史耘 第二期 一九九六年九月
漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒的刑期間題
一 杜 欽 一壹 、前言
貳 、各 家對秦刑徒 刑期 的討論
參 、漢 文帝除 肉刑後 的刑期 間題
肆 、結語
壹 、前 言
一九七五年十二月 ,在湖北省雲夢縣睡虎地第十一號墓 中 ,出土竹 簡千餘支 (以下簡稱秦簡),內
容主要是秦的部分法律 、文書 ,這是第 一次發現秦簡 ,從而為研究秦漢法制史提供 了豐富的資料 。其後 ,高恒 先生在 《文物 》 一 九七九年第七期上面 ,發表 〈秦律 中 “隸 臣妾”問題 的探討 〉一文 ,首先提 出秦時刑徒是沒有服刑期限的無期徒刑(註1),
這種看法引起學術界的熱烈討論 ,正反意見皆有 :遂產生了 「有期說 」 及 「無期說 」兩種觀點的對立 。 註1
該 文後 又收入 氏著 ,《秦漢法制 史論 考》 ,頁61-矻,謂:「值得 注意的 是 ,《睡虎地 秦墓竹 簡》 中所有的秦律條 文未見有 關刑徒 ,包括 刑徒隸 臣 、妾服刑期 限的規定 。根據 史籍 ,以及新 出土的秦簡來分析 ,簡文 中未 見到各類刑徒 ,如城旦舂 、鬼薪白粲 、隸 臣妾 、司寇 、斥候等刑徒應服刑 期 的規定 ,決非偶然 。它表明 ,秦時的刑徒 ,可能就是沒有服刑期 限的終 身服役 。也就是說 ,不是服刑一定期 限之後 ,能夠恢復其 自由人的身分 。 這一點與後世的刑徒是很不同的 。」皮門大學出版社,1ggd年8月第1版。史耘 第二期 肯定 「有期說 」的學者 ,基本上都認同衛宏 《漢舊儀 》的記載 : 秦制 …...有罪各盡其刑 。凡有罪 ,男髡鉗為城旦 ,城旦者 ,治城 也 ;女為舂 ,舂者 ,治米也 ,皆作五歲 。完四歲 ,鬼薪三歲 。鬼 薪者 ,男當為祠祀鬼神 ,伐山之薪 蒸也 ;女為 白粲者 ,以為祠祀 擇 米也 ,皆作三歲 。罪為 司寇 ,司寇 ,男備 守 ,女為作如 司寇 , 皆作二歲 。男為戍罰作 ,女為復作 ,皆一歲到三 月 。(註2) 雖然贊成 「有期說 」者 ,不一定都認為衛宏說的是秦制 ,也有可能是漢 制 ,但基於對漢承秦制的認識 ,無不取以為秦刑徒有刑期的重要證據 。 秦刑徒不為有期一說 ,所以 引起學者聚訟爭論 ,主要是長期以來人們受 到 《漢舊儀 》關於秦制記載的影響 ,執著於先見 ;加上秦簡 出土 日淺 , 許 多意見都 尚未予以充分討論 ,以致一時對新說不能適應的緣故 。惟經 過這些年來陸續發表的 ,具備論證充分 、意見成熟的論文補足之後 ;其 情形 已見改觀 ,本文即是立基於這些有說服力的研究成果之上 ,而採納 「無期說 」的觀點 。因此 ,底下展 開的論述 ,在秦制部分 ,事實上並不 能超越前輩們珍貴翔實的意見 ,所持的也只是介紹 、補充的立場而 已 。 此 外 ,討論 秦 刑 徒 的刑期 間題 ,最後總 不免會涉及 到漢 文帝 的更 除法 制 ,這方面也有眾多文章發表 ,本文則擬就漢代刑徒 ,尤其是其 中髡鉗 城旦春的屬性 問題 ,提出 一點個別的看法 ,以就教於方家 。
貳 、各 家 對 秦 刑 徒 刑 期 的 討 論
高 恒 先 生 認 為 秦 時 的 刑 徒 無 服 刑 期 限 ,高敏 先 生 則 最 先 加 以 反 駁 , 引 據 秦 簡 〈法 律 答 問 〉中 的 三 條 史 料 ,斷定 「城 旦 」刑 徒 的 刑 期 應 為 六 歲 ,茲將 有 關 原 文 列 舉 如 下 : 註2
收入 《漢官六種 》 ,士北:士灣 中華書局 ,民國 π 年 5月臺四版 。漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒 的刑期 間題 一 、 「葆子獄 未斷而誣 告人 ,其罪當刑為隸 臣 ,勿刑 ,行其耐 , 又發 城 旦 六 歲 。」●何 謂 「當刑 為 隸 臣 」
?有
收 當耐 未 斷 ,以當刑隸 臣罪誣告人 ,是謂 當刑隸 臣 。 二 、 「葆子獄 未斷而誣告人 ,其罪當刑鬼薪 ,勿刑 ,刑其耐 ,又 發城直六歲 。」何謂 「當刑為 鬼薪 」?●
當耐為 鬼薪 未斷 , 以當刑隸 臣及 完城旦誣 告人 ,是請 「當刑鬼薪 」 。 三 、當耐為隸 臣 ,以司寇誣人 ,何論?當耐為隸 臣 ,又發城旦 六 歲 。(註3) 高敏先生並說 : 這三條 法律 答問 ,當講到犯人在再次犯有誣告罪而加 重刑罰時 , ﹉ 都是在原判的基礎上 ,加上 “又發城旦六歲 。”如 果 “城 旦”這 種刑徒 不是服 六歲刑 ,何以如 此巧 合呢?因此 ,這幾條 法律 答 問 ,從側 面反映 出秦的 “城旦”刑徒 的刑期應為六歲 。(註Φ 此後 ,「有期說 」者莫不以這三條 「又繫城旦六歲 」的史料 ,來替 自己 的立場作辯護 。例如黃展越氏便認為秦簡可與 《漢舊儀 》的刑徒刑期相 配合 ,應理解為秦城旦有時須服六歲刑 :一般刑城旦屬五歲刑 ,完城旦 是 四歲刑 ,因為葆子身分特殊 ,受到優待 ,故在完城旦刑期基礎 上延長 二年 ,以示懲戒 ,但可不施加 肉刑(註5)。他們異 口同聲 ,說秦的刑徒 如果是無期 ,法律規定 中就不會 出現有期加刑 ,無期刑再附加有期刑是 註3
《睡虎地秦墓竹 簡》 ;頁碼7、4田、好1,士北:里仁 書局 ,民國 π 年 11月 12日。 註 4 高敏 ,〈關於 《秦律 》中的 與 高恒 同志商榷 〉,收入 mη年 1月第1版。 黃展越 ,〈雲夢秦簡簡論 〉 “ 隸 臣妾”問題 質疑——撥 《雲夢秦簡》札韜兼 《雲夢秦 簡初探 》,頁lUS,河南人 民 出版社 , 註 5 ,《考古學報》 〢gBU年第一期 ,頁1l、鈕 。史耘 第二期 無意義的 。(註6) 以上之說 ,產生爭議的癥結 ,在於理解 「又繫城旦六歲 」的規定 , 其性質究竟是本刑或僅是附加刑上面有所分歧 。如上舉高敏就認為該句 等 同於秦的城旦別是六歲刑 ,黃展越甚且說 「“繫城旦六歲”應指 “完 城旦六歲”」 ,言下之意 ,應屬於本刑(註7)。按上述三條資料 ,兩條 專適用於葆子 ,另一條適用於一般人的規定 ,內容皆是犯罪 尚未論決 , 又犯誣告人罪 ,因此在原刑之上又附加 「繫城旦六歲 」:在秦代 ,「葆 子 」是社會上一個特殊階層 ,受到朝廷的尊寵與保護 ,有罪時又能獲得 優遇 ,〈法律答問 〉日 :「『葆子口口未斷而誣告人 ,其罪當刑城旦 , 耐以為鬼薪 鋈足 。』耤葆子之謂也 。」(註8)在此 ,本刑是刑城旦 ,可 不用 肉刑 ;僅剃鬚鬢帶上腳鐐 ,並降等為鬼薪 。鬼薪通常不鋈足 ,後者 當是作 為附加刑而設(註9)。這種優遇情形也能 見於 對待 少數 民族 上 面 ,〈法律答 問 〉日 :「真 臣邦君公有罪 ,致耐罪以上 ,令贖 。」(註 lU)此外 ,在 〈法律答 問 〉裡 ,平常人涉及到誣告罪的規定 尚有 多條 , 與對葆子的規定相比較 ,除後者特別不受 肉刑外 ,兩者間斷罪的模式皆 相 同 ,例如 : 一 、當耐 司寇而以耐隸 臣誣人 ,何論?當耐為隸 臣 。當耐為候 罪 註
