：在超商假裝購物實為偷竊或以侵入住宅的方式為竊取行為或在車上或候車室行竊之人，於現行法上一律成立竊盜罪 68 。所謂的犯罪定型，就是指犯罪的構成要件，例如殺人罪的構成要件是『殺人』，竊盜罪的構成要件是『竊取他人之財物』。犯罪定型，不僅是定型的違法類型，也是定型的有責行為類型。」 69 準此，構成要件該當性之判斷就是構成要件的評價，而在判斷是否該當構成要件之際，最重要的乃係檢視該構成要件的定型性，也就是構成要件規定的解釋問題，而保護法益正是其中一個重要的解釋依據。然而，即使「該當構成要件」，並不代表完全「滿足構成要件」 70 。參上述說明，有幾點觀念必須先提出思考者，其所謂「構成要件之定型性」，依本文之理解，其內涵不外乎是指構成要件該當性之判斷問題。而就構成要件是否該當，是一種規範的價值判斷 71，原則上，. 66. 団藤重光，同註 4，頁 165-166。. 67. 對於構成要件理論之介紹，請參閱：陳子平，同註 16，頁 123-129。. 68. 日本刑法並未如我國刑法第 321 條有加重竊盜罪的規定。. 69. 団藤重光，同註 4，頁 118。. 70. 団藤重光，同註 4，頁 121-123。. 71. 換言之，判斷「構成要件是否該當」，係指將「事實」涵攝於「不法行為構成要件」之過程而. 言，又因構成要件之內容並非純粹是客觀性、描述性，而包含規範性、主觀性要素，且構成要件既然具有推定形式違法性之功能，當然免不了價值判斷之成分在內，此種看法乃係受犯罪論體系中較晚近之學說影響。如新古典犯罪理論（或稱新古典體系）與目的犯罪理論（目的體系）之結合思考而來。關於理論之介紹說明，可參閱：林東茂，同註 3，頁 1 之 53-61；林山田，同註 4， 18.

(28) 各罪的不法行為構成要件要素都是等價的，共同勾勒出違法行為之範圍。然真正的問題在於，依據構成要件定型說的見解，進一步區分構成要件的種類，將之分成「本質的」與「非本質的」要件，前者如收賄罪中行為人必須具有公務員的身分，若非公務員收受賄賂者則欠缺構成要件的定型性；又如不發生火災，然而行為人誤信發生火災，而損壞滅火用之物，也不具有鎮火妨害罪 72 的定型性。雖日本刑法並未規定收賄罪或鎮火妨害罪的未遂行為，然縱算有處罰的規定，也不成立未遂罪。此等定型性的欠缺又稱為「構成要件或事實的欠缺」 73 。上述理由，顯然與其採納事實欠缺理論之見解有關，由於其認為事實欠缺與不能犯並無區別的必要，故根本否定不能犯在刑法上之存在空間。然而，事實欠缺理論所面臨之問題 74 ，亦備受批評，故勢必無法有圓滿的說理。以上述非公務員收受賄賂為例，若行為人本身誤以為自己具有公務員的身分，而對於職務上之行為收受賄賂。就此一收受賄賂之行為，於客觀上已該當著手實行之概念，行為人主觀上亦具有收受賄賂之故意，僅是現實上並非刑法上之公務員。此一收受賄賂之行為難謂無動搖社會一般大眾對於法秩序之信賴感，刑法豈能置之不理？！此外，構成要件定型說過於強調概念上形式的演繹，而忽略不法行為構成要件在犯罪論上的價值判斷功能，將構成要件該當性的判斷僅著重在是否符合法條所明文規定的要件，而忽略不能犯本身對於法律秩序之危害或影響，從而忽略了刑法具有維持行為秩序之功能，也忽略刑罰理論與不能犯之關係。最後，關於如何判斷是否欠缺構成要件定型性的問題，由於其所提出的標準與具體危險說類似 75，從而此一理論，不外乎具體危險說. 頁 184-189。 72. 日本刑法第 114 條規定：「當發生火災之際，隱匿或損害救火用具或以其他方法妨害救火者，. 處一年以上十年以下懲役。」相當於我國刑法第 182 條規定「於火災、水災、風災、震災、爆炸或其他相類災害發生之際，隱匿或損壞防禦之器械或以他法妨害救災者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」 73. 団藤重光，同註 4，頁 165。. 74. 請參考第四章、第四節、第一項、第一款、第二目之說明。. 75. 団藤重光，同註 4，頁 171。其判斷準據為：首先，從科學的立場與社會通念共同判斷，若科. 學判斷係屬「不能」，而社會通念判斷仍有結果發生的可能性時，則以社會通念判斷為主。其次， 19.

