墮胎罪與胎兒「生存能力」的刑法意義 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法學院法律學系碩士論文. 墮胎罪與胎兒「生存能力」的刑法意義. 治政大 Criminal Offense of Abortion and the 立. sit. io. 洪偉修 Hung v a Wei-Hsiu i l C n U hengchi. n. er. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. Significance of Fetal "Viability". 指導教授：許恒達博士 Advisor :Heng-Da Hsu, Ph.D. 中華民國 104 年 1 月 January, 2015. 1.

(2) 全文目錄第一章緒論..............................................................................................7 第一節第二節第三節第四節. 研究動機與問題意識..............................................................................7 我國研究概況與研究必要性..................................................................8 研究方法與研究範圍之界定................................................................10 研究架構................................................................................................11. 第二章我國胎兒生命保護法制及其爭議............................................13 第一節墮胎罪的保護法益................................................................................14 第一項維持風俗保全公益......................................................................14 第二項婦女的生命與身體（健康）........................................................15 第三項胎兒的生命或身體（健康）........................................................18 第一款實害犯..................................................................................19 第二款危險犯..................................................................................19 第一目抽象危險犯..................................................................20 第二目具體危險犯..................................................................21 第四項小結................................................................................................22 第二節我國「墮胎」的含義............................................................................22 第一項刑法..............................................................................................23 第一款實務－綜合說......................................................................23 第二款學說見解..............................................................................23 第一目早產說...........................................................................23 第二目殺胎說...........................................................................24 第二項優生保健法..................................................................................24 第一款文字的中性化......................................................................24 第二款人工流產..............................................................................25 第三項小結..............................................................................................25. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 第三章「生存能力」概述及其爭議....................................................28 第一節胚胎及胎兒的生長發育狀況..............................................................28 第一項生長發育三階段..........................................................................28 第一款胚胎前期..............................................................................29 第二款胚胎期..................................................................................29 第一目第三週..........................................................................29 第二目第四週..........................................................................30 第三目第五週..........................................................................30 第四目第六週..........................................................................30 第五目第七週..........................................................................30 第六目第八週..........................................................................31 2.

(3) 第三款胎兒期..................................................................................31 第一目第九週到第十二週......................................................31 第二目第十三週到第十六週..................................................32 第三目第十七週到第二十週..................................................32 第四目第二十一週到第二十四週..........................................32 第五目第二十五週到第二十八週..........................................33 第六目第二十九週到第三十三週..........................................33 第七目第三十四週到第三十六週..........................................33 第八目第三十七週到第四十週..............................................34 第二項小結..............................................................................................34 第二節墮胎醫學手術方式及其爭議案例......................................................35 第一項前期墮胎的醫學手術方式..........................................................35 第二項中、後期墮胎的醫學手術方式..................................................36 第三項墮胎醫學手術方式的爭議案例..................................................37 第一款 2000 年 Stenberg v. Carhart 案............................................37 第二款 2007 年 Gonzales v. Carhart 案............................................38 第三款小結......................................................................................39 第三節生存能力..............................................................................................39 第一項概述..............................................................................................39 第二項「生存能力」的立法模式..........................................................41 第一款法律明定..............................................................................42 第二款個案認定..............................................................................43 第三款本文見解..............................................................................44 第三項晚期墮胎與早期墮胎..................................................................46. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第四章從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之結果歸責............48. i Un. v. 第一節「殺胎說」與「早產說」之爭..........................................................49 第一項「殺胎說」之證成論述..............................................................50 第二項「早產說」之證成論述..............................................................50 第二項本文見解－「殺胎說」..............................................................50 第二節早期墮胎之刑事責任..........................................................................52 第一項【芭蕾舞者案】..........................................................................52 第一款德國實務－BGHSt 10, 5 (1956)..........................................53 第一目基礎事實......................................................................53 第二目判決主文......................................................................53 第三目判決理由......................................................................53 第二款案例評析..............................................................................54 第二項【大學生案】..........................................................................54 第一款德國實務－BGHSt 13, 21 (1959)........................................55 第一目基礎事實......................................................................55 第二目判決主文......................................................................55 第三目判決理由......................................................................56 第二款本文見解..............................................................................56. Ch. engchi. 3.