6
例如 李力 ,〈秦刑徒刑期辨正 〉 ,《史學 月刊 》 ,lgsS年第三期 ,頁1S;劉 海 年 ,〈關於 中 國歲 刑 的起 源一 一 兼 談 秦刑 徒 的刑 期 和 隸 臣妾 的 身 分 (上)〉 ,《法學研 究》,lg$年第五期 ,頁η 。 註7
黃展越 ,前引文 ,頁l1。 註8
《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁dGG。 註9
張政烺 ,〈秦律 “葆子”釋義 〉 ,《文 史》 ,第九輯 ,頁1-5,1gBU年6 月 。 註1U
《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁的l。關於秦時少數 民族 的待遇 ,參于豪亮,〈秦 王朝 關於 少數 民族 的法律及其歷 史作 用 〉,收入 《于豪亮學術文存 》 ,頁 12-l3U,北京 :中華書局 ,1gBs年1月第1版。漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒 的刑期 問題 誣 人 ,何論 ?當耐 為 司寇 。 二 、完城 旦 ,以黥 城 旦 誣 人 ,何論 ?當黥 。 三 、當黥 城 旦 而 以 完城 旦誣 人 ,何論 ?當黥 劓 。(註ll) 學 者 認 為 ,秦刑 徒 等 級 序 列 應 是 城 旦 、舂 → 鬼 薪 、白粲→ 隸 臣 、妾→ 司 寇 → 候(註12)。再 比 較 上 引 三 例 ,可知 犯 誣 告 罪 的 量 刑 原 則 ,是反 坐 其 罪 以 加 重 處 罰 ;量刑 方 式 一 是 當 原 刑 輕 而 誣 告 的 罪 重 時 ,論從 誣 告 罪 ,像第 一 、二 例 皆 是 ;而當 原 刑 重 ,誣告 的 罪 輕 時 ,通常 則 是 保 持 原 罪 外 ,又增 一 附 加 刑 ,如第 三 例 是 。 「有 期 說 」者 所 舉 三 個 「又 繫 城 旦 六 歲 」的 資 料 ,也恰 恰 都 是 誣 告 罪 ,情形 亦 同 。高 敏 先 生 所 舉 之 「當 耐 為隸 臣 ,以司寇 誣 人 」 ,是本刑 重於 誣 告 罪 ,既不能 反坐 所誣 告之輕 罪 ,便只得 附加 「又繫城旦六歲 」以懲戒之 ;葆子原罪鬼薪重 ,以屬輕 之隸 臣罪誣人 ,本應刑鬼薪 ,但因不從肉刑 ,故繫城旦六歲以取代之 。 所謂六歲云云 ,只是做為一種附帶刑罰的規定而存在 ,如上舉第三例黥 又 加 劓 一 樣 ,本不 關乎 城 旦刑期 間題 ;這「不 意味著城旦 本刑 是 六歲 刑 ,也不意味著 城旦本刑 是有期刑 」(註
13),以
此做 為秦有刑期的論 據 ,尚欠說服力量 。 其實從 「繫 」之一字 ,已能指明其真義 ,張金光先生謂 : 「繫 」本指繩 索 ,秦簡中凡言 「繫 」,除指 索繫之 外 ,尚含臨時 附繫的意思……是 由於 某種原 因 ,臨時附繫拘作於城旦之 列或他 役 。(註14) 註11
《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁η←171。 註 趁 張金 光 ,〈關於 秦刑徒 的幾個 問題 〉,《中華 文 史論 叢 》,lgm年
第一 輯 ,頁S3。 註1S
栗勁 ,《秦律通論 》 ,頁2BU,山東人 民出版社 ,∞鈣 年 5月第1版。 註M
張金光 ,前引文 ,頁舒 。同時 ,張政烺 ,前引文 ,頁4,也認為 「『又繫 城旦六歲 』的用意在 久繫 ,並不等於城旦刑 」 ,亦可 參考 。史耘 第二期 這種 看 法 是 對 的 ,在兩漢 書裡 ,即屢 見 「繫 因 」一詞 ,例如 西漢 宣 帝 時 ,黃霸 及 夏侯 勝 皆 因罪 下廷 獄 ,「繫獄 當 死 ……積 三 歲 乃 出 」(註
15),又
《後 漢 書.郅
惲 列 傳 》 ,惲因罪 下獄 ,「遂 繫 須 冬,會
赦 得 出 」(註16),所
謂 「須冬 」 ,就是 至冬 季 決死 ,唯郅 惲 繫 留 期 間遇 赦 ,乃得釋 出 。可見秦漢時代 ,「繫 」字都是法律上專門用語 ,有暫時 因禁 之 意 ,並非如 黃展 越 先生所 言 ,「繫城 旦六歲 」就是 「完 城旦 六 歲 」 。而且從 「繫 」字恰恰能反映秦刑徒的無期 ,因為在暫繫六歲城旦 之後 ,又得回服原刑 。(註17) 主張 「有期說 」者又舉 〈司空律 〉與 〈法律答問 〉各一簡云 : 《司空律 》 中有 「人奴妾繫城旦舂 ,貸衣食公 ,日未備 而 死者 , 出其衣食 」的規定 ;法律 答問中則有 「隸 臣妾繫城旦舂 ,去亡 已 奔 ,未論 而 自出 ,當笞五十 ,備繫 日」的規 定 。這裡 的 「日未 備 」與 「備繫 日」 ,都反映 出隸 臣妾繫城旦 舂有 固定的期 限 ,否 則 ,就無所謂 「日未備 」和 「備繫 日」 。(註18) 上文認為 ,刑徒若非有期 ,怎會提 出刑期間題 。關於此點 ,學者已有論 說 ,以為上述人奴妾所以繫城且舂的緣故 ,是要居貲贖債 ,以勞役計價 來抵償 罪罰及債務 ,故律文言 「日未備 」 ;又隸 臣妾也可能因丟失公器 牲畜等 ,須用勞役 日折錢數以償 ,故可言 「備繫 日」(註19)。按秦 簡 中涉及居貲贖債的方式有數種 ,〈司空律 〉云 : 註 巧 《漢書》 ,卷八九 ,〈循 史傳 〉 ,頁3Gm,北
京 :中華書局 ,lgU2年6月 第1版,1gs3年6月第4次印刷 。 當三16 言王17 言三18 會主19 《後漢書》,卷二九 ,〈郅惲列傳 〉 ,頁1U2S,北京 :中華書局,lgm年
5月第1版,1gS2年8月北京第2次印刷 。 張金光 ,前引文 ,頁∞ 。 高敏 ,前引文 ,頁1Ug。 張 金 光 ,前引文 ,頁 37-3S;又參林 文慶 ,〈秦律 「刑 徒 」有刑 期 說 辨 正 〉 ,《簡牘學報 》 ,第十三期 ,頁3U-31,民國 η 年 3月 。漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒 的刑期 問題 有罪以貲贖及有債於公 b以其令 日問之 ,其弗能︿及償 ,以令 日 居之 ,日居八錢 ;公食者 ,日居 六錢 ……居 貲贖債者 ,或欲籍人 與並居之 ,許之 ……百姓 有貲贖債 而有一 臣若一妾 ,有一馬若一 牛 ,而欲居者 ,許。(註2U) 是居貲贖債除 由個人繫於徒列 自居外 ,亦可尋求他人共同分擔勞役 ,甚 至得用奴婢或牛馬入贖 ,其贖額通常以 日折八錢計算 ,但若是 「貸衣食 公 」 ,須再每 日扣抵二錢衣食錢 。這裡的 「人奴妾繫城旦春 」,合於上 舉 的第三種 方 式 ,而在 債 務未完 全清償 完 畢 前死 亡 ,當然會說 「日未 備 」了 。