台灣審判實務中的「法律多元關係」--- 以民事與家事案件為例(I)

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行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 □成果報告

■期中進度報告

（計畫名稱）台灣審判實務中的「法律多元關係」─以民事與家事案件為例計畫類別：■ 個別型計畫 □ 整合型計畫計畫編號：NSC 97－ 2410－ H － 005 － 021－ MY3 執行期間： 97 年 8 月 1 日至 100 年 7 月 31 日計畫主持人：王曉丹共同主持人：計畫參與人員：唐曉倩(專任助理) 成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：■精簡報告 □完整報告本成果報告包括以下應繳交之附件： □赴國外出差或研習心得報告一份 □赴大陸地區出差或研習心得報告一份 □出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份 □國際合作研究計畫國外研究報告書一份處理方式：除產學合作研究計畫、提升產業技術及人才培育研究計畫、列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢 □涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢執行單位：國立政治大學法律科際整合研究所中華民國 98 年 5 月 31 日

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 研究成果簡述本計劃從 2008 年 7 月開始執行，2008 年 7 月到 2008 年 10 月從事第一階段的田野調查工作，地點選取兩個地方法院民事庭的開庭現場，進行非參與式的觀察。案件的選取有兩個來源，一個是針對社會爭議案件，研究者嘗試與當事人聯繫，除了旁聽案件審理過程之外，亦蒐集卷證資料並且訪談當事人與律師。案件選取的第二個來源是隨機地旁聽不同案件類型公開法庭的審理過程，這期間總共旁聽了包括買賣契約爭議、一屋二賣、拆屋還地、不當得利、醫療糾紛損害賠償、遺產糾紛、離婚訴訟、收養請求等不同案件類型。 2008 年 11 月到 2009 年 2 月從事第二階段的田野調查工作，主要選取某個地方法院簡易庭的調解作為非參與式觀察的現場，研究者每次進行一個上午的旁聽，並同時對審判長、承辦書記官、以及調解委員進行訪談，並將旁聽以及訪談結果作成逐字稿。所旁聽到的案件主要為拆屋還地的土地案件、妨害名譽的損害賠償案件、請求給付貨款或租金的契約案件等。 2009 年 3 月到 2009 年 6 月主要進行第一年研究成果的撰寫。針對之前第一階段與第二階段田野調查的成果，進行二篇文章的撰寫，其中第一篇〈案例教學與批判性法學訓練---以大學校長遴選案為例〉已經通過兩位匿名審查委員審查，在 2009 年 5 月發表於《月旦法學雜誌》第 168 期；第二篇即將發表於政治大學主辦的《第一屆法律繼受下的訴訟外紛爭解決研討會》中，題目為〈糾紛與台灣法律的現代性---以民事調解法律文化為例〉。這兩篇文章的完成，可以說是此三年期計畫的一個初步的成果。簡單地說，本計劃第一年的執行將計劃題目之「審判實務」的法社會學觀察，區分為民事/ 家事案件以及審判/調解案件這幾個態樣來研究。至於計畫題目之研究主題「法律多元關係」，本年度有二個主要的理論性發展。第一個主要的理論性發展為運用法社會學的研究方法與方法論，分析「規範」與「事實」之間的來回過程，發現法學上帶著「規範」發現「事實」的實務操作，往往並非單一而簡單的過程，從「生活事實」到「法律事實」不只是一個簡化的過程，也是一個重新詮釋或建構的過程。因此「法律事實」的建構也可能具有「多元」的可能，這些「多元」的可能中間可能蘊含著法律適用上的危機。第二個主要的理論性發展為從「糾紛」的觀點出發，看見人民將糾紛帶入法院此一從「問題」到「案件」的事件發展歷程，在民事調解的法庭現場，從法社會學的角度可以明顯觀察到「法律多元」的社會現象，除了「國家法/移植法」之外，也存在著「地方法/固有法」的作用，而人民在法庭上的陳述與堅持，正是在揭露社會生活的不公平，也是上述二者之間的衝突與調適，亦是台灣法律現代性的重要特徵之一。上述兩個主要的理論性發展，已經完成兩篇文章，分別臚列於下：

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 成果報告之一〈糾紛與台灣法律的現代性---以民事調解法律文化為例〉

糾紛與台灣法律的現代性

---以民事調解法律文化為例

王曉丹（政治大學法律科際整合研究所副教授）1 壹、法律的繼受與融合貳、法律文化的變形與轉化參、民事調解的法社會意涵肆、規範想像多元及其細緻化伍、個案研究與糾紛的話語分析陸、三個民事調解個案一、化糞池案二、三角地案三、垃圾場案柒、結語：「說謊比賽」或「為權利而奮鬥」？

壹、法律的繼受與融合

台灣於 1683 到 1895 年受到大清王國的統治，當時漢人移民勢力同化了原住民的平埔族，法律制度與法律文化以漢民族的「中華帝國法」為主。從 1895 年開始 50 年的日治時期，日本政府將西方法律制度施行於台灣。而在 1945 年之後，中華民國政府將以德國法為範本的中華民國法典施行於台灣。台灣繼受歐陸法歷經 100 年的今天，受到許多不同法制的影響（歐陸法制、日本法制、中華民國法制、美國法制、全球化貿易法制），一直到 2009 年的今天，台灣法律的現狀一直是在「外來法」與「固有法」的繼受與融合當中。2 從實定法律的角度來說，或可說已經全面「西化」，但是從法律文化的角度而言，法律是人與人間互動溝通 1 _{本文乃國科會研究計劃 NSC 97－2410－H －005－021－MY3 之研究成果。作者感} 謝接受本研究訪談與非參與觀察的法律從業人員、感謝陳惠馨教授在研究歷程中關於中國法制史的啟發以及當代糾紛事件的討論、感謝研究助理唐曉倩以及江可捷協助田野資料整理以及文獻搜尋整理、同時亦感謝雲南大學博士生王鑫代為蒐集資料、政大 97 學年度第二學期修習「法律社會學專題研究」同學於課堂上的討論，這些都對本文的成形有重大的貢獻。 2 _{關於台灣法律史的建立與相關內涵，請參閱王泰升教授以下的兩本書。王泰升，《台灣法} 的斷裂與連續》，台北市：元照出版，2002 年；王泰升，《台灣法律史的建立》，台北市：王泰升發行，1997 年。

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之後的結晶，人們的法律意識、法律行動以及法律解釋是否已經全然「西化」，成為一個疑問。本文即將探討：百餘年來西方法律對於台灣法律具有強勢引導的地位，在這個特定的歷史背景與社會條件之下，台灣法律到底具有何種特色？「外來法」與「固有法」繼受與融合的現狀中，可以於法治理念做出何種關照與反省？該如何描繪台灣法律的現代性？並指出其發展方向？上述問題意識無疑是一個範圍極為廣泛的理論性議題，觀諸英語文獻的累積，從 1970 年代開始就已經發展出成熟的分析架構。「西方法 vs 本土法」、「國家法 vs 地方法」、「官方法 vs 非官方法」、以及「外來法（移植法）vs 固有法」 3 等幾組分析概念提出第三世界國家法律與社會間落差的問題，並且協助這些地方脫離「法律帝國主義」4 式地理解法社會現象，也就是不再以西方法律作為正確、唯一、且必須迎頭趕上的楷模。然而，脫離了「法律帝國主義」的視角，之後還是必須面對如何分析某一特定社會的「法治」現況，除了指出困境之外也幫助跳脫困境。此時，許多學者於 1980 年代就已經意識到上述二分法分析架構的不足，並且嘗試提出跳脫傳統與現代的二分分析架構。陳惠馨教授於 2009 年 4 月 17 日關於清代法制史研究的演講中指出，法律繼受的結果往往讓我們習慣於用「西方」的眼光觀看自己，所以往往誤以為中國法律欠缺西方法律的精神與發展，這樣的基礎預設使得我們往往欠缺進入本土社會脈絡研究法律的學術主體性，因此，論者往往迷失於抽象的論述中，看不見自我。在法制史的研究上面，陳惠馨教授提倡閱讀原典的重要性；而在法社會學的研究上面，作者以為若要建立台灣法學研究學術的主體性，田野調查與經驗性資料的分析乃是必要的。這也促使作者也從 2006 年開始從事家事調解、民事調解、以及法庭觀察個案分析的田野工作，除此之外，作者也嘗試將社會發生的各種糾紛事件當成田野調查的對象加以理解，從中對照不同案件類型，找出共同的法律現代性因素，因而得以發展概念分析架構。為了要避免用「西方」眼光理解自身法律與社會的關係，本土的經驗性研究是重要的。作者曾經從事一系列的田野調查工作，並嘗試撰寫論文形成論述。在〈法律移植與法律實踐〉5 這篇文章中，作者與林三元法官合作，引導讀者觀看司法實務的現狀，並以美國法移植到台灣的家庭暴力防治法為例，說明為了要實踐法律必須細究我國特有之社會文化因素，在法律實踐的面向方能創造出成功的

3 _{關於這一組組對立的概念，解釋地最清楚的仍然是 John Griffiths 在 1986 年的作品。John}

Griffiths 認為這方面的論述有許多概念稱謂需要釐清，當關注於權威淵源或管轄範圍時，常稱作非國家法、非官方法、人民的法、地方法、部落法等；當關注於文化起源時，就稱作習慣法、傳統法、固有法、民間法、初民法、本地法等。Griffiths, John. “What is Legal Pluralism?”, Journal of

Legal Pluralsim, 24(1986): 1-55.