(29) 結合事實欠缺理論的綜合體罷了。相對的，具體危險說所面臨的難題，於此，仍無法避免。第二款. 以「欠缺具體之危險發生」為由. 日本有學界 76 認為未遂犯之成立要件尚需具備「具體危險」，其主張「並非不發生結果的情形均成立可罰的未遂犯，作為未遂犯的成立要件除了結果的不發生為消極要件外，具備侵害法益的『具體危險的發生』此一積極要件更為必要。未遂犯亦屬於結果犯的一種，所謂具體的危險，係指未遂犯之結果無價值而言。未遂犯並非單純行為無價值而已，更重要者，乃是處罰其結果無價值。」換言之，採取此種解釋將造成不能犯因根本沒有危險的發生，所以非屬未遂犯的概念範圍 77 。細究之，上述看法，應係採取客觀未遂理論下所為的解釋。換言之，其將客觀未遂理論所強調之「行為對於法益之具體危險性」理解成未遂犯之成立要件之一。然而，此一看法實已過度擴充誤解客觀未遂理論的應有內涵，蓋客觀未遂理論並非係處理未遂犯之成立要件，而僅係提供處罰未遂犯之理論依據而已。從而，無法從結果反向推論以「有無具體之危險」來構築未遂犯之成立要件 78 。更有甚者，有主張未遂犯之本質為「危險犯」者 79 ，此種理解方以一般人得認識或預見之事實與行為人特別認識之事實範圍為考慮的內容，並採行為時的立場予以判斷。無怪乎，日本有學界認為此說與「具體危險說」的結論並無不同。就此，尚參閱：大塚仁，同註 25，頁 253；香川達夫，同註 25，頁 327。 76. 曾根威彥，同註 8，頁 230-231。我國學界亦有持相同見解者，認為「倘行為對於法益之侵害. 既無危險，也不可能時，則似應將處罰排除……故而未遂者，雖未形成侵害之結果，但其行為卻具有結果發生之危險性，且結果發生之可能性，亦非不可想像，故仍應加以處罰。」就此，尚參閱：柯耀程，同註 22，頁 413。亦有認為「未遂犯之成立，除須具備『實行之著手』與『結果之不發生』之形式要件外，尚須具備『法益侵害之現實危險之發生（惹起）』之實質要件」。就此，尚參閱：陳子平，同註 16，頁 384。 77. 曾根威彥，同註 8，頁 232。與之類似者，乃有認為若完全不具備構成要件結果發生之可能性，. 即不具備危險性，故「不能犯」稱不上是「未遂犯」。就此，尚參閱：香川達夫，同註 25，頁 320。然此種看法，乃係誤解未遂犯之本質結構，過於側重結果非價之層面。 78. 由此可看出，客觀未遂理論非但無法適切說明未遂犯之處罰依據，更混淆了未遂犯之判斷結. 構。 79. 山口厚，危險犯総論，頁 1。此種思考方式，應係基於採取客觀未遂理論而來。根據此一立. 場，所衍生的不必要的問題，乃「未遂犯的本質究竟屬於抽象危險犯或具體危險犯？」依照日本 20.