至於 「隸 臣妾繫城旦舂 」 ,從簡文 中觀察 ,也有兩種情況 ,一 是前言已論 因犯了誣告罪 ,而暫繫於城旦春六歲 ;一是如 〈金布律 〉所 載 :「隸 臣妾有亡公器 、畜生者 ,以其 日月減其衣食 ,毋過三分取一 ; 其所 亡眾 ,計之 ,終歲衣食不足以稍償 ,令居之 。」(註21)隸臣妾若 丟失了公器或牲畜 ,用扣減衣食費作償 ,也是要折 日計算的 ,其數用全 年衣食費的三分之一 尚不足以償時 ,則須繫於城旦苦役若干 日數 。不管 如何 ,此處 的隸 臣妾在暫繫當時 ,因亡命致使繫罪的效果 中斷 ,彼者後 又 自出 ,故僅笞五十為戒 ,卻必須補滿逃亡期間中斷的繫 日 ,才會有所 謂 「日未備 」 。縱觀上述情形 ,都與秦刑徒的刑期無涉 ,因此仍不能證 明秦刑徒是有刑期的 。 另外 ,秦簡裡的許 多規定 ,如果將之視為有刑期 ,則簡文便會相互 矛盾 、許多問題無法解決 。例如隸臣妾不同於刑徒 ,屬於終身不得釋放 的奴隸 ,這是 某些 「有期說 」者所主張的(註22)。但是在秦簡 裡 ,所 謂奴隸 性 質 的 隸 臣妾 ,卻能 夠與 有刑 期 的刑徒相 互轉 換刑 目 ,且試 觀 〈法律答 問 〉:「隸 臣將城旦 ,亡之 ,完為城旦 」 ,隸臣監領城旦 ,後 註 田 《睡虎地秦墓竹 簡》 註 釷 《睡虎地雲夢秦 簡》 註 挖 如 高敏 ,前引文 ,頁 ,頁3U1-3G2。。 ,頁3姐。 1Ⅳ;又黃展越 ,前引文 ,頁21。
史耘 第二期 者逃亡 ,無刑期的隸 臣反倒因禍得福 ,成為有刑期的城旦 ,寧不怪哉 ? 這種矛盾 多已為學者所 曾論及(註23)。不僅如此 ,如果秦刑徒是有期 的話 ,則某些史書上的記載也將變成無法理解 。按 《史記 .商君列傳 》 載商鞅變法 :「事 末利及怠而貧者 ,舉以為收孥 」 ,這應該是當時的法 律規定(註
24),然
而僅是殖財營生及貧不舉事 ,就要被收沒 為奴 ,反 觀犯 國法者 ,若按照 「有期說 」的意見 ,卻頂多處以 「繫城旦六歲 」 , 法律失衡至此 ,未免太不合理 。 註 田 《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁 羽“ 同樣 矛盾 的例子在 〈法律 答問 〉裡 還有 : 「捕 貲罪 ,即端 以刀劍及兵 刀刺殺之 ,何論?殺之 ,完為城旦 ,傷之 ,耐 為隸 臣 。」殺人 者論為有期 的城旦 ,傷人者卻 變成無期 的奴隸 ;「盜過 六 百六十錢 ,黥剃 以為城里 」 、 「司寇盜百一十錢 ,先自告 ,何論?當耐為 隸 臣,或曰貲二 甲 。」多盜錢者黥剃為城旦 ,雖在 肉刑 中屬重 ,但不如 少 盜錢 者判罰終身勞役 來得嚴 苛 。以上所 見皆不合理 。參見栗勁 ,前引書 , 頁 2化-2乃;張金光 ,前引文 ,頁31-33。 註2
《唐律疏議 .名例 》 曰 :「衛文侯 師於 里悝 ,集諸 國刑典 ,造《法經 》六 篇 :一 、盜法 ;二、賊法 ;三、囚法 ;四 、捕法 ;五、雜 法 ;六、具法 。 商鞅傳授 ,改法為律 。」關於 〈雜律 〉的 內容 ,《晉 書.刑法 志》的記載 是 :「其輕狡 、越 城 、博戲 、借假 不廉 、淫奢 、逾 制 ,以為 〈雜 律 〉一 篇 」 ,這裡 面部 分內容 ,可能與 秦漢時代 的 「七科謫 」頗有 關連 。 「七科 謫 」據 《漢 書 .武帝紀 》天漢四年張晏 注是 :史有 罪 一 ,亡人 二 ,贅婿 三 ,賈人 四 ,故有市籍五 ,父母 有市籍六 ,大父母 有市籍七 ,若歸 納其 內 容,大概 就是漢代 常說 的 「姦猾 史民」 。特別是其 中的商人無賴 ,或因行 為不端 ,或者千亂 了社會風俗秩序而被刑 ,例如 《漢書 .酷史傳 》 :「(尹) 賞以三輔 高第選 守長安令 ,得一切便 宜行事 。乃……雜舉長安 中輕 薄少年 惡子 ,無市籍商販作務 ,而鮮衣 凶服 ,被鎧杵 ,持刀兵者 悉記之 ,得數 百 人 ….:.分行收捕 ,皆劾 以為通行飲食群 盜 。」以上 皆合於 〈雜 律 〉中輕 狡 、淫奢 、逾制等條件 ,故我們認為 ,〈商鞅 列傳 〉中的 「事末利及 怠而 貧者 ,舉以為收孥 」,即是商鞅 變法時所制訂 〈雜律 〉的部 分 內容 ,並為 以後漢代所 因襲 。漢文帝除肉刑及秦漢刑徒 的刑期 間題 《漢舊儀 》述髡鉗以下諸種刑制 ,直日 「秦制 」 ,是「有期說 」據 以為理 的強烈依據 ,唯該書的可靠性 自秦簡 出後 ,就讓人頗感懷疑 。陳 直 先 生 謂 「衛 宏 漢 舊 儀
,就
輯 本 探 索,文
辭 既 簡,錯
誤 亦 多 」(註25),已
非著 時原貌 ;且《後漢書 .儒林列傳 》謂 :「宏作 《漢舊儀 》 四篇 ,以載西京雜事 」 ,明見所談主要乃漢制而非秦制 。當然 ,就漢承 秦制 的事實來論 ,也不能全然說 《漢舊儀 》中的漢制不能反映秦制 ,不 過這其 中卻可能存在著因時代遠隔而產生的臆說與舛訛 。 「有期說 」者 亦承認衛宏西漢東漢之交時人 ,距秦已二百餘年 ,而期間曾經秦焚書與 項羽燒 掠阿房宮 ,圖書兩遭 厄運 ,衛宏所 述不一定可靠(註26)。高恒 先生就根據秦簡 ,證明 《漢舊儀 》所載秦制有不實脫落之處 : 論 者 常以 東漢衛 宏的 《漢 舊儀 》為據 ,證明秦 時的城 旦 舂 、鬼 薪 、白粲等刑徒是有服刑期 限的 。認 真研 究一下 《漢舊儀 》中有 關刑徒 的記 載 ,不難 看 出 ,衛宏說 的 并不全 是秦制 ……一 ‵秦 時,
“司寇.下
面 ,還有 “候” 。漢代 的 “候”已不是刑徒 。因 而衛 宏也 未將 “候”列為刑徒 。這說 明衛 宏所說 不全是 秦制 。 二 、秦時無 “髡鉗城旦舂”之名 。漢文帝前 元十三年 ,將秦時的 “ 黥城旦舂”,改
為 “髡鉗城旦 舂” 。所以 ,此刑名也非秦制 。 三 ‵據 秦律 規 定 ,秦時的 “資成”僅 作為對 軍人 犯 罪的懲 罰 手 段 ,并非一般的刑罰 ?並且也無 “復作一之名 。(註27) 除上面所言 ,《漢舊儀 》不載 「候 」這種刑名 ,所載 「髡鉗城旦春 」 、 註 躬 陳直 ,《漢書新證 》 ,〈自序 〉 ,頁5,天津人 民出版社,m59年
1U月第 1版,1g,g年3月第二版 第二次印刷 。 李力.前引文 ,頁1g。 高恒 ,〈秦律 中的刑徒及其刑期 間題 〉,收入 《秦漢法制論 考》 ,頁 兜 。 高又 列舉 了 《漢 舊儀 》 中 「髡鉗城 旦 舂 」 、 「復作 」兩種刑名 是秦律 所 無 。 言≡26 註 〞 ︳lU 史耘 第二期 「復作 」皆非秦制外 ,在秦簡 中尋常屢見的 「隸 臣妾 」 ,《漢舊儀 》也 根本未 曾提及 。還有 《漢舊儀 》提到了 「作如司寇 」 ,秦簡未見 ,但是 〈倉律 〉中卻有 「春 司寇 」 ,是種與 「城旦 司寇 」相對應的女Ilj徒(註
28),其