4 _{關於「法律與發展的學術社群（law and development scholarship）」，經常是以有殖民歷史}

的地方或國家為研究對象所發展的理論論述，其中主要為以法律作為政治工具（the use of law as a political instrument）的民族誌研究（ethnographic study），其中「法律帝國主義」的觀點近年來也已經從「殖民權力」擴張至「全球權力」的角度，論述法律與社會內在的秩序邏輯。

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法律移植。作者在〈法社會學的在地視野---解碼台灣當代法律、社會與文化的糾結〉6 一文中，作者綜合過去幾年來觀察「法條主義法律觀」的法律與社會結合方式，提出「法律運作的過程分析」的主張，呼籲研究者能夠深入法律運作的社會文化脈絡，強化「經驗的感受性與理論的想像力」。此外，作者在〈當代台灣法律文化的轉化---保護令審理庭上紛爭的虛實與自我的轉化〉7 一文中，利用 30 個保護令審理庭個案的田野觀察資料，描述法律實踐與法律文化之間的關連性，並提出當代台灣法律文化轉化之內在理性，也就是個人自我在紛爭中的掙扎與努力，這些內在理性糾結於個人主義與群體主義之間、徘徊於個人權益與社會關係之間。本文以為，除了經驗性研究之外，本土經驗的理論化亦是重要的，這也是本文的主要目標之一。作者在 2008 年年底於某個地方法院簡易庭之調解從事田野調查的工作。8 本文以這些地方法院民事調解的田野調查為基礎，從「經驗性」的資料進行本土經驗的理論化工作。9 法院民事調解的場合，不論是調解成立或者不成立，往往透露出人民如何主張權利、如何理解糾紛、以及如何看待以及處理糾紛的方式。作者於從事田野工作受到許多新的刺激，因而激發出許多反思的觀點，進而發展出本文的研究論述架構。作者一開始將所觀察到的調解現場現象理解為情、理、法三者的交錯與衝撞，但是如果想要分析孰輕孰重以及彼此的關係就變成非常不清楚。作者後來將觀察提升至「規範交錯」的議題，也就是國家法與民間社會規範間的衝突與融合，但是這樣的區分還是因為對立的二元思維反而無法深入探討許多有趣的現象。最後，作者跳脫二元的對立，將這些現象放在台灣當代現代法治以及現代性的議題之下，論述當代台灣法律文化的變形與轉化。從而，法律與情理的問題往往被轉化為西方法律與本土規範的交錯、現代與傳統的整體、法律移植與法律實踐的問題，作者以為，這樣的議題可以歸結在法律文化的議題之下，因而得以討論其與台灣社會轉型以及法律繼受歷史之間的關連性。 6 _王曉丹，_{〈法社會學的在地視野---解碼台灣當代法律、社會與文化的糾結〉}_{，已投稿，審查} 中。 7 _王曉丹，_{〈當代台灣法律文化的轉化---保護令審理庭上紛爭的虛實與自我的轉化〉}_，已通過審查，即將出版。 8 _{我國司法制度作為糾紛解決的制度，其社會功能一直缺乏完整的社會科學研究。近年來司} 法界開始重視調解的功能，逐步發展更完善的國內民事以及家事的調解制度。司法院擴大主管會報第 70 次會議有如下的重點指示：「以各法院民事事件總數觀之，提高民事及家事調解率仍有相當大的空間，請民事廳及少家廳繼續積極推動調解，以減少當事人勞費，並疏減訟源，提升有限司法資源之使用效益」。司法院公報，第 1298 期，2006 年 8 月 3 日。 9 _{關於我國本土經驗理論化的學術反思，可以參閱葉啟政教授之「全球化趨勢下學術研究本} 土化的戲目」、楊國樞教授之「研究的本土契合性」、黃光國教授之「建構實在論」立場所構想的本土化意涵、楊中芳教授所進行的「本土化實徵研究」，以及余德慧等人所提出的「文化間際交互參引說」。上述本土性的努力都是在「傳統／現代」以及「本土／外來」的攻錯下，作為邊陲社會的台灣必須面臨的課題。參閱楊國書主編，《華人本土心理學與華人本土契合性》，台北：五南圖書，2008 年。

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貳、法律文化的變形與轉化

關於法治社會與中國法律文化的議題，費孝通教授於《鄉土中國》中有精闢的論述。他認為中國鄉土社會的基層結構是一種「差序格局」，是一個「根據私人聯繫所構成的網絡」。在這樣的格局之下，法治秩序的建立不能單靠制訂新的法律條文以及建置現代法院，重要的還是要看人民怎樣去運用這些條文以及制度。而為了要讓法治社會得以進展，在社會結構以及思想觀念上得先有一番改變才有可能，否則，恐怕法治社會的優點未顯現之前，破壞社會原有禮治的弊端就已經先發生了。10 瞿同祖教授對「差序格局」有進一步的論述，他在《中國法律與中國社會》中曾歸納「法律儒家化」這一術語以解釋中國傳統國家法律和社會禮俗之間的衝突融合。他強調古代中國長期存在著法律，並且這套法律異常厲害，具有不同於西方的法律特點，也就是「以禮入法」或者「法禮合一」。11 從法律社會學的取徑來說，瞿同祖教授致力於論述這一套儒家化的法律表面上為明刑弼教，骨子裡則為以禮入法，從中取得法律的同一性，成為有差序格局的法。這一套「以禮入法」且有「差序格局」的法律碰到西方法律時，必然會在既有的基礎之上進行轉化。黃源盛教授提出法律繼受之下法律文化轉化的分析架構，他認為法律文化的轉化包括法律制度、法律規範、法律思想以及法律意識，在具體的層面上他提出以下四個面向：「由天人感通到人本實證」、「以刑為主到六法體例」、「由家族、倫理本位到個人、權利本位」以及「由父母官型訴訟到競技型訴訟」的法律文化之傳統到現代的蛻變。12 對於法律文化的轉化黃宗智教授指出，當前的大問題是引進的理論和原則都不容易付諸實踐，從西方引進以維護權利為主導思想的法律原則，很容易被吸納到中國現存的官僚制度中去，權利的維護很容易變質成為權力關係的運作，以及不同利益集團之間的「擺平」。13 而對朱曉陽教授而言，所謂的「本土資源論」與「現代司法理論」之間的對立是虛假和想像的，因為來自司法實踐的「情理」原則乃是與整體論相吻合的，其與表達出來的在地經驗和在地信念的融合，這其實是化解甚至可以說是徹底否定現代法制與本土經驗之間的緊張關係。14 因此，關鍵點不在於理念上西方移植與本土繼承的擺盪，關鍵點在於實際的 10 _{費孝通，《鄉土中國》}_{，1985 年，網路書籍：} http://www.hkphilosophy.com/opforum/upload/269/china.pdf，點閱日期：2009/6/3。 11 _{瞿同祖，《中國法律與中國社會》，台北市：里仁，1984 年，頁 401。} 12 _黃源盛，_{〈中國法律文化的傳統與蛻變〉}_{，收錄於《法律繼受與近代中國法》}_{，台北市：黃} 若喬出版，2007 年，頁 3-41。 13 _黃宗智，_{〈中國法律的現代性〉}_{，收錄於《法律與人類學：中國讀本》}_{，北京：北京大學出} 版社，2008 年，頁 43-44。 14 _{朱曉陽，〈糾紛個案背後的社會科學觀念〉}_{，《法律與社會科學》}_{，第 1 卷，2006 年 4 月，} 頁 159-198。

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運作，也就是在追求現代理念的實踐中，傳統與現代如何能夠長時間並存、拉距以及相互滲透。法律文化的變形與轉化不在於非此即彼的二元對立，而在於兩者在長時間的時間中的分工並存以及相互影響。正如美國人類學家 Sally Falk