(30) 式係因其認為「未遂犯之處罰根據與危險犯之處罰根據是相同的」 80 。然而，就危險犯之處罰根據而言，若從立法者為何將「危險」作為獨立之構成要件而得單獨成立某一犯罪型態之角度思考 81，不外乎是為了更周延的保護法益，進而形成一個規範周延而完整的保護網。在「實害犯」的犯罪型態之外，又獨立創造「危險犯」，對於法益不要求有實害結果之發生，只要有危險結果或是危險狀態之產生，就為已足 82 。在立法技術上，依照各規範對於危險狀態之要求程度，又可分為「抽象危險犯」與「具體危險犯」。前者之危險狀態已被內含於「不法行為」之概念之中，若於具體個案中，危險性完全不存在，則應以「構成要件不該當」之事由，否定犯罪之成立。換言之，此一「危險狀態之存在」僅是被立法者推定而非擬制（或稱「實質說」 83 ）。而所謂具體危險犯，其具體危險乃一客觀構成要件要素，已脫離於行為的概念之外，必須依照客觀上事後判斷之立場予以認定，若欠缺此一要件，則構成要件不該當，從而犯罪不成立 84 。從上述敘述可知，抽象危險犯中的「抽象危險」概念，乃係由立法者經由經驗上、實證上之大量研究、累積，證明某一類型的「行為」本質上「通常」容易導致實害的發生，即行為本身在經驗法則之判斷上，隱含著「一般的危險性」，即此一危險性已內含於不法行為之判斷中，從而此一危險性之判斷，勢必係立於「事前判斷」之立場 85 。. 學界傳統看法，未遂犯被認為屬於抽象危險犯，現在的通說則是屬於具體危險犯。然日本學界亦有認為未遂犯之本質非屬危險犯者，關於日本學界看法之介紹，請參閱：盧建平、王志祥，危険犯の研究，頁 21。有從具體危險犯的危險判斷構造是事後判斷，而未遂犯的危險判斷構造是事前判斷，而否定未遂犯為具體危險犯的一種。就此，尚參閱：振津隆行，未遂の処罰根拠－未遂犯は「具体的危険犯」か，頁 197-198、203。 80. 參閱：盧建平、王志祥，同註 79，頁 17、22。「在日本學界，就具體危險犯之處罰根據，係. 與未遂犯之處罰根據的危險內容，尤其是與不可罰的不能犯之界線劃分此一問題而被討論。」就此，尚參閱：山口厚，危険犯の研究，頁 97。 81. 關於立法者為何創設獨立危險構成要件的理由，可參閱：林東茂，危險犯的法律性質，頁 15-21。. 82. 關於危險犯之介紹，可參閱：王榮聖，論遺棄罪之危險屬性，興大法學，第 2 期，頁 243-247、. 250-254。 83. 相對的，亦有認為危險性就算不存在，仍該當構成要件者（或稱「形式說」），關於形式說與. 實質說之介紹說明，請參閱：王榮聖，同註 82，頁 250-254。 84. 從此一說明可知，抽象危險犯具有單純舉動犯（或稱「行為犯」）之結構，而具體危險犯則具. 有「結果犯」之性質。就此，尚參閱：林東茂，同註 81，頁 13、23；林鈺雄，同註 3，頁 96；鄭逸哲，「事實實害」與「事實危險」、「實害構成要件」與「危險構成要件」、「實害犯」與「危險犯」，台灣法學雜誌，第 98 期，頁 221-222。 85. 由於此一抽象危險，僅係由立法者所推定，然而，立法者無法在立法當時就將所有的不法行 21.

(31) 而具體危險犯中之「具體危險」概念，在概念上已脫離於行為之判斷，必須另〈從「事後角度」方能確定是否存有「危險結果」或「危險狀態」。由此可知，危險犯中的「危險」概念，實為「法益侵害之可能性（或然率）」之問題，抽象危險犯的危險性程度較高，所以通常一有構成要件該當行為之著手，即在客觀上容易導致實害之發生；反之，具體危險犯的危險性程度較低，需另外在具體個案中逐一判斷是否有「具體或急迫之危險」產生，方能滿足不法內涵。又「危險犯」與「實害犯」是互相對立的概念，而「未遂犯」與「既遂犯」是互相對立的概念，兩組概念間，無本質之共通性 86 。若認為未遂犯係屬危險犯之一種，則所造成之問題是，「危險犯的未遂犯」恐無存在之空間 87 ，此其一。將造成同一種類的犯罪同時是實害犯也是危險犯的矛盾解釋，例如：以故意殺人罪為例，於故意殺人罪的既遂狀況下，可認為是實害犯，而於殺人未遂、中止未遂或預備的情形，同時也是危險犯，此種解釋之結果將牴觸「故意殺人罪是屬於實害犯」此一命題的設立 88 ，此其二。