刑 名 內容 和 「作 如 司寇 」似 相 重疊 ,因此 我們 懷 疑 「作 如 司 寇 」是後來在 「春 司寇 」 、 「城旦 司寇 」的基礎上發展起來的 ,屬於漢 制 ,故班 固將其列於 《漢書 .刑法志 》的刑等之 中 ,像敦煌 出土的漢簡 裡就嘗有 「妻子耐為司寇作如 」的記載 。(註29) 不僅如此 ,《漢舊儀 》即使拿來說漢制 ,依然有張冠李戴的訛誤 。 舉 「復作 」一事為例 ,《漢舊儀 》解釋為 「男為戍罰作 ,女為復作 」 , 不確 。按漢代各類刑徒 中 ,「復作 」早見於史書中 ,《漢書 .晁錯傳 》 載文帝時 ,錯上募民徙邊策 ,首日 :「先為室屋 ,具田器 ,迺募罪人及 免徒 、復作令居之 。」其下臣瓚注云 :「募有罪及罪人遇赦復作竟其 日 月者 ,今皆 除其罰 ,令居之也 。」(註3U)其議或本於秦 昭襄王三十 四 年 ,曾遷 「南陽免 臣 」於上庸之事 (《史記 .秦本紀 》)。又 《漢書 . 宣帝紀 》 ,時武帝急治巫蠱 ,而宣帝以襁褓坐繫郡邸詔獄 : 邴 吉為廷尉 監 ,治巫 蠱獄於郡 邸 ,憐曾孫(宣帝)之亡 辜 ,使女徒 復作淮揚趙徵卿 、渭城 胡組更乳養 。 此復作乃女徒 ,故其下李奇注 日 : 復作者 ,女徒也 ,謂輕罪 ,男子 守邊 一歲 ,女子軟弱不任 守 ,復 合作於 官 ,亦一歲 ,故謂之後作徒也 。(註31)李奇乃後於衛宏時代的人
,說法相同
,不知有無受到後者的影響 ?至於
註 芻 註 幻 言三3U 註 31 《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁332。 《敦煌漢 簡》 ,《釋文》 ,頁2S7。 《漢書》,卷四九,〈爰盎晁錯傳〉,頁挖∞ 。 《漢書》,卷八,〈宣帝紀〉,頁田6。漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒 的刑期 問題 兩人的看法是否允當 ,可取 《居延漢簡 》與之比照 ,今錄幾則如下 : 「復作 大 男蔡市口 」
(六
○ .二) 「居延復作 大 男王建 」(三
七 .三三) 「武 以主 領 徒 復 作 為 職 ,居延 茭徒 城 旦 大 男殷 ,署作 府 中寺 舍 。」(五
六○ .二A9 上舉前兩則漢簡 ,皆有 「復作大男 」字樣 ,是復作有男徒可證 。又 《漢 書 .王子侯表上 》載 ,濟北王子遂 因盜贓 ,「會赦 ,復作 」,亦可證復 作乃女徒 專稱 ,非是(註32)。觀察李奇之說 ,解釋復作名稱 由來 ,是 因 「復令作於官 」之謂 ,頗有望文生義之嫌 ;至於衛說既無解於秦代 , 從 漢制 也 不 盡 正確 ,不知 其說從 何 而據 。另 外 ,敦煌漢簡有 一簡載 : 「右 肩 左 黔 ,皆四歲 口 」(二一 一八 ×註33),一
般 從 《漢 書 .刑法 志 》 、 《漢 舊 儀 》所得 之 印象 ,文帝改制 後 已無 肉刑或 黥刑 ,「當黥 者 ,髡鉗 為 城旦春 」 ,此又不然 。同時 ,《漢書 .武帝紀 》元鼎 四年 「作寶鼎 、天馬之歌 」條下李斐注云 :「南陽新野有暴利長 ,當武帝時 遭 刑 ,屯田敦 煌界 」(註34),可
見漢 武帝時代仍或 用肉刑 。然則東 漢 時人如衛宏等著書時 ,於文帝改 肉刑為徒刑的內容 ,已不暢然皆曉矣 。 總之 ,從上述的例子 ,知道 「有期說 」所依據的 《漢舊儀 》 ,說秦代至 漢文帝時期的法律制度及其變遷 ,並不一定可靠 ,所舉秦簡資料也無法 證明秦刑徒有刑期 . 上舉高恒先生說 ,從秦墓竹簡中 ,絕未見到應服刑期的規定 ,這並 註 銘 關於 漢代復作徒 ,亦可 參吳榮曾 ,〈漢 簡中所 見的刑徒制 〉 ,原載 《北京 大學學報 》 (哲學社會科學版),1gg2年
第二期 ,收入 氏著 《先秦兩漢 史 研 究》 ,頁2弘2η,北京 :中華書局 ,1gg5年6月第1版。 註33
甘肅省文物考古研 究所編 ,《敦煌漢 簡》 ,《釋文》 ,頁3U2,北京 :中華 書局 ,1gg1年6月第1版。 註 銋 《漢書》 ,卷六,〈武帝紀 〉 ,頁1&。史耘 第二期 非是墓主喜的一時疏忽 ;有學者亦認為 ,秦簡涉及徒刑名稱百次以上 , 卻不見正面提及刑徒刑期 ,更無刑滿釋放的記載 ,也正是無刑期的有力 證據(註35)。不過劉海年先生卻認為 : 只要翻 閱一下 《史記》 、 《漢書》或者有關兩漢的其 它資料就會 發 現 ,在法律行文 中只寫明徒刑刑名 ,而不注明具體刑期 ,秦如 此 ,漢也如 此 ;漢文 帝改制前如 此 ,漢文 帝改制後也如 此 。(註 36) 劉文並列舉 多條兩漢史書 中的例子 ,以證 明漢代史料亦皆不注明刑期 , 非秦簡獨然 。然而劉海年先生似乎未注意及秦簡與漢史間的差別 ,例如 《漢 書 》作 為史書的一種形式 ,在題材與 內容上勢必要有所剪裁取捨 , 不可能凡事載記鉅細糜遺 ,而且 〈刑法志 〉裡也已經提綱挈領 ,將刑期 列 舉於 上 ,若還一 一於諸表 紀傳 中詳述 ,豈不使行 文 內容顯 得 臃 腫 累 贅 ,這是體例 要求使然 ,也並非如劉文說的全未注明刑期 。至於秦簡則 屬於法律條文和文書 ,必須強調它的精準性與規範性 ,否則在實際運作 時 ,會有無所適從或任意 曲解之虞 。正如 《商君書 .定分 》日 :「聖人 為法 ,必使 之明 白易知 ,名正 ,愚知遍能知之 」 ,《韓非子 .難三 》也 說 :「法莫如顯 ,是以明主言法 ,則境 內卑賤莫不問知也 」 ,漢人嘗說 「秦以刑罰 為巢 ,故有覆巢破卵 之患 」(註
37),這
固然是對秦任 用法 術 ,「舉措 暴眾而極 大刑 」(註38)的一種歷史批 判 ,然而秦人強調法 治 ,極力要求法律定位明確 ,不出現漏洞 ,卻也是不爭的事實 。我們試 觀秦律 中各種規定 ,諸如 〈倉律 〉:「入禾稼 、芻稿 ,輒為廥籍 ;上內 栗勁 ,前引書 ,頁η8。 劉海年 ,前引文 ,頁孔 。 陸 賈撰 ,《新語 》 ,〈輔政 第三 〉 ,頁 北 :世界書局 ,民國 花 年 4月新四版 。 同上註 ,〈無為 第四 〉 ,頁7。 註 ∞ 註 3U 言三37 註 3S 5,《新編諸子集成》第二冊 ;士漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒的刑期 問題 史 」,「稻後禾熟 ,計稻後年 。已獲上數 ,別粲 、糯 、黏稻 。別粲 、糯 之釀 ,歲異積之 ,勿增積 ,以給客 ,到十月牒書數 ,上內史 。」(註39) 對於 地方 政府 受納 的穀物 、草料等 ,都要詳細造冊 登列收 穫年 分 、種 類 ,上報內史 ;〈金布律 〉:「布袤八尺 ,幅廣二尺五寸 。布惡 ,其廣 袤 不 如 式者 ,不行 。」(註4U)布貨 如 果質 地 不 佳 ,長寬 不合 政 府 標 準 ,絕對不准流通 ;又 〈工律 〉:「為器 同物者 ,其大小 、短長 、廣 亦 必 等 。」(註41)製造 同式 器物 ,皆有 一定 規 格 ,不得 稍 逾 尺 矩
;另