Moore 所提出「半自主的社會領域（semi-autonomous social field）」15

強調法律與社會規範之間的相互可轉變性，在這個意義上，法律自身成為社會生活領域的一部份。在這個概念之下，法律（實定法）就不會與社會規範處於對立的關係，反而是觀察二者如何相互影響以及相互變動，並在這個基礎上進行法社會學的分析。從中國法律的古代和現代歷史實踐中挖掘其現代性正是探討兩者融合與分工的原則和方案的一個初步嘗試。16 因此，實際的操作不可能邏輯一貫或者僅受到單一理論或意識型態的指導，而是相對複雜甚至矛盾的。17 而單一的理論或意識型態無法拯救此種拉距，實用主義對於形式主義的批判也非萬靈藥，重點在於制度以及文化上允許各種群體利益的公開競爭、相互作用和妥協，以確保法律有能力反應日益複雜的社會現實和不同群體的利益變遷。梁治平教授18 呼籲發展更合理的法律觀，以便建立將衝突減到最低的多元法律格局。他研究鄉土社會中的法律和秩序，主張正式法與鄉民所擁有的規範性知識並不具備何者優越的問題，而由於正式法的實用主義特質修正了正式法的嚴格性，因此也緩和了它與民間秩序的緊張關係，而他亦提出此種政治考量的權宜之計並非長遠的良策。梁治平教授認為重要的是去了解農民的生活世界，努力理解和尊重他們的自主選擇，並且要著重於「揭示出在強烈的國家的、現代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，並在此基礎之上重新看待正式制度與非正式制度之間，以及國家與社會之間的矛盾」19 。而他認為積極面向上，必須在法律與秩序的脫節、斷裂與不和諧現狀中，發展一種具建設意義的把衝突減至最低的多元法律格局，而要達到這樣的目標，「需要的將不只是高超的法律實踐技藝，而是一種新的更合理的法律觀和秩序觀」20 。然而問題是，梁治平教授所言「衝突最低」的「多元法律格局」就是我們要的法律與社會關係嗎？我們在這個新的法律觀之下還是要處理所謂公平以及正義的議題。台灣社會正處在社會轉型的過程之中，正是在這一個過程中，顯現出國家法律與民間共識（the commons）、國家權力與社會自主、傳統與現代的矛盾 15

Moore, S.F., ‘Law and Social Change: the Semi-autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study’, Law and Society Review, 7 (1972): 719-746.

16 _黃宗智，_{〈中國法律的現代性〉}_{，收錄於朱曉陽、侯猛編《法律與人類學：中國讀本》}_，北京：北京大學出版社，2008 年，頁 38-63。 17 _黃宗智，_{〈中國法律的現代性〉}_{，收錄於朱曉陽、侯猛編《法律與人類學：中國讀本》}_，北京：北京大學出版社，2008 年，頁 63。 18 _{梁治平，〈鄉土社會中的法律與秩序〉}_{，收錄於王銘銘、王斯福編《鄉土社會的秩序、公} 正與權威》，1997 年，頁 465。 19 _{同上註，頁 466。} 20 _{同上註，頁 467。}

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與轉化。本文以為，我們所要發展的法律觀還是要立基於現有法運作格局當中不公平與不正義之處，從中發展法律文化變形與轉化的理論模型，以便在過去、現在與外來之間拉起理論性的理解，而能夠深入台灣當代規範社會現代性的機理。

參、民事調解的法社會意涵

黃宗智教授指出傳統中國和現代西方在司法制度上的最顯著差別就在於前者對民間調解制度的極大依賴。21 即便在今天，要理解當代台灣法制就不可能只侷限在官方法當中，許多民間糾紛仍然並非以國家法律的訴訟制度來解決。22 以下根據司法院統計處編印的《司法統計年報》的資料，以及內政部統計處編印的《內政統計年報》，比較法院調解與鄉鎮市調解的數量以及成立的比率，如下二個圖表：法院調解與鄉鎮市調解案件消長 0 20,000 40,000 60,000 80,000 100,000 120,000 1 9 9 8 1 9 9 9 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 年度案件數法院調解案件總數鄉鎮市調解案件數 21 _黃宗智，_{《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》}_{，上海市：上海書店，2001 年，} 頁 10。 22 _{依據陳聰富教授的研究，法院調解案件之比例呈現逐年下降趨勢，到 1992 年甚至僅為全} 部案件（包括法院訴訟案件與法院調解案件）總數的 3.66%。而法院調解案件中調解成立的比例，依據陳聰富教授的研究，在 1970 年至 1989 年之間，調解成立的比率由 1976 年之前的 43%以上，到 1981 年的 21%以上。此後即陸續下降，降到 1998 年僅為 11%左右的調解成立比率，陳聰富教授認為「調解制度之功能有逐漸走向式微的趨勢」。相對於此，人民自願在鄉鎮市調解委員會進行調解時，調解成立之比率一直超過半數以上。參閱陳聰富，〈法院訴訟與社會發展〉，2000 年，《人文及社會科學》，第 10 卷，第 4 期，頁 450-453。

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法院調解與鄉鎮市調解成功比率 0% 20% 40% 60% 80% 100% 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 年度成立比法院調解成立之比率鄉鎮市調解案件成立比率在西方，調解作為一種解決糾紛的制度，其興起的主要背景是為了降低訴訟成本並回應司法民主化的呼聲，以重視當事人的「合意」而彌補審判中的「一刀切」的缺陷。23 而在許多非西方國家法官採用調解制度更主要的目的是迴避正當程序的審判對於程序乃至實體法更為嚴格的要求，調和法律與鄉土社會的邏輯衝突。法院著力於履行作為基層政權建設分支機構的職能：解決糾紛保平安，微妙地以政治、道德的規則統治代替了法律規則的統治，這些都是在調解這一較之審判更靈活的制度空間內和當事人合意這一前提下進行的。24

美國於 1976 年展開「訴訟外糾紛解決（ADR/ Alternative Dispute Resolution）運動」，25 對於 ADR 理論上的論述主要有兩方面的看法：一個是從跨文化的觀點出發，指出法律本身與效率或者和諧的理念並不相容，因此必須要發展另外一套制度以解決糾紛，這方面的論述在美國甚至有所謂「反法律運動（anti-law campaign）」，由許多實務工作者以及專家組成；另外一種觀點指出 ADR 是正式法律系統的擴張（expansion），提供人們不滿與糾紛主張與辯論的場域。

Laura Nader 將 ADR 視為是正式法律系統的擴張，有助於我們研究以法律促成社會正義的可能性。在這方面的研究她主要處理三個議題：法律與人類學研究的關連性、將「法律」當成一種霸權式的控制過程（hegemonic controlling processes）以及原告在法律實踐上的策略以及其建構性的效果（constitutive effect）。26

換句話說，Nader 並非提倡一種「沒有法律的正義（justice without

23 _{棚瀨孝雄，《糾紛的解決與審判制度》}_{，王亞新譯，中國政法大學出版社，1994 年。} 24 _{楊柳教授甚至提出「模糊的法律產品」此種說法，他認為嚴格的法律產品需要以自治的、} 強有力的法律作為支持，但是基層法院為了鄉土社會中人們的需求許多時候是婉轉地提供的一種模糊法律產品，有時候這甚至是一種好的選擇，使得鄉土社會在法律的蜿蜒前行中理解，並期盼能夠從中逐漸發展出更強大的法律規範力量。楊柳，〈模糊的法律產品〉，收錄於強世功編，《調解法制與現代性：中國調解制度研究》，北京市：中國法制出版社，2001 年，頁 484-501。

25 _{1976 年在 St. Paul 舉辦的 Pound Conference 當中，Warren Burger 法官就宣告 ADR 革命的}

到來。

26

Nader, Laura. The Life of the Law: Anthropological Projects: Anthropological Projects, University of California Press, 2002.