此外，將「具體危險之發生」納入未遂犯之成立要件之內，將導致未遂犯亦具有「結果犯」的性質 89 90 ，間接的混淆「未遂犯」與「既遂犯」概念的區分，此其三。. 為對於某一法益之侵害可能性為全部判斷，所以應容許有特殊狀況，賦予司法者事後審查有無危險性之空間。此際，法官負有調查之職責，而非由被告舉證，蓋被告根本無法證明客觀上有危險性。持相同見解者，參閱：黃常仁，滄桑舊法－論「遺棄罪」與「遺棄未成年子女」，台灣本土法學雜誌，第 108 期，頁 10。 86. 國內有文獻認為「雖然相對於既遂犯之觀點，未遂犯可算是危險犯，但基本上仍不屬於『具. 體危險犯、抽象危險犯』之範疇，後者僅指社會法益之罪……但是在個人法益之罪的未遂犯，因為法律終究是要服務每個人，當個人法益受到侵害或有侵害之虞時，個人在心理上會較需要採用刑罰來預防被害，因此在其未遂著手認定上不容易傾向於如同社會法益之罪尋求具體現實危險來限縮犯罪之成立。」就此，尚參閱：楊蕙芬，論不能未遂，頁 57。本文以為，相較於既遂犯之觀點，未遂犯只不過表現出「修正的構成要件」或「刑罰擴充事由」之性質，無法推論出係屬「危險犯」之結論。此外，危險犯之範疇並非僅限於社會法益之罪，例如：刑法第 294 條規定，其保護法益為個人之生命法益，雖然此罪之犯罪性質究竟係抽象危險犯或具體危險犯尚有爭議，但此並不影響，該罪為危險犯之性質。 87. 此種解釋之結果，將與現行法之規定不符。如刑法第 173 條第 3 項乃「抽象危險犯的未遂犯」. 的規定，而第 185 條第 3 項規定乃「具體危險犯的未遂犯」的處罰規定。論其實際，「未遂犯」乃實害犯、抽象危險犯、具體危險犯共同具有之犯罪型態。就此，尚參閱：奧村正雄，同註 25，頁 83；盧建平、王志祥，同註 79，頁 21。 88. 盧建平、王志祥，同註 79，頁 20。. 89. 所謂的結果犯係指行為必須發生不法構成要件所預定的結果，始能既遂的犯罪。若未遂犯是. 結果犯，抽象危險犯由於具有單純舉動犯之性質，則抽象危險犯之未遂犯，豈不也是一種變相的 22.

(32) 綜上所述，未遂犯的本質並非危險犯或結果犯之概念所能掌握者，解決之道應係從「未遂犯」與「既遂犯」的對向關係，與「危險犯」與「實害犯」的對立關係分別獨自去理解探討，而非直接從危險概念予以詮釋未遂犯的本質。是故，「若不生具體危險，則非屬不能犯，更非未遂犯」的命題，乃係不正確的推論。. 第二節未遂犯的判斷始點（著手…實行）與不能犯未遂犯的成立要件中，其「危險」概念僅存在於判斷著手時方會出現，而著手中的危險概念意義與判斷準據又是如何？是否應與不能犯中的危險概念一同探討？抑或二者應分別判斷而無絕對的關聯？此乃日本學界 91 討論不能犯在刑法上的存在空間所面臨的難題。若認為二者應一同判斷，則於不能犯中，因不生對於法益之危險性，故根本不該當著手的概念 92 ，從而，不能犯根本非屬未遂犯的下位概念；反之，若認為二者乃個別獨立的問題，有各自判斷的準據，則不能犯在刑法上仍具其一定之角色與地位。. 第一項. 著手的判斷準據. 第一款. 實質客觀說與主客觀混合說. 按著手的判斷準據與處罰未遂犯之理論依據，存有一定緊密關聯性。對應於客觀未遂理論之立場，著手之判斷標準可分為「形式客觀說」與「實質客觀說」93 。由於客觀未遂理論較側重行為的客觀危險. 結果犯？！ 90. 日本學界對於未遂犯之掌握，傾向以「結果犯」之概念予以理解，恐係受到客觀未遂理論的. 影響，蓋學界多數見解係將客觀未遂理論與違法性的本質結合觀察以說明「危險」概念，基此，若從結果無價值之立場觀之，所謂的「結果」不僅指「實害結果」而言，亦包括「危險結果」。就此，尚參閱：井田良，未遂犯と既遂犯，頁 35。 91. 川端博、日高義博、塩見淳等，未遂犯・不能犯論の現在（鼎談），頁 10-13；奧村正雄，. 同註 25，頁 81。 92. 我國學界有採此種理解方式者，參閱：鄭逸哲，同註 1，頁 235。. 93. 「實行的著手」此一用語可追溯至 19 世紀初，1810 年當時，個人自由主義的思想盛行，刑法 23.