外 ,由於作器好壞須課以責任 ,因此公器物 上頭大率皆記有製造年 月 、 地區 、監造與直接製造人名等 ;還有 〈法律答 問 〉:「實官戶關不致 , 容指若抉 ,廷行事貲一 甲 。」(註42)管理倉房而 門問不緊 ,僅產生 一 點 小 空 隙 ,即要 受 貲 罰(註43)。凡 此 ,容或 予 人 秦 法密 於 凝 脂 的觀 感 ,卻也可見秦代對各種法律行政或數字管理 ,都務求做到條列分明 、 精確無誤 。以上僅是稍舉數端 ,可得之例 尚不勝枚舉 ,但是卻可以看出 秦代法律精神裡 ,要求 「名正 」 、 「法顯 」的一面 。在此種情形下 ,若 說秦有刑期 ,卻又在所有實際運作的法律文書 中皆不加以注明 ,致使人 吏用刑 時 ,得有 巧 事欺 詆 、上下其手 的機會 ,是難 以想像 而 不 合情 理 的 ,此其一 。並且 ,漢代史書雖一般不載刑期 ,但並非沒有刑滿釋放的 例子 ,譬如 《後漢書 .段熲列傳 》 :「(熲)坐
詐璽書 ;伏重刑 ,以有 註3g
《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁釳1、釳3。 註 的 《睡虎 第秦墓竹 簡》 ,頁33G。 註 姐 《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁田8。 註 犯 《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁姻1。 註 芻 〈工 律 〉 :「公 甲兵 各 以其 官名 刻 久之 ,其不可 刻 久者 ,以丹 若 豫 書 之 。」,見睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁3駒。近年 出土的秦代青銅 器銘 文上 , 如 一些 「上郡 戈」 、 「高奴權 」等 ,上面就有製造年 月 、地 區 、漆工 或刑 徒 工 匠的名稱 。見張政 烺 ,〈秦 漢刑 徒 的考 古 資料 〉 ,《北 京 大 學 學 報 》 ,四鈣 年第3期。14 史耘 第二期 功 ,論司寇刑竟 ,徵拜議郎 。」又 〈橋玄列傳 〉謂玄 :「坐事為城旦 。 刑竟 ,徵,再遷上谷大守 。」這兩條史料有刑名 ,又說 「刑竟 」 ,是和 秦簡完全不見刑滿釋放記載有所差別的 。再就敦煌漢簡來看 ,除了上舉 「右肩左黔 ,皆四歲口 」一條資料外 ,我們另外也可找 出關於刑期 的記 錄 :「口口如 詔書減刑各一歲 ,刑當竟 七年五 月八 日」(二三 一八 ×註 44)。為何 同屬 出土文書 ,漢簡能有 ,而遍察秦簡數百法條卻不能有刑 期記錄 ,唯一合裡的解釋 ,當然是因為秦刑徒沒有刑期 。
參 、漢文帝除肉刑後的刑期間題
漢文帝十三年除 肉刑 ,是中國法制史上的一大愛革 ,從而也使原 本 依循秦律的 ,由身體刑與勞役刑結合的刑罰體 系 ,朝向純粹的勞役刑 過 渡 。與此 同時 ,同樣具有劃時代意義的是 ,又一反秦制 ,規定 出刑期有 期化 ,使罪人得以刑滿釋放 。 根據 《漢書 .刑法志 》 ,因為少女緹縈上書 ,願以身沒為官奴婢代 父贖刑 ,文帝覽奏 ,憫肉刑使人 「斷支體 ,刻肌膚 ,終身不息 」 ,於是 下詔 : 其 除 肉刑 ,有以 易之 ,及令 罪人各以輕 重 ,不亡逃 ,有年而 免 。 具為令 。(註45) 上述詔書的內容可分成兩個部分 ,一是除肉刑 ,一是規定刑徒只要不逃 亡 ,就有獲釋機會 。針對文帝兩項原則性指示 ,以丞相張蒼 、御史大夫 馮敬 為首的 臣僚 ,隨即制訂 了實際執行的措施 ,上奏皇帝 ,並獲准正式 成為定律 ,因此奏議也分成兩個部分 ,為明 白兩者的區分,( )內
的 標號由作者 自行所加 : 註 狙 《敦煌漢簡》,《釋文》,頁B1U。 註 碼 《漢書》 ,卷二三,〈刑法志〉:頁lmB。漢 文 帝除 肉刑 及 秦漢刑 徒 的刑期 間題 臣謹議請 定律 曰 :(一)諸當完者 ,完為城旦 舂 ;當黥者 ,髡鉗為 城旦 舂 ;當¥l(者,笞三百 ;當斬左止者 ,笞五百 ;當斬右止 ,及 殺人 先 自告 ,及史坐受賕枉 法 ,守縣官財物而即盜之 ,已論命復 有 笞罪者 ,皆棄市 。(二)罪人獄 已決 ,完為城旦 舂 ,滿三歲為 鬼 薪 白粲 。鬼薪 白粲一歲 ,為隸 臣妾 。隸 臣妾 一歲 ,免為庶人 。隸 臣妾 滿二歲 ,為司寇 。司寇 一歲 ,及作如 司寇二歲 ,皆免為庶 人 。其亡逃及有罪耐以上 ,不用此令 。前令之刑城旦 舂歲而非禁 錮 者 ,如完為城旦舂歲數 以免 。 關於第(一)部分 ,按照丞相張蒼等人的定制 ,廢除肉刑後 ,完城旦春以 下各類刑徒仍依舊制 ,而髡鉗城旦春則是新增的刑名 ,以取代原來的黥 城旦春(註
46);另
外劓 、斬左止 、斬右止等黥城旦春的附加 肉刑 ,也 由笞刑或乾脆上升為死刑所替換 。至於第(二)部分 ,則是遵循文帝 「有 年 而免 」詔令所制 訂的各種刑期規定 ,乃更除 「前 令 」後 的新頒 行律 令 ,其刑作 內容 ,大致上已經為 《漢舊儀 》所加以說明 。 主張 「有期說 」者 ,並不贊同 〈刑法志 〉上的 「有年而免 」 ,是指 規定 了刑期 ,他們有的認為 ,文帝無非受 了緹縈代父贖刑之舉所感動 , 故 強 調應 照規 矩辦 事 ,只要不逃 亡 ,就按 判刑 的期 限如期 釋放 ,不要 「有年不免 」罷 了(註47)。或者認為 ,「有年而免 」對象僅指 「隸 臣 妾 」而言 ,是文帝受到緹縈 「願沒身為官婢 」上書的影響 ,從此將終身 服刑的隸 臣妾 ,改為有固定刑期(註48)。這兩種看法都大可商榷 。 就 第 一 項觀 點而言 ,文帝廢 除 肉刑 的原始 動機 ,在於 此種 刑 罰 手 註 碼 見富谷至 ,〈漢代 的兩座刑徒墓—— 關於 秦至後 漢的刑役 與刑期 〉,頁 鉯卜 原載京都大學人文科學研 究所刊 《中國貴族制社會的研 究》agB,年3 月),收入劉俊 文主編 ,《日本中青年學者論 中國史》 ,《上古秦漢卷 》, 上海古籍 出版社 ,1gg5年扢 月第1版。 註 好 黃展越 ,前引文 ,頁a老