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law）」27 ，也不是藉由對調解的研究進行法理學或者法律史的研究，而是在進行法社會學式的法律實踐分析，並且從歷史發展與社會條件的脈絡中，找到人民作為勞動者、少數種族、消費者等弱勢地位的法律處境，並且嘗試說明法律實踐的文化性意義，特別著重於人們的策略選擇以及法律所提供的霸權式控制效果。28 以 Nader 的研究為基礎，作者以為調解本身具有「社會轉化」的動能性位置，研究調解個案不但可以從中看見社會結構上的不平等，也可以看見人們對此不平等所做出的努力，因而研究調解的法律實踐本身就是在面對社會正義與平等，也可能藉由人們的司法參與，由下而上地對社會正義與平等運動做出貢獻。正如 Boaventura de Sousa Santos 所主張的，我們可以將 ADR 作為法律實踐的文化研究單位，並且預設「法律多元」在社會中以不同形式存在，而研究 ADR 的社會過程更能表達底層人民的需求，這些包括商談、調解、修復式正義、社區正義

（community justice）、巡迴正義（itinerant justice）以及小額法院。Santos

並將這個過程稱為「興起的社會學（sociology of emergence）」。29

至於要如何分析調解的法社會學意涵，Nader 在她的書 Harmony Ideology: Justice and Control in a Mountain Zapotec Village 提出「和諧法律模型（harmony law model or harmony ideology）」30

，主張人們在五百年的殖民經驗背景之下，發展出一種策略，此種策略是在某個特定的社會條件之下、為了對抗權力統治以及社會不正義之下的無奈選擇。因此，人們同意進行調解或者同意調解方案，往往是因為不願意面對訴訟程序的宰制之下的選擇，而在調解過程的主張可以突顯出社會結構的不公平以及利益分配的不正義。31 Nader 主張在墨西哥的城鎮中，「和諧」只是一種人們保有自主性的法律策略，並且達到保有地方

文化的效果，也因此，這是 Daniel H. Levine 所稱的「生存的政治（Politics of survival）」32 。正如 Simon Roberts 所言，我們需要在研究調解過程的時候，耙梳「規則如何被運用，特別是如何在調解的過程中展演利益的追逐以及權力的展現」以及必須觀察「人們如何敘說，因為敘說本身是人們嘗試超越控制並且影響他人的重要方式」。33 至於所謂要在廣闊的社會背景之下解釋意義，本文認為要論述調解與台灣國家社會關係轉變之間的關連性。最近二十年來，台灣從威權國家逐漸走向民主國

27 _{Auerbach, Jerold S. Justice Without Law, New York: Oxford University Press, 1983.} 28 _{Nader, Laura. The Life of the Law: Anthropological Projects: Anthropological Projects,}

University of California Press, 2002: 138.

29

Fabio de Sa´ e Silva. “Book Review: Towards a Democratic Revolution of Justice By Boaventura de Sousa Santos”, Law and Society Review, 42:3(2008): 696-700.

30 _{Nader, Laura. Harmony Ideology: Justice and Control in a Zapotec Mountain Village, Stanford:}

Stanford Univ. Press, 1990.

31

Nader, Laura. The Life of the Law: Anthropological Projects: Anthropological Projects, University of California Press, 2002: 28–9.

32_Levi_ne_,_Dani_e_l_H._‘_‘_Pol_i_t_i_c_s_,_Law,_a_nd_Soc_i_e_t_y:_Ha_r_mony_,_Law,_a_nd_Ant_hr_opol_ogy_,_’_’_Michigan

Law Rev. 89 (1991): 1766–77.

33

Roberts, Simon. ‘‘DoWeNeed an Anthropology ofLaw?,’’Royal Anthropological Institute Newsletter 25(1978): 4, 6–7.

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家體制，在這過程中，國家與社會關係發生了根本性的轉變，其中國家法律的實踐也隨之轉變。這中間的轉變採用費孝通教授的話來說，就是從「沒有陌生人的社會」到「都是陌生人的社會」34 。也就是說，中國社會是鄉土性的，而「鄉土社會是富於地方性的」，在這樣的社會裡法律是用不上的，社會秩序主要靠老人的權威、教化以及鄉民對於社區中規矩的熟悉以及服膺傳統習慣來保證。而在當代的台灣，糾紛的當事人彼此之間已經少有緊密的「地方性」的關係，老人權威以及傳統慣習也不再如以前一般「有效」，取而代之的是個人的興起。即便在親鄰糾紛中，個人與個人之間的關係「地方性」的特徵逐漸減弱，「陌生人」成為糾紛被提起以及解決方式的主要因素。綜上所述，本文主張民事調解的法社會學意涵的建構，必須採取「深度描繪（thick description）」35 的方式，不能將法律當成是靜止不動的規範，相對地，必須要將法律當成為社會轉化甚至政治鬥爭的過程、力量以及歷史。36 而這種過程、力量以及歷史必然將法律放在歷史發展、社會結構以及政治鬥爭的系統中加以研究，並且將調解的法律實踐當成為對法律霸權的挑戰，從中呈現法律不平等的結構以及轉化的機制。37 因此，我們不但要研究大的歷史背景（例如法律繼受）所造成的社會實踐，還要透過研究呈現社會中權力或特權存在的方式，也要在微觀的層次（例如調解的法律實踐）深度描繪其文化上的意義與信念，並且分析地方性的法律實踐所透露出社會轉化甚至政治變遷的文化性意涵。簡言之，本研究注重的是調解的文化意義，也就是追問調解背後的文化根據，或者說如何透過調解去理解錯綜負責的文化，並在廣闊的文化背景下解釋調解現場。

肆、規範想像多元及其細緻化

為了「深度描繪」台灣民事調解的法社會意涵，必須先深掘糾紛的社會文化脈絡，也就是要回到社會生活關係中，進入糾紛之所以產生以及糾紛解決過程的社會情境。本文主張，糾紛的發展歷程，在台灣往往處於一個「規範想像多元」 34 _{費孝通，《鄉土中國》}_{，1985 年，網路書籍：} http://www.hkphilosophy.com/opforum/upload/269/china.pdf，點閱日期：2009/6/3。 35

Clifford Geertz 提出深度描繪(thick description)這樣的概念，指出地方性知識的研究必須要深究地方的法律實踐，並且從意義的觀點描繪其文化性的解釋，而非只是專注於行為的成因以及現象本身。Geertz, Clifford. ‘‘Thick Description:Toward an InterpretiveTheory ofCultures,’’in The Interpretation of Culture. New York: Basic Books, 1973.

36

Moore, Sally F. Law as Process: An Anthropological Approach. London: Routledge & Kegan Paul, 1978; Starr,June,and JaneF.Collier.“Introduction:Dialoguesin LegalAnthropology”.In Starr & Collier, eds., 1989, 1-30.

37 _{在上述的研究取向上，許多研究者已經開始將人權當成一個文化現象來研究，例如 Cowan,}

Jane K., Marie-Bénédicte Dembour, and Richard A. Wilson, eds. Culture and Rights: Anthropological

Perspectives. New York: Cambridge University Press, 2001; Wilson, Richard A. and Jon P. Mitchell,

eds. 2003. Human Rights in Global Perspective: Anthropological Studies of Rights, Claims and

Entitlements. New York: Routledge. 以及從權利的觀點談地方性知識與社會正義之間的關連性，例

如Merry,Sally E.“Changing Rights,Changing Culture”.In Cowan et al., eds., 2001: 31-55; Merry, Sally E. “Human Rights Law and the Demonization of Culture”. Polar: Political and Legal

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的世界裡，因為規則有無以及內容不清楚，或者不清楚對方在何種規範情境中，使得互動過程產生糾紛，而解決糾紛也往往在上述的模糊與多元情境當中。要完成這方面的論述建構，有以下幾點概念性的前提需要先釐清。首先，法社會學以及法人類學研究所界定的「法」往往是較為廣義的「法」，也就是不侷限於法典的「社會中的法」，泛指一切規範而言。我們要觀察上述一切規範彼此之間的互動關係，此時可以觀察社會中的法如何與國家實定法一起作用，其關係為和諧或衝突，或者有其他的關聯方式，在這方面「法律多元主義」 38 理論提供了許多想像的空間幫助我們理解。39 在近百年來的台灣法律史發展進程中，國家法律與民間習慣之間的關係，已經由國家法律被邊緣化的現象，逐漸轉化為「民間的習慣和情理的觀念，僅能在國家法律所容許的範圍內發揮其規範效力」。40 其次，當原有威權體制解體之後，秩序該如何重建，規範往往扮演重要的角色。然而，此時正值新舊交替之際，許多社會關係以及社會事務的進行所依靠的不只是成文法，舊有的規範必然具有會變形成為一種規範的核心，繼續影響社會生活。關於人們如何理解法、法應該如何被運用以及法應該達成何種效果等議題，台灣社會往往不具有一致性，甚至沒有引起深刻的討論，而這常常構成糾紛以及糾紛解決背後的社會脈絡。例如，生病的人需求金錢、醫療、照顧、情感支持等，在西方國家會有一定的規則（可能不成文），界定該由誰來承擔，大家就在這個規則之下支持彼此。但是台灣社會可能就會假定家人要支持，但要支持到甚麼程度卻是不清楚的，這中間很容易產生誤解與矛盾衝突。第三，處於社會關係中的人們，彼此之間的關係往往不是「一元」的，而是「多元」的。例如，兩個人之間可能之前是高中同學的關係（在我們的教育體制之下當時可能具有競爭關係）、之後可能同樣成為業務員（如果分屬不同公司可能分別對其公司有忠誠義務）、兩個人也許十多年來交往過程經歷許多事件（互相幫助、怨懟或忌妒）、兩個人結婚之後也許有不同脈絡下的比較關係等。在這些關係中，人與人、人與社會、甚至社會與國家之間的關係往往是多重的。第四，上述多元規範會產生二個基本的困境。一方面在社會交往當中，人們往往不清楚對方在何種規範想像的情境當中因此每一個人都被困在某種情境裡

38 _關於_{「法律多元主義」}_{介紹性的文章，參閱}_Me_r_r_y_,_Sa_l_l_y_E._“_Lega_l_Pl_ur_a_l_i_s_m”_,_{Law and Society}

Review 22, no5(1988): 869-96; Tamanaha,Brian Z.“TheFolly ofthe"SocialScientific"Conceptof

LegalPluralism”.Journal of Law and Society 20 (1993):192-217; 千葉正士，《法律多元---從日本法律文化邁向一般理論》，北京：中國政法大學出版社，1997 年。 39 _{從「法律多元主義」分析台灣法律與社會的關連性，作者曾經提出在社會實踐場域探索} 法理、深化法治以及增進法意識的主張，也就是必須探查國家法律本身作為一個「戰場」可以如何與更廣大的政治運動連結，而促成法律的在地化因而增進法律的實效性以及社會效果。參閱王曉丹，〈從法社會的觀點論女性主義立法行動---女性主義法學在台灣的實踐及其法律多元主義的面貌〉，東吳法律學報，第 19 卷第 1 期，2007 年，頁 51-78。 40 _{王泰升，《台灣法的世紀變革》}_{，台北：元照出版，2005 年，頁 362。}

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面，在具體的情境中必須要做出一些選擇，選擇依據哪一種規範想像裡的情節，扮演規範想像裡應有的行為規範。我們永遠不知道自己的選擇是不是最好的選擇，我們不知道對方是不是在跟自己同樣的規範想像情境當中，所以做完選擇之後往往會有一種焦慮，我們每個人都被困在這種焦慮當中。另一方面，就算二人處於同一個規範想像當中，也往往因為規範內容的不清楚，導致吃虧與占便宜之間欠缺公平性，有人得利有人吃虧，但是大家往往不會把這些講清楚，反而隱藏住因之而有的情緒。綜上所述，在一個後繼受與後威權的情境裡，存在於我們社會的規範系統是多元的，我們對某一規範系統的想像可能不相同，對於自己可供選擇的規範系統也有不同的認知。在規範想像多元的世界中，我們每一個人都在某種困境裡，欠缺清楚而確定的規範以咨遵循，也沒有成熟的公共領域說出自己的不利益以及不滿。那麼，一個成熟的法治社會，如果真的要以「法」治國，讓「法」能夠具備實效性，最終我們還是要回到規則細緻化的問題，也就是回到法的社會效果，以及法操作的社會影響的層次，在每一個具體的個案中確定評價，以及思考相應的解決方案。我們必須理解權利主張的社會情境脈絡，很多爭執是處於弱勢的當事人向控制他們的權威體系提出挑戰，甚至想主導較強的一方，而另一些則是具有優勢地位的一方要努力保持已有的優勢。上法院為原告們提供了一種象徵性的權力，這樣既可以挑戰那些脆弱的等級制度，又可以保護自己不穩定的地位。同時，求助於法律實際上也利用了法律的權威，它可以與家庭和鄰里中的權威相抗衡，並在抗衡中釐清這些問題。簡言之，所謂「規範想像多元及其細緻化」理論指的就是台灣社會「規範內容不清楚」以及「規範有無不清楚」的困境，而這個困境常常成為糾紛產生的原因情境，在調解過程往往是要去處理這些不確定因素，藉由對談使之確定的過程。在這個脈絡之下，當人民在法院調解的場合主張權利，同時也是一種對西方抽象權利的本土詮釋，乃是法律取得生命的過程。我們因此可以將人民在法律上的主張稱為「法律實踐」，並以此「法律實踐」作為分析的基本單位。

伍、個案研究與糾紛的話語分析

為了將民事調解至於更廣闊的社會背景中，從而提示一幅從民間的民事秩序到民事審判場面的完整圖像，本文以「個案研究」的方式進行分析與解釋。「個案研究」的方法重要的是能夠超越特殊性與普遍性、微觀與宏觀之間的擴展性議題，並且要確保這樣的擴展能夠解釋日趨複雜的現代社會。盧暉臨教授以及李雪教授41 對個案研究方法進行反思，提出「擴展個案方法」，並主張反思性的四個原 41 _{盧暉臨、李雪，〈如何走出個案研究---從個案研究到擴展個案研究〉，收錄於朱曉陽、侯} 猛編《法律與人類學：中國讀本》，北京：北京大學出版社，2008 年，頁 361-362。

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則：個人、過程、結構化以及重構的實現都需要理論的力量。這其中包括將個人處境性的知識作為社會過程的理解元素，並且將此種社會過程放在更廣泛的社會背景中加以理解，以便建構以及重構理論性的認識，而這過程中乃是透過理論的建構與重構過程而能超越微觀與宏觀之間的鴻溝，而產生微觀與宏觀之間的雙向作用。從微觀的角度來說，「個案研究」方法將研究的基本單位回到了最小的人類交往過程，從「關係/事件」著手，從中發現一些人類將往的基本特點，並且假設這其中一定包含著生活世界的秩序得以維繫的秘密。42 本文嘗試把握此一人類交往過程的複雜性，也就是從社會行動者的社會行動中，分析其策略選擇、規則與意義的表達，以及彼此理解的內在趨力等，從中呈現出上述現代法律與社會規範的對立是如何轉化，如何發生互動的。具體而言，作者在進行田野觀察時，主要是透過旁聽民事調解的個案，觀察當事人雙方、調解委員以及法官如何對話的過程，從中建立社會行動者在社會關係中「說」法律的過程之分析。43 地方法院調解成立的前提是「二重」同意的，44 雙方一方面皆同意進行調解，因此在調解期日前來法院進行調解，另一方面雙方對於調解事項進行讓步，因而對於內容達成合意的狀態。在這個「二重」同意的架構之下，每一重都經歷一個「說」法律的過程，也就是每一重都是一個社會行動者的社會行動，背後代表著其關於法律的理解與詮釋，也是社會行動者在具體關係與事件中，透過其選擇確定「法律」的過程。「說」法律的社會行動者，不只糾紛的雙方當事人或者相關連的第三者，還包括調解委員以及法官。這些在調解庭上的社會行動者，具體展演以及拉据國家與社會之間的錯綜聚合。換句話說，地方法院的民事調解場合，其實具體呈現了法律運作的權力關係網絡，在調解委員的選擇、策劃和行動中，在規定成員之行動的知識、制度、行為慣習和利益中，重新解讀法律、詮釋法律。本文將於法院調解庭所觀察與旁聽到的案件理解為「糾紛」，此一概念拉開了時間的序列，將當事人的互動關係成為焦點，並且有可能區分出不同的階段，從「不滿」、「表達不滿」、「起爭執」到「於法院由第三方介入」。45 Sally Engel Merry 研究基層法院的調解現場，並且提出了「問題」與「案件」交錯的分析架構。在「問題」的建構上面，當事人來到法院常常顯現出「自我彰顯」的意識，甚至出現情緒化的樣子；在「案件」的建構上面，當事人也會依據自己的想法解釋法律，形成對於法律是否公正的想法。46 42 _{朱曉陽，〈語言混亂與法律人類學進路〉，收錄於朱曉陽、侯猛編《法律與人類學：中國} 讀本》，北京：北京大學出版社，2008 年，頁 37。 43 _{強世功，〈法律是如何實踐的---一起民事調解案的分析〉，收錄於王銘銘、王斯福（编）：} 《鄉村社會的公正、秩序與權威》，北京：中國正法大學出版社，1997 年，頁 488-520。 44 _{棚瀨孝雄，〈審判外的糾紛處理機構和糾紛處理過程〉，}_{《糾紛的解決與審判制度》，王亞} 新譯，中國政法大學出版社，1994 年，頁 74-117。

45 _{Nader, Laura, and Harry Todd, eds. The Disputing Process: Law in Ten Societies. New York:}

Columbia University Press, 1978.