。 註 姻 高敏 ,前引文 ,頁llU。16 史耘 第二期 段 ,斷肢體 ,刻肌膚 ,使受者終身不息 ,以致後來 「或欲改行為善 ,而 道無繇至 」 ,因此文帝改制 ,首重給予犯者一條改過遷善的途徑 。相對 而言 ,使罪犯刑期有期化 ,也是促成 「改行為善 」的必要條件 ,否則一 位終 身 不得 釋放 的 罪犯 ,如何 有改過 自新 的餘地 。所 以在 文帝 的詔 書 裡 ,緊隨 「其除肉刑 」而來的 ,就是關於 「有年而免 」的刑期改革 ,兩 者在立法精神上 ,明顯有表裏一致的邏輯 關係 ,這在 〈刑法志 〉裡已說 得很明 白 。相反地 ,正如高恒先生所言 ,在緹縈的上書以及文帝的詔令 中 ,我們卻完全看不 出有任何地方 ,曾經談到了刑滿不被釋放的法律弊 端 ,以致會引起文帝對強調照規矩辦事的重視 。而且 ,如果真要敦促 司 法當局依律行事 ,就應該制訂具體規範 ,而不是僅重 申刑期 了事 ,可是 丞相張蒼等人草擬的新律 ,卻又無隻字片語涉及這方面的問題 ,因此上 述看法甚 難獲得認 同(註49)。至於第二項觀點 ,以為 「有年而免 」單 只針對隸 臣妾 ,使其從無服刑期限變更為有期 ,也只說 明了部分事實 。 因為不論是文帝詔書 中 ,「令罪人各以輕重 ,不亡逃 ,有年而免 」 ,還 是張蒼等人後來的奏議 ,內容明顯都是包括所有的刑徒 ,非僅更改隸 臣 妾刑期而 已 ,我們只要稍稍翻閱一下 〈刑法志 〉 ,便可一 目了然 ,是以 此種看法也說不通 。 《漢 書 .刑法志 》所記錄的刑期規定是一種新制 ,這從詔令結尾使 用 「具 為 令 」的行 文 語氣 來 看 ,應無 疑 義(註5U)。不 過 分 析 其 中 內 容 ,卻有一些難解之處 ,第一 ,若與 《漢舊儀 》比較 ,可見兩者 的刑期 不盡相 同 ,例如完城旦 ,《漢舊儀 》作為 四歲刑 ,而依照 〈刑法志 〉的 講法 ,一般可解釋 為服三年城旦舂後 ,轉服鬼薪 白粲一歲 ,然後再加服 註 的 參見高恒 ,〈秦律 中的刑徒及其刑期 間題 〉 ,頁gB° 註
SU
據該條 下顏 師古注 :「使 更為條制 。」近人沈加 本氏亦 曰 :「所謂斷 罪用 新 頒 律 也 。」可證 「具 為 令 」是新 制 訂 頒 行 的律 令 。見 《歷 代 刑 法 分 考》,〈刑法分考十一 〉 ,頁2,士灣 :商務印書館 ,民國 ∞ 年 1U月臺一 刱t。漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒的刑期 間題 隸 臣妾一歲 ,以上共是五年 ,其中有一年的差別 。第二 ,〈刑法志 〉本 身各種刑期間的對應 關係 ,也有扞格矛盾之處 ,例如在轉服司寇的情況 下 ,只要一年就可釋放 ,但同一級的作如司寇卻要二年 ;還有 ,鬼薪 白 粲 、隸 臣妾等都是作 為它刑的轉刑而被敘述 ,至於本身刑期如何 ,完全 無法從正文 中得知 。所以不少學者懷疑 ,〈刑法志 〉記載的缺漏 ,是因 其 中有脫文所致 ,並試 圖插入一些推測的詞句 ,以修補原文 。(註51) 如果按照秦代 並無 「髡鉗城旦春 」之名 ,此乃文帝廢除 肉刑後 ,新 增設的刑名這項事實來判斷 ,則提及它的 《漢舊儀 》 ,主要敘述的無疑 是文帝改制以後的漢代刑罰體 系 。再就秦簡裡時常 出現的 「隸 臣妾 」而 言 ,〈刑法志 〉論述文帝除肉刑時還列名其上 ,但是後來衛 宏並未加以 記載 ,這是因為該等刑級 ,從漢武帝以後已廢棄不用 ,以致逐漸消失於 漢人記憶之 中的緣故 ,因此 《漢舊儀 》所述更有可能是武帝以後的制度 註
S1
張金光先生認為 ,「唯 《志》中不見鬼薪白粲之刑期 ,當為脫漏 。」前引 文 ,頁3g。滋賀秀三先生則試 圖加上一些詞 句 ,以使文意暢通 ,其所擬 〈刑法志 〉脫文用 【 】表示 :「罪人獄 已決 ,完為城旦舂滿三歲,為鬼 薪白粲 。鬼薪白粲一歲 ,【免為庶人 。鬼薪白粲滿二歲】 ,為隸 臣妾 。隸 臣妾一歲 ,免為庶人 。隸 臣妾滿二歲 ,為司寇 。司寇一歲 ,及【司寇】作 如 司寇 ,皆免為庶人 。其亡逃及有罪耐以上 ,不用此令 。前令之刑城 旦 舂 ,歲而非禁錮者 ,如完為城旦舂 ,歲數以免 。」見氏著 〈西漢文帝的刑 法改革和 曹魏新律十八篇篇 目考 〉,原載東方學會 《東方學》第七九輯 , 1gB9年,及《國家學會雜誌》六九卷七號 ,1g55年。又收入劉俊文主編 , 姚榮濤 、徐世虹譯 ,《日本學者研究中國史論著選譯 》(八),頁SU,北京 : 中華書局 ,1992年7月第1版。必須指 出j加擬脫文之舉雖甚富創意 ,卻 也不免予人過分臆測的印 象 。例如 「【鬼薪白粲滿二歲】」一句,若沒有 預定看法 ,可以加一一歲 ,也可以加上三歲 ,甚至是任何看似 合理 的數 字,這是先有立場 ,再來解釋歷 史 。而其刑期數說法率同於 《漢舊儀》 , 足證其先 已受到該書關於刑期記載的影響 ,以此為據 ,再來加擬脫文 ,然 而 《漢舊儀》的刑期 ,是否可以等同 〈刑法志〉的刑期 ,不能無疑 。 17史耘 第二期 (註52)。準此 ,〈刑法志 〉與 《漢舊儀 》之間既有完五或完 四等刑期 的差別 ,我們是否可據以假設 ,此乃法定刑期隨時代演進變遷的結果 ? 甚至說 ,兩者 間的不 同 ,並非單只相對刑期長短而已 ,還存在著更根本 的 ,屬於制度上的差異
?以
下我們就根據 〈刑法志 〉本文 ,試著從幾個 方面探討上述的可能性 。 依照學界各種看法 ,雖然對漢代髡鉗城旦舂的刑期 ,有主張四年或 五年 的(註53),而
完 城旦春亦有五年 、四年 、三年等不 同的見解(註54),但
一般而言 ,多認為髡鉗城旦舂應作五歲 ,完城旦春 四歲 ,鬼薪 白粲 三歲 ,司寇及作如 司寇皆為二歲 。易言之 ,就漢代刑期(包括文 帝 時代)完全是定期別的觀點來說 ,至今並無人提 出異議 ,這應當是受到 《漢舊儀 》 ,關於刑期 內容看似言之確鑿的影響 。然而正如上面所述 , 《漢舊儀 》講的可能是武帝以後的制度 ,不必然適用於文帝改革前後的 刑徒刑期 ;另一方面 ,〈刑法志 〉本身 ,事實上並沒有提 出各類徒刑之 明確服刑年數 ,現在一談到它著錄的刑期 ,總是必須配合 《漢舊儀 》 , 再參照文章 內容 ,用相互折算的方式來推定 。例如根據記載 ,服完城旦 註 兒 關於 「隸 臣妾 」消 失於 武帝 中期 以後 的事實 ,可參富谷至 ,前引文的考 證 ,說法似乎可取 。 註S3
沈 家本根據 《史記 .秦始 皇本紀 》如 淳注 :「律說 ,論決為 髡鉗 ……城 旦 ,四歲刑 」 ,以及 《漢書.惠帝紀》應劭注 :「城旦者 ,旦起行治城 , 四歲刑 」,主張 「髡鉗城旦 舂 」乃四歲刑 。見氏著 ,前引書 ,頁l;程樹 德 則 完全採 用 《漢 舊儀 》之說 ,考證 為 五歲 ,此說 在 今 日幾成 定論 。見 《九朝律 考 》 ,卷一 ,〈漢律 考 〉 ,頁51,臺北 :商務印書館 ,民國 倪 年 8月臺二版 。′ 註 弘 關於 完城旦五歲說 ,可見張金光 ,前引文 ,頁3g;沈家本 ,前引書 ,一頁
2,作
三歲 ;而四歲說 最 為 目前 學 界所取 ,例如 滋 賀 秀三 ,前引文 ,資 S1;又堀毅 ,〈秦漢刑名考 〉一文 ,亦主此 。收入 氏著 ,《秦漢法制 史論 考》 ,頁 巧2,北京 :法律 出版 ,1gBB年8月第1版。上述四歲說 以程樹 德最先考證成說 ,而為 多數學者所認可 。程說 出處 同上注 ,頁兒 。漢文帝除肉刑及秦漢刑徒 的刑期 間題 春若干年後 ,轉服鬼薪 白粲若干年就得以獲釋 ,則鬼薪 白粲的刑期可假 定為若干年等等 。由於論點來 自間接推測 ,以致各種刑徒的刑期眾說紛 紜 ,歧異不斷 。這就使人開始懷疑 ,〈刑法志 〉為何不像 《漢舊儀 》一 般 ,直接了當述明各類徒刑的刑期即可 ,而非得拐彎抹角 ,用互為對照 的方式來呈現刑期樣貌 。可能的情況是 ,文帝的改制 ,根本不似後人所 理解 那般 ,已經完全 明確定 出各級刑徒 的 固定刑期(例如 《漢舊儀 》的 髡 主 完 四等 等