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從宏觀的角度來說，本文關心的是「糾紛處理」過程「意義系統」的研究，這中間包括信息是如何交換、如何理解、事實如何被建構、規範如何被討論。而在不同的時間點上是否有一個順暢的發展？西方法的規範與精神如何被述說與理解？扮演何種角色？作者採用了參與以及非參與觀察的方法來探究原告以及被告的法律意識，觀察並且記錄了糾紛雙方、調解委員和法庭工作人員談論法律、權利、所有權等的方式。主要分析的是矛盾產生時的情況和以後的發展，著重點於那些做出選擇的當事人，他們的觀點以及他們為了實現自己利益而做出的決定，同時也研究做出這些決定的文化和制度背景。47 研究糾紛雙方言說的過程，基本上的立場是將法律看成是一種意識形態，看成是一系列服從於各種各樣解釋和操作的符號。因此，糾紛是製造意義的過程，或者說是意義的爭辯過程。而法律提供了一系列可能的意義，並且與社會政治秩序的邏輯具有密切關聯。這可以從以下三點觀察之：首先，法律代表了一系列非常重要的「象徵性意義」。在調解庭的場合，雙方在敘述事情的時候總是試圖說服別人，把自己行為解釋為公平、合理或有道德的，並且把對方的行為解釋為不公平、心胸狹窄或者不理智的，第三方也會對事情和所涉及的人的性格做出解釋。爭辯過程是關於社會關係和社會事實的解釋，雙方對事情都提出了自己的描述，每一方都努力把自己對這一情景的描述確立為權威的有約束力的描述，第三方也在通過明確的權威形式努力控制事實的意義和結果。和其他的話語一樣，法律能主張某些意義，而使另外一些意義保持沉默。當然，法律話語的內部既不一致也不清晰。法律作為一種文化，會有一種力量，產生對談話與行動方式的控制，它有能力決定人們想到的和不可以想到的事情。換句話說，法律影響人們意識的力量依靠它兩方面的能力，一方面是創造構成這個社會符號和範疇的能力，另一方面是能在這些符號和範疇背後施加強制力，使人們服從於它對事件和關係解釋的能力。此外，糾紛解決是一個「信息交換的過程」48 ，也是一個創造意義的互動過程，衝突是一種溝通的形式，一種擴展的對話。這些信息表達了他們的利益、感情以及他們對所發生情況的解釋，許多信息並不是簡單或直接了當的，他們是經過編碼的溝通以及對彼此社會關係的評價對有關信息進行詮釋。信息包括言語也包括行動，其意義取決於言語以及行動的結合方式。語言通常都是這樣，對信息的解釋不僅要有對編碼本身的知識，還要結合背景和情境這些非語言因素，因此信息的接收者會選擇或閱讀與他所感知的背景相一致的信息。

Americans. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1990.

47

Nader, Laura, and Harry Todd, eds. The Disputing Process: Law in Ten Societies. New York: Columbia University Press, 1978.

48 _{Merry, Sally E. 郭星華等譯，}_{《訴訟話語》第五章〈問題與案件〉}_{，北京大學出版社，2007}

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接收過程取決於互動的各方在社會結構中的位置、他們的力量和權威性、他們的情緒的強烈程度以及由他們的性別、年齡和階層所決定的身分等多種因素之間客觀的關係結構。信息意義的含糊性是不可避免的，總是存在著誤讀信息的可能。當共同的編碼沒有建立起來或當信息發出者和接收者對溝通的背景存在不同的理解時，如何詮釋信息就更成問題了。信息可能被以與信息發出者的意圖非常不同的方式進行解讀，特別是當他們彼此是陌生人或當他們缺少理解信息的共同文化標碼或框架時。即使這些共享的框架已經建立起來了，糾紛的過程也還是一個多重編碼與解碼的過程：信息由發出者編碼，並被接收者解讀和詮，接收者編碼並回饋信息。在衝突的情形中，信息往往是間接和不連貫的，誤讀的可能性很大。這樣衝突就具有了不確定性，當事人既不知道另一方當事人將對他們的信息做出怎樣的回應，也不明確他們所收到的回饋信息的確切意圖。再者，每種話語都包含著一整套具有一定一致性的關於行為的範疇和理論：用於命名事件和人物的一系列詞彙以及用於解釋行為和關係的某種理論。每一種話語都包含著證明合理性和進行解釋的明確指令，還內在地隱含著關於人們為什麼以某種方式行事的理論。同樣的事件、人物、行為等等，可以用完全不同的方式給予命名和解釋，因而，以一種特定的話語命名一個行為或事件，從而解釋該事件的意義並確定其背後的動機是一個行使權力的過程。每一種命名都預示著一種解決方式，一個家庭問題可能被解釋為是由一個脾氣不好且吝嗇的父親引起地，也能被解釋為是由一個過度酗酒而變得有敵對情緒父親引起地，對這兩種解釋採取的處理方法將是不同的。因而，命名和解釋的能力就成為那些處理問題的人所行使的權力的核心特徵。49 最後，當事人將生活中的問題帶到法院來時，是一種重新讓問題變成案件，並且讓關係裡的糾紛重新被命名的過程。這中間，關係內的共識常常成為法律主張裡不重要的因素，但是卻有可能是關鍵的因素。此時，權利的概念不是個人層面上的，也不是某一個請求權的抽象權利，而是鑲崁於社會關係之中，存在於社會構成之內的。舉例來說，權利不是指個人意義上的名譽權，而是說一個人有義務尊重自己的鄰居，不該隨意認定鄰居為惡鄰居，散佈鄰居到處檢舉附近違建的不實指控。然而，原告往往對於求助法院來解決家庭和鄰里問題有著矛盾的心態，它能使原告在與鄰居和親屬的關係中變得更有力，但同時也將他們自己至於法院的掌控之下，原告往往意識到自己所在意的重點，可能不被法院認同，而法院可能有自己的邏輯去重新定位以及解釋兩人之間的糾紛，最後原告可能失去對相關事件意義的解釋權力，有可能因而喪失了最初利用法律的意義。 49 _{Merry, Sally E. 郭星華等譯，}_{《訴訟話語》第六章〈出等法院的話語〉}_{，北京大學出版社，} 2007 年，頁 110-182。

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陸、三個民事調解個案

一、化糞池案 在這一個案件中，原告委託律師代為出席。在大約一個小時的調解過程，原告委任律師並沒有多說話，僅僅表示要依照訴之聲明請求拆屋還地，原因是被告社區的圍牆以及化糞池均座落於原告的土地上。原告律師還說原告一直到最近將此塊土地賣給第三人之後，才發現這件事情，結果對方也還錢不買地了，因此原告才來提告。很明顯的，原告以實定法（民法）要件的方式，將三者（住戶、建商以及建商妹妹即原告）之間的糾紛，巧妙地轉化為原告以及被告住戶之間無權占有他人土地的「案件」。相對而言，被告社區代表（有四位出席，由一人主要發言）就表現出相當無辜的樣子。被告表示自己十多年前買房子的時候怎麼可能去仔細校對地籍圖，更不可能發現建築執照以及使用執照的範圍是在他人的土地上。原告並表示如果拆掉化糞池，怎麼可能一個社區的住戶都沒有化糞池，並表示憤懣不平。在原告所設定的「案件」論述裡，被告極力表示自己的無辜以及善意，其所指涉的無疑是另外一種解釋事件的方式，在此種解釋中，被告成為原告以及原告之兄（即建商）聯手行為之下的受害者。大多數的時間原告律師都沈默不語，讓住戶代表、建商以及調委的論述展開，從這三者的話語中依稀呈現糾紛所處的社會文化脈絡。依據在場所取得的訊息，糾紛的社會脈絡來自於建商於十多年前在自己的土地上建造為社區，但是在建築社區之圍牆以及化糞池時，逾越原有土地界線，將房屋圍牆及化糞池建築在其妹（即原告）之土地上。在調解的過程中建商從未表示自己的「無辜」，合理的推測為，他為了提高社區的賣相以賺得較多賣金，因而越界建築，也或者他和其妹妹之間有其他的社會關係，使得妹妹願意讓哥哥將化糞池以及圍牆建築在自己的土地上，不過這部分我們無從查證，僅止於合理的懷疑。以下將當天座位以圖表示之：

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如果我們從前述「規範想像多元及其細緻化」理論來解釋這個事件，我們可以從以下的對話片段中看見糾紛所處的社會規範脈絡，以及其法律文化的意義。住戶：現在看能不能就地重劃。建商：當初是你跟我買的，你看看第八條，本社區...任何住戶不得有異議，又沒有變更，當時有問題提出來，可以立刻改。住戶：我們怎麼會知道...（指現狀上有他人土地）調委（對建商）：是你圍起來的？建商：我才沒有，只是把樹圍起來。調委：怎可圍？建商：沒有啦... 調委：這樣啦，看要拆或買… 從上述對話中我們可以看見，建商強調當初買賣契約寫得明明白白，以當時的現況為主，建商強調自己之後沒有變更，當時住戶沒有立刻提出異議，照道理就不能爭執這件事情。我們可以說，建商與住戶之間話語的爭議，就是制式的買賣契約（建商）與地方互相信賴（住戶）二者不同規範想像的爭議。此外，在本次調解因為調解委員具有法律專業的背景，因此又針對消滅時效「時間」的議題，有如下的對話：調委：這樣幾年了？住戶：十幾年了。調委：這有時效的問題 ... 建商：這十幾年了，告訴我問題我就解決。住戶：十幾年前你就不說。這裡凸顯了民法繼受西方法之後，有了消滅時效的相關規定，而調解委員的意思是說，即便住戶基於買賣契約有一個債權請求權，也可能因為過了時效而喪失請求的效力。而建商以及住戶之間的爭論凸顯出消滅時效背後的法理往往是不清楚或者是難以爭辯的，若要爭辯也僅止於「規定就是這樣」。此時，消滅時效的規定在德國法制史上或許有其歷史發展的脈絡以及必要性，但是台灣法律繼受之後，落實在具體的法律實踐之上，往往成為，「無可懷疑的法律規定」（調委）、「利用這規定壓制對方主張」（建商）、「對方違反常情的道德指責」（被告）之間的糾葛。如果我們有能力論述消滅時效規定背後的法理，我們或許才有能力透過比較十九世紀德國與二十一世紀台灣社會文化之異同，因而思及相關規定的合理性。此外，關於「規則的細緻化」方面，我們可以從以下的對話看到國家法律將建商、住戶以及地主之間的糾紛，劃分為地主向住戶請求拆屋還地，而住戶向建商請求賠償的二個案件，但是這樣的劃分顯然對於住戶來說相當「不公平」。我們可以說住戶的話語代表著法（包括國家法以及社會規範）的社會效果所造成的

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現實不公平，而住戶的堅持與爭論可以被看做是使得法得以明確化以及公正化的契機。在以下的對話我們可以看到住戶在意的是自己要有化糞池，因為對於居住房屋而言，化糞池可以說是不可缺少的一部份。調委（對住戶）：鑑定圖出來，判下去一定會敗訴。住戶：我知道，但我要解釋...如果你要我拆，那就把化糞池做好。調委：你這要請求的問題，法院只會辦他有告的部分，沒告的部分不會，你跟別人的事情自己... 住戶：我就是不懂... 調委：你這問題是一回事！這是你對別人另外要做的告訴。住戶：你的意思是要我告？...我不知道門路！（轉頭對原告律師）妳可以幫我？原告律師：我不行，立場衝突。此處還有一點值得注意的，建商願意出席即代表了他出來解決糾紛的某種誠意（雖然調解委員在調解之後表示，此種案件往往牽涉到當初建築執照以及使用執照核發時的「賄賂」問題，而建商願意出席調解是怕之前的賄賂被揭發），當時建商確實說願意拿出一百萬將圍牆拆除並且重新在界線內蓋一個新的圍牆。但是因為住戶堅持化糞池的事情，而且隱射建商欺騙，使得「訊息交換」的過程產生意義的轉變，建商突然忿忿然離去。調解委員：法院不可能管化糞池的事情。原告律師：X 先生（建商）原本願意負擔拆除費用，但是他們（住戶）意見太多，堅持重建化糞池！ ... 建商(惱羞成怒)：我本來道義上要做，現在我不要，我要讓人告，叫法院跟你說！(建商忿忿然離去) ... 調委（對住戶）：怎麼蓋到妹妹的土地上還不知情？住戶：我們對法律的了解不多，最圓滿的就是照原狀。調委：人家現在就是不想要賣。建商離去之後法官進入調解室，此時法官的角色僅止於能針對現存的糾紛解決問題，無法如本文前述在三方糾紛的社會脈絡中找尋社會關係實際運作中規範的不清楚不明確所造成的不公平，並且在此不公平之處思考規範設立的問題。因此法官瞭解情況之後，判斷調解仍有成立的可能性，開始針對住戶在意的化糞池問題，提出一個法律上可能的解決方法。法官提出分管契約的方案，法官並且進一步要住戶放心，就算是地主將土地賣給他人，法官也會想辦法讓分管契約的內容仍然對土地後手有效力，讓住戶有使用權。正如作者在訪談該位法官時，他所主張的，有關司法與立法分立的議題以及法官角色的侷限性：我會講到說，法律的規定是這樣，那你的主張跟法律不同，我會講到這樣子而已。但是不會講進去說，你這樣子的主張是對的，或是說我很同

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情你我很贊同你，你那樣講的話我會覺得，會超越一個法官的角色。等於法官告訴人民說，這個法律是錯的，你才是對的……我會跟當事人溝通的一點就是說，法律跟法院本身就是這個社會解決紛爭的一個機制跟規則嘛！這個機制跟規則是我們這個國家，經過一個民主程序訂出來的，它可能有一些不完美的地方，那可能有一些可以改的地方，我開庭會這樣跟當事人講，那如果你認為哪一個部份不完美，或是不好要改，我們都必須要經過一個民主的程序去改，那法官沒有辦法在法律沒有變更之前去違反法律做一個判決，我會講到這裡。綜上所述，儘管法官角色有其侷限性，但是人們在調解庭上的各種主張與堅持（例如化糞池的堅持），代表的往往是社會關係裡（不對等買賣契約、原告與建商得兄妹關係、縣政府的走後門文化）不公平的控訴，這些堅持往往能夠協助我們揭露過去歷史所殘存下來的權力關係（包括國家社會關係、傳統地方勢力等），也讓我們得以在過去歷史的斷簡殘骸中汲取地方性正義的圖像，而得以拼湊成屬於台灣的具有正當性以及合法性的法之實踐。 二、三角地案 在作者所從事的田野所在法院，是屬於比較非都會區的鄉村型地方法院簡易庭。根據該股書記官的陳述，民事糾紛只要不是銀行票款或清償借款（即便是非簡易案件亦同，因為調解沒有管轄的問題），書記官會先做電話聯繫，看能不能請當事人出席調解庭，如果當事人願意來就由庭長定期日，繼而發開庭通知。調解期日前三天會有一個二線、外聘的小姐再做一次電話確認。而該簡易庭一個禮拜大約二十件左右。50 至於調解委員會有二組，每一組是十個人，禮拜四原則上十位都會到，偶爾有一、兩個有事他們會自己跟自己該組的組長講，或者是縱使沒講，人已經夠就 OK，或者是不夠就臨時打電話再調人，但是這種情況很少發生，那如果是禮拜三或禮拜五臨時調解的狀況，書記官會跟庭長先按照案件性質再去排定調解委員。本件案件是第一審訴訟結束後（原告勝訴），第二審時進入調解。被告與原告為親戚關係，這次出席調解的是原告的女兒與被告的兒子。本件案件的主要問題在於被告無權占用原告的土地（共計四到六坪），原告要求被告拆屋還地，且必須给付其無權占用多年的不當得利之租金。被告認為可以以相當市價的價金向原告購買土地，但原告認為被告所提的金額太低，且認為金額應由原告決定。作者將調解過程分成以下五個階段：（第一階段：調委定調是坪數爭議，現場看地 50 _{有趣的部分是，書記官在打電話聯繫的時候，有時候會對案件做一些篩選（例如在打的} 過程中發現，這個當事人的法律問題已經產生問題，根本就不用請另外一造來，書記官可以直接告訴一造已經告錯了。例如受訪的書記官表示，之前有一個分割遺產的案件，在五筆遺產中原告僅僅拿出一筆土地出來提出告訴，當時庭長就會用職權查一下遺產範圍，書記官會請原告到法庭告訴他應該怎麼去做。

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籍圖；第二階段：調委與原告女兒單獨談；第三階段：調委與被告兒子單獨談；第四階段：一起談，雙方爭執坪數以及不當得利數額；第五階段：法官進入現場）。調解當天的座位圖示如下：在調解進行的過程可以看得出來調解委員不斷想促成調解成立，為了達成這個目的，調解委員將「問題」定義為讓雙方合意不必拆屋而由被告向原告購買越界土地的「案件」，在這個「案件」中，「坪數」以及「每坪單價」就成為爭議的主要議題。調委：你要買嗎？原告女兒：要合理價格啊。被告兒子：我的地是重測後面積才這樣，佔有部分為四坪多。原告女兒：我認定是六坪多，最重要的是測量，最重要的是我要拆屋還地。儘管雙方在回答調解委員的的問題時，都嘗試將問題的重心帶入「土地重測」的議題，但是顯然調解委員一再以詢問賣價的方式進行調解。又因為調解委員有法律背景，因此或許是考慮到民法第 796 條越界建屋之異議的規定，調解委員依循著國家法的規定，詢問原告是否知道當時越界建屋的事情，探詢是否符合「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，