),而
是仍 維 持 部分 無 刑 期 的制 度 。其理 由之 一 是,從
〈刑法志 〉內容看來 ,文帝改制後的 「髡鉗城旦春 」 ,恐怕一時仍沒有 特定的服刑期限 。 如果觀察上舉張蒼奏言的第(二)部分 ,大致又可將其細分成三個段 落 : 一 ‵罪人獄 已決 ,完為城旦舂 ,滿三歲為鬼薪白粲 。鬼薪白粲一 歲 ,為隸 臣妾 。隸 臣妾一歲 ,免為庶人 。隸 臣妾滿二歲 ,為 司寇 。司寇一歲 ,及作如 司寇二歲 ,皆免為庶人 。 二 、其亡逃及有罪耐以上 ,不用此令 。 三 、前令之刑城旦 舂歲而非禁錮者 ,如完為城旦舂歲數 以免 。 第一段敘述了刑名與刑期的 內容 ,可視作該項法規的主體部分 ;第二 、 第三段 ,則是作為第一段法規主體的條件限制而存在 ,屬於但書部分 : 如果犯罪逃 亡不接受法律裁決 ,或者罪犯又重複犯罪 ,以及刑城旦春被 禁錮者 ,皆不得適用該項規定 。 從第 一段我 們可 以發現 ,「免 為庶 人 」的範 圍 ,是從完 城 旦春 開 始 ,結束於 司寇及作如 司寇 ,但是依據第(一)部分的 「當黥者 ,髡鉗為 城旦舂 」之句來看 ,完城旦舂上面 ,顯然還有一級髡鉗城旦舂 ,其待遇 如何 ,在 〈刑法志 〉裡完全不見提及 ,這應該不是無意問遺漏 ,而是法 律另有規定 。 理論 上 ,文帝改制的法律效果.,雖是面 向未來的 ,但必定也會 同時 19史耘 第二期 影響已在服刑 中的徒犯 ,第三段的但書 ,正是針對此種情況而設 。因為 使用 「前令之刑城旦春 」的話法 ,而不直接說 「髡鉗城旦春 」 ,代表受 規範對象是這類改制前已存在的刑徒 ,他們被規定 ,如果完為城旦春 , 就可以按照第
1段
的辦法 ,服刑若干年後獲釋 。 「如 」的語氣是一種條 件說 ,相對而言 ,若不能完為城旦舂 ,就無法 「歲數以免 」 。至於改制 後 才產 生的 「髡鉗 城旦春 」 ,其待遇如何雖不見 明文記載 ,若考 慮到 「刑城旦春 」受有這般限制 ,則前者似乎也應該處於 同樣情況 。亦即依 照 〈刑法志 〉文意 ,第一段的 「免為庶人 」 ,是從完城旦春以下始得適 用 ,那麼髡鉗城旦春也只有先降等為完 ,才能開始服特定的刑期 ,直至 獲得釋放為止 。 綜合上述 ,張蒼奏言第二部分的實施要點是 ,改制前後產生的完城 旦舂 以 下各類 刑徒 ,皆得 適用新律 ,服刑若干年後免 為庶人 ;舊制 的 「刑城旦舂 」以及後來的 「髡鉗城旦舂 」 ,則必須 「如完為城旦春 」才 可 「歲數以免 」 ,否則它們就始終處於一個服不定期刑的狀態 。 但是有一點值得討論 ,第三段關於但書的條件有二 ,除「如完為城 旦舂 」一項外 ,還包括已服過一年髡鉗刑而 「非禁錮者 」 ,其含意不甚 明瞭 ,有學者說 :「漢代禁錮是剝奪做官的資格 ,這裏的禁錮是與此 同 義 ,還是被禁錮者永遠服役 ,或另有所措 ,姑存疑 。」(註55)這種看 法無 意 間已經觸及 問題 的核心 ,我們認 為 ,禁錮在 〈刑 法志 〉裡的意 思 ,是指因某些原因 ,髡鉗城旦春被限制不得降等為完城旦舂 ,也就是 仍舊維持無特定刑期的狀態 。由於它和限制做官一樣 ,都是含有取消某 種 權 利 的 意 思,故
被 借 用 於 此,只
有 這 樣 解 釋,才
能 與 下 一 句 「如 …… 」的行文語氣連貫 。總之 ,從上述討論 ,可知文帝改制時期的 髡鉗城旦舂 ,可能仍依舊制 ,為沒有服刑期限的刑徒 。 漢文帝時期的髡鉗城旦春 ,雖然無服刑期限 ,並不代表他們就永遠 註 ∞ 滋賀秀三 ,前引文 ,註1S,頁gG。漢 文 帝除 肉刑 及 秦漢刑 徒 的刑期 間題 不得釋放 ,而是處於一種不確定刑期的狀態 ,已如上述 。同時 ,也有另 一批刑徒 ,並不在適用特定刑期規定之列 ,即是上舉第二段所謂的 「其 亡逃及有耐罪以上 ,不用此令 」 ,而這一條規定也能再次證明 ,當時的 確是 尚存有無刑期 的制度 。如此 ,文帝改制後的刑罰制度 ,是既存在著 不定期刑的情況 ,卻又有刑滿釋放的規定 ,就使人頗感難以為其定位 。 按漢代刑期的 內容為何 ,不僅今 日人言言殊 ,即是漢人之間也有不 同說法 ,舉完城旦舂為例 ,《漢舊儀 》作 四歲 ,但是 同處東漢的鄭玄 , 則謂居作 三年 ,已有歧異(註56)。再看 〈刑法志 〉:「完為城旦 舂 , 滿 三 歲為 鬼 薪 白粲 。鬼 薪 白粲 一歲 ,為隸 臣妾 。隸 臣妾 一歲 ,免為庶 人 。」似乎鬼薪 白粲為二歲刑 ,隸臣妾一歲刑 ,皆異於 《漢舊儀 》 ,故 程樹德 《九 朝律考 》取隸 臣妾分有 一歲 、二歲兩種(註57)。細 思這 中 間種種差別 ,如果要定 出一個完全讓人信服 的刑期 ,就現有資料來看 , 恐怕是永無著力之處 。其原因在於 ,制度往往會隨時代變遷 ,並非亙古 不易 ,如上述說法的年數各異 ,可能就是時代不 同的緣故 。前 曾提及敦 煌 漢 簡 「右 肩左黔 ,皆四歲口 」一條 .其脫 字 陳直先生解 作 「皆 四歲 京 」 ,京即黥 ,從文 意觀察 ,似為可取(註58)。出土簡牘的年代 ,從 最早的天漢三年
(98B.C.),到
最遲的永和三年(137A.D.×註59),而
「京 四歲 」非完刑甚 明 ,如此就只能是髡鉗城旦春一類了 。是則從東漢 初 期 上 到 西 漢 武 帝 之 時 ,有一 階段 的髡鉗 城旦 舂 可 能 是 作 四歲 刑 (註 註SU
《周禮 .秋官 司寇 第五 》 「髡者使 守積 」條 下鄭 玄云 :「髡 當為 完 ,謂但 居作 三 年 ,不虧 體 者也 。」鄭 玄 注 ,賈公 彥 等疏 ,《周禮 注疏 》 ,卷三 六 ,頁路9臺
北:大化書局十三經注疏 本 ,民國 π 年 1U月初版 。 註 Ⅳ 程樹德 ,前引書 ,頁SS。 註SB陳
直,前引書 ,頁la。 註 ∞ 參見林劍鳴編譯 ,《簡牘概述》,更6,臺北:谷風 出版社 ,民國η年9月 。 註UU
例如 本文註 兒 ,引如 淳 、應劭對髡鉗城旦 舂是四歲刑的看法,也能 支持 此 種 見解 ,問題是如 果真有行四歲者 ,究竟是何時的制度 。 21史耘 第二期
6U),果
真 衛 宏髡鉗 五歲 的說法亦無 異 ,那麼其 一歲之差 ,是否得解釋 做就是制度變遷的結果 ?《晉書 .刑法志 》亦嘗謂 :「漢 自王莽篡位之 後 ,舊章不存 」(註61),蓋