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得請求法院以判決定之。」（98 年 1 月 23 日公布）以下的對話就是在這個脈絡之下的對話：調委：他們蓋的時候你們不知道？原告女兒：不知道。調委：你們不是住厝邊？原告女兒：不知道。我七十幾年就出嫁了，八十幾年才蓋的。這是土地測量的時候才出現問題。調委：妳要賣多少？原告女兒：就 230 萬。調委：有沒有講價空間？原告女兒：有，但是他態度不好，我比他年長他還這樣，更何況是對我爸。（兩人有親戚關係）因為雙方價錢談不攏，調解委員開始以預測判決的方式要被告兒子讓步。此時，該件糾紛所處的社會文化脈絡終於被凸顯成為爭論的焦點。簡言之，之所以會有越界建築的問題，實際上是在這幾年土地重測才產生的問題，而土地重測的問題調解委員在調解後的訪談中表示，這類的問題在地方上很常見，有時候一條街經過土地重測之後，幾十棟房子都有二、三坪蓋在他人的土地上，如果從國家法律的角度來說，就十幾十個拆屋還地的案件。該位調解委員在接受作者訪談時說：「為什麼重測呢？因為地基土是根據…我們的地政和戶政都是根據日據時代的那個…那個模式來的嘛！然後我們的地圖就是根據日據時代的地圖來的嘛！那地圖是一個紙張嘛！因為紙張經過年代的久遠，會破損，會變形，這一個問題嘛！第二個問題就是地貌，地貌也會影響，因為時間的久遠，比如說颱風啦、大雨、大水啦、或者是過度的開發，地貌也會影響。那地貌的影響，地圖也有破損，這就是問題。第三個問題，以前是手工車繪嘛！現在是用電子車繪嘛！電子車繪應該比較精準嘛！所以，變成有這些因素，就…就等於舊的圖和現在新的重測不一樣啦！」因為土地重測的不確定性因素，無端介入土地使用的慣習，造成地方土地使用之規範混亂，在混亂中情感很容易受到傷害。這從調解過程原告女兒有時脫離脈絡突然說「我爸爸八十幾歲，我不想你去污衊我長輩」，這雖然有些脫離對話情境，但是其指涉無疑突顯出「規範想像多元」的情境，雙方站在不同規範想像裡指責對方主張。換句話說，雙方的規範情境時而在傳統尊重長輩的倫理中，時而在敦親睦鄰的互動規範中，時而在土地重測行政管理因素的介入中，時而在國家法律的要件下，雙方的溝通很有可能因為規範想像的不同，而產生頻道不對而期待落空，指責對方行為規範的不滿當中。此種因為土地重測之後地界位移，也就是因為行政管理的因素所產生的權利義務變動，造成某種程度的社會不公或利益分配的不正義。當我們深掘這個社會

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脈絡之後，被告兒子以下的主張就可以被理解為一種對社會關係規範不公平的控訴，足以突顯出現有規範不夠周全的面貌。調委：行情沒錯，但是卡到行情的問題，說不好只好拆屋。被告兒子：但是與比例原則不符。調委：但是你占到別人的土地。被告兒子：我的土地很多，是因為重測才這樣。調委：我看她很強勢...我跟你說這會被拆。被告兒子：我問 XX 大學法律系教授他說不符合比例原則。調委：...他是刑事的角度 ...。調委：多賠 30、40 萬，官司就了了，要不然再請律師，錢越花越多。被告兒子：好，一件事情我不舒服，我按法規...我是守法民眾，我也冤枉。此時，被告兒子提出一個有趣的主張，也就是法律上重要的「比例原則」。被告兒子的意思是說，為了四坪去拆八十坪的房子，占人土地的並非故意而是因為行政測量之後的移位，而被占土地的所有權人要求拆屋還地基本上又損人不利己，為什麼要准許這樣法律的存在呢？法官難道沒有裁量權嗎？上述被告兒子的呼喊正是西方法成為國家法之後，透過個案進行正義裁判的契機，正是法律繼受與融合的法律實踐之時點，也是辯論規範正義使得規則細緻化可能的時刻。法官：這案子如果交給法官很容易。被告兒子：但是這不符合比例原則。法官：我們也很痛苦，但是所有權人怎麼辦？被告兒子：但是我又不是故意侵佔別人的地。法官：如果你是法官...如果你是地主...。被告兒子：如果拆屋還地是損人不利己。原告女兒：但是抱歉，我們告贏很對不起。這個案件牽涉到行政測量管理、司法裁量權以及立法權之間界線的問題，雖說這是辯論法律該當如何最好的時機，但是一方面雙方走到調解庭往往已經經歷許多規範想像多元之下的彼此傷害，調解庭的時間又相當有限51 等因素之下，問題雖然被突顯出來，卻難以在調解的場合有充分的討論。法官：今天調解成，去測量就可以測量，這是方法一…但之前測量是土地面積，並非房屋占用地，測量費用是兩萬多，這就像玩梭哈，還沒開始就已經把錢丟進去了，跑法院、強制執行的錢算進去…張先生你可以找大法官解釋說一個理由說服所有權人接受土地被佔用，學者說的是…他不 51 _{承審法官於接受訪談時有如下的表示：}_{「好，那問題就來了。就是說做一個法官吼，或一} 個裁判者的話，這方面…是不是法官的工作？法官有沒有必要去解釋每一個法律？如果法官要做到這樣子的話吼，案件辦不完，開庭開不完…你苛求法官去做這些事情的話，那司法體系一定崩解。」

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用解決問題。我知道這不是你的原意，地基土位移…我不是地政機關主管，無法…民法第七五八條以登記為主，我只能以地政機關登記謄本為依據。你說四坪、五坪、六坪不用拆，那幾坪才要拆？被告兒子：我的意思就是現在要有配套辦法…。法官：配套辦法就是立委只要在地基重測加入這條就可以了…這樣可以紓解訟源。...要你們瞭解，司法機關有很多前提是行政。被告兒子：那繳稅繳假的。法官：那不是...應該跟立法委員要求修法。綜合上述，行政、立法、司法三權分立的民主原則在這個案件中得到一種脈絡化的呈現，也提供我們思考與辯論的素材，人們在調解庭上的各種主張與堅持（例如比例原則的堅持以及長輩受污辱的控訴），代表的往往是社會關係裡（土地重測的任意性、損人不利己的惡意、家族長幼的秩序）不公平的控訴，這些堅持往往能夠協助我們逼使我們在具體個案中反覆檢視民主原則的實踐對具體糾紛的時效性以及具體個人的影響，並且要求我們在繼受法律、地方規範以及歷史遺跡當中做出適當的選擇。 三、垃圾場案 地方法院簡易庭的承審法官，於接受訪談時強調進入當事人社會關係在調解中的重要性。他說「尤其在我們那種鄉下地方啊…就是比較…非都市地區的人民更強調關係啦！所以…這也沒辦法(台語)，所以對我來講的話，我第一個一定要先、先走進他們的關係裡面去理解他們的感受，我才有辦法往下去調。」還有以下這段話：「法律要幫當事人解決問題，一定要去結合當事人的生活關係。一定要！如果法律沒有辦法去結合，或者是體會當事人的生活關係，也就是說我們的那個社會脈絡的時候，那個法律永遠會是懸在半空中，沒有根的，真的是失了根的蘭花，他開的很漂亮沒有錯…呃…訴訟標的相對論啦、然後那個什麼…對啊！就是…溫暖跟人性就來自於我們對當事人社會生活脈絡跟社會生活關係的理解」。以下要介紹的個案調解委員的特色就是有能力進入當事人的生活關係，並且在生活關係裡強調倫理行為規範，作為調解的主軸。本件案件主要問題在於原告購買房屋時，代銷人員向原告展示房屋，原告到了搬進新屋後才發現，社區管理委員會將垃圾子車與資源回收筒放置在其房屋旁邊的小木屋當中，導致原告家中常有蟑螂、蚊蟲等害蟲，遂請求被告社區管委會將垃圾車與資源回收桶移除。原告在提起訴訟之前先做了許多溝通協調的動作，其中包括原告（提起告訴之前）與社區管委會、縣政府之間十二次的書面往返，茲以下列表格摘要如下：日期發函人受函人內容