衛宏著書 時的環境 ,已是 「舊章不存 」 , 於西漢刑制難免有所隔閡 ;乃至或而以東京易西京之制 。從上面諸種證 據 ,再結 合前 已論 證 過 的 ,文帝 時期 髡 鉗 城旦舂沒 有 固定刑期 ,以及 《漢舊儀 》所述應該是武帝以後的刑制等 ,在在顯示 ,文帝改制後直到 東漢的法律規定 ,已有所轉變 。 分析 〈刑法志 〉的 內容 ,其屬於有特定刑期的部分 ,應是採取降等 服役的辦法 ,例如 :完城旦舂先服三年本刑 ,然後為鬼薪 白粲一歲 ,最 後再服 一年隸 臣妾 ,得免為庶人 。而所謂刑期 固定 ,應是指罪犯 判刑確 定後 ,就根據其刑名服 一定期限到底 ,像《漢舊儀 》所載刑期那般 ,但 這絕非是 〈刑法志 〉裡文帝時期的服刑辦法 。其實從秦簡裡 ,或許能夠 追溯到一點如此定制的源頭 ,〈司空律 〉載 : 毋 另居 貲贖債將城旦舂 。城旦 司寇不足以將 ,令隸 臣妾將 。居 貲 贖債 當與城旦 舂作者 ,及城旦傅 堅 、城旦 舂當將 司者 ,二十人 , 城旦 司寇一人將 。司寇不足 ,免城旦勞三歲以上者 ,以為城旦 司 寇 。(註6勾 「城旦 司寇 」任務之一 ,是負責監督城旦舂 。簡文言 「免城旦勞三歲以 上者 」 ,有人認為就是有刑期的證據(註63),並
非事 實 。而是說將 司 的 司寇 人 數 不 足 時,可
以 令 已 服 過 三 年 別 的 城 旦 ,降等 為 「城 旦 司 寇 」 ,從事 上述監 督工 作 。相 反 地 ,如果 秦 為有刑 期 ,或者如 〈刑 法 志 〉採取的折等辦法 ,則服三年刑後 ,直接降為司寇即可 ,何必還故意 註C1
《晉書》 ,卷二十,〈刑法志 〉 月初版 。 註U2
《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁SUS。 註G3李
力,前引文 ,頁1B。 ”; ﹉﹉ ,頁917,士北:鼎文書局 ,民國 ∞ 年 1U ﹉-●漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒的刑期 間題 稱為 「城旦 司寇 」 ,可見其役作內容雖或因此獲得緩解 ,作為無期則仍 如一 。秦簡 「城旦 司寇 」的存在 ,表明當時刑徒雖然長期服刑 ,卻有機 會 轉 換 刑 目
,這
亦 非 偶 然 之 例 ,像〈司 空 律 〉又 提 到 「城 旦 舂 之 司 寇 」 、 〈倉律 〉也有 「春 司寇 」 ,是該類男女刑徒都可減等(註64)。 若比較秦簡和 〈刑法志 〉的 內容 ,兩者皆 一定程度實施降等 為刑 ,其中 實有予人似 曾相識的感覺 ,所不 同者 ,一為有期 ,一為無期而 已 。因此 我們認為 ,這恰好表現 出文帝改制 ,是處於從秦代的無服刑期限 ,朝向 後來漢代有確定刑期的一個過渡階段 ,裡邊髡鉗城旦舂猶帶有不定刑期 的色彩 ,至於其他刑級 ,彼此間既可互相轉換 ,也可以作為另種刑罰的 服刑基準來折算年數 ,直到獲得釋放為止 。如此便能解釋 ,為何 〈刑法 志 〉記載服刑期限顯得不明確的緣故 ,因為文帝時期 ,或許除了底層的 司寇 、作如司寇外 ,根本就沒有任何一種刑級 ,是刑徒可以一路掛名服 刑到底 的 。一直要到後來 ,各種刑級的刑期才演變成固定 ,而為 《漢舊 儀 》所記錄 ,以致造成兩者對刑期敘述方式大不相 同 。肆 、結語
漢文帝除肉刑 ,乃中國封建禮別的一大變革 ,邱濬 《大學衍義補 》 嘗 日 :「自是以來 ,天下之人犯者始免斷肢體 ,刻肌膚 ,百世之下 ,人 得以全其 身不絕 其類者 ,文帝之德大矣 d一」(註65)此後 ,兩漢刑罰約 略可分成三個等級 :一是死刑 ,包括梟首 、腰斬 、棄市等 ;二是髡鉗城 旦舂 ;三是完 城 旦舂 以 下 至 司寇 。另 外 ,又有各種 非人身 刑 ,例如貲 註a
《睡虎地秦墓竹 簡》 ,頁332、蹈4。 註 ∞ 邱溶 ,《大學衍義補》 ,《四庫全書薈要 》 ,《經部禮類》 ,第 “＿312,臺北 :世界書局摛 藻堂景印本四庫全 書薈要 ,民國 η 協t。 “ 冊 ,頁 年 2月初史耘 第二期 禁 錮 、奪 爵 、除 名等 等(註66)。這樣 的刑 罰等 級
,大
約 是 依 重 中刑 、輕刑的標準來設定 。然而正如東漢伸長統所言 : 肉刑之廢 ,輕重無品 ,下死則淂髡鉗 ,下髡鉗則得鞭 笞 。死者 不 可復 生 ,而髡者無傷於人 。髡鉗 不足 以懲 中罪 ,安得 不至於 死 哉 。(註67) 漢代法律在 肉刑廢後 ,逐漸 出現許 多不均衡的現象 ,一些非死刑 罪 ,殺 之則太重 ,髡之則太輕 ,適用上難以明 白定位 ,以致造成 「人輕犯法 , 吏 易殺人 」的 問題(註68)。由於人吏 「患刑輕之不足以懲惡 ,則假 臧 貸以成 罪 ,托疾病以諱殺 」(註69),常
用 死以濟其輕 ,故班 固於 〈刑 法志 〉上說 :「考 自昭 、宣 、元 、成 、哀 、平六世 之間 ,斷獄誅死率千 餘 口而一人 」,「今郡 國被刑而死者 ,歲以萬數 ,天下獄二千餘所 ,其 冤死者 多少相覆 ,獄不減一人 。」這與文帝時期 ,「斷獄 四百 ,有刑措 之 風 」的 司法情況 ,顯然 大相逕庭(註7U)。而兩漢死罪輕濫 ,民怨積 深 ,乃不得 不常行 減死 以彌 刑 ,並且降減為刑之 目甚 多 ,舉凡 非死以 下 ,例如減 死髡 鉗 為城旦春 、減 死論為鬼薪 或 司寇 、下 蠶室 、減 死 歸 家 、減死坐輸左校右校等罪名 ,多可用作抵死之標的 。唯其 中行用最廣 的降減 ,莫過於減死徙邊 。 徙罪人的記載可見甚早 ,《尚書 .舜典 》裡有 「流宥五刑 」 ,內容 包括放 、流 、竄 。秦代亦有遷徙懲罪的規定 ,明定於法 ,稱為 「遷 」 , 註UG
參陳連慶 ,〈漢律 的主要 內容及其 階級實 質 〉,收入 中國秦漢 史研 究會 編 ,《秦漢 史論 叢》 ,第一輯 ,1gs1年9月第1版。 註 “ 《後漢書》 ,卷四九 ,〈伸長統 列傳 〉 ,頁1652。 註 鋁 《晉書》,卷三十 ,〈刑法志 〉 ,頁g18,臺北 :鼎文書局 ,民國GS年1U 月初版 。 註Ug同
註3g° 註 η 《漢 書 》 ,卷二 三 ,〈刑 法 志 〉 ,頁1Ug7。漢文帝除 肉刑及秦漢刑徒 的刑期 問題 使 用範 圍相當廣泛(註71)。與此不 同 ,漢之流放則皆 日 「徙 」 。從後 代 的觀察來說 ,漢徙與秦遷最大的差異 ,是前者以流代死 ,乃次死一等 的 重刑 ,而「遷 」在 秦律 體 系裡 則是 種輕 罰 ,也不列入先秦 五 刑之 中 (註72)。顯而 易見 ,漢徙屬重原 因之 一 ,是由於 肉刑廢 除後 ,法的體 系 「輕重無品 」 ,重罪(死刑)與中罪(髡鉗)之間落差太大 ,進而造成許 多問題 ,以致需有一措施來填補其間的缺 口 。惟究其實 ,漢代刑罰深刻 嚴酷 ,刑期制度的改變 ,也不能不說是另一因素 。因為廢除肉刑與規定 刑期 ,當時是一併執行而共 同產生影響的 ,漢代刑期若從 《漢舊儀 》之 說 ,最高僅得五年 ,即使加上髡鉗 ,也未必足以預防 「人輕犯法 」的人 性 弱 點 。只 因刑期 無期 的規定 ,在有期制 經行 日久後 ,已漸 為人所 淡 忘 ,而肉刑制 卻 因兩漢仍或施行(註