(4) 第一目「生存能力」非墮胎既、未遂唯一判準.................56 第二目案例評析......................................................................58 第三項【偶像演員案】…………………………………......................59 第一款德國實務－BGHSt 10, 291 (1957)......................................59 第一目基礎事實......................................................................59 第二目判決主文......................................................................59 第三目判決理由......................................................................60 第四目小結..............................................................................60 第二款爭點整理..............................................................................61 第一目殺害後行為成立與否..................................................61 一、成立殺人罪..................................................................61 二、不成立殺人罪..............................................................62 （一）「作為」與「不作為」的評價差異性..............62 （二）「臨終鎮靜」作為阻卻違法事由......................63 第二目墮胎前行為的既、未遂認定......................................64 一、未遂解決說 (Versuchslösung)....................................64 （一）阻卻客觀構成要件............................................65 （二）阻卻主觀構成要件............................................65 （三）重複評價禁止原則............................................66 二、既遂解決說 (Vollendungslösung)...............................66 第三目前、後行為之競合模式..............................................67 一、「生存能力」不具決定性............................................68 二、「生存能力」具決定性................................................68 （一）想像競合／實質競合........................................68 （二）與罰的後行為....................................................69 第三款案例評析..............................................................................69 第一目殺害後行為..................................................................70 一、構成要件階層..............................................................70 二、違法性階層..................................................................71 第二目墮胎前行為..................................................................72 一、行為人無墮胎後的積極殺害行為計劃......................74 （一）客觀構成要件....................................................74 （二）主觀構成要件....................................................75 二、行為人有墮胎後的積極殺害行為計劃......................75 第三目競合..............................................................................76 一、行為單數......................................................................76 二、法律複數......................................................................76 （一）補充關係與特別關係........................................76 （二）吸收關係............................................................78 三、評價結果......................................................................80 第三節晚期墮胎之刑事責任..........................................................................80 第一項【國標舞者案】..........................................................................81 第二項【碩士生案】..........................................................................81 第一款得不依賴醫療服務的胎兒..................................................81. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i Un. v.

(5) 第二款必須依賴醫療服務的胎兒..................................................82 第三項【搞笑藝人案】..........................................................................83 第一款殺害後行為………………………………………………..83 第二款墮胎前行為………………………………………………..83 第一目客觀構成要件………………………………………..83 第二目主觀構成要件………………………………………..84 一、行為人有墮胎後的積極殺害行為計劃……………..84 二、行為人無墮胎後的積極殺害行為計劃……………..84 第三款競合………………………………………………………..84 第一目行為單數……………………………………………..84 第二目法律複數……………………………………………..84 第四節結論……………………………………………………………85. 第五章. 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之免罰及阻卻違法事由...88. 政治大. 第一節德國法..................................................................................................88 第一項第一次德國聯邦憲法法院判決(1975)………………………….89 第一款背景介紹..............................................................................89 第二款判決內容..............................................................................90 第三款判決影響－1976 年刑法修正案.........................................91 第四款小結......................................................................................92 第二項第二次德國聯邦憲法法院判決(1993)………………………….92 第一款背景介紹..............................................................................92 第二款判決內容..............................................................................93 第三款判決影響－1995 年孕婦與家庭扶助修正案.....................95 第四款小結....................................................................................96 第三項現行立法與爭議........................................................................96 第一款「醫社指標」概述..............................................................96 第二款「醫社指標」的實質內涵..................................................97 第三款「醫社指標」的爭議案例－Tim 案...................................100 第四款「醫社指標」在德國的發展現況......................................101 第五款反思「醫社指標」............................................................104 第二節美國法............................................................................................107 第一項 1973 年 Roe v. Wade 案.........................................................108 第一款案例事實........................................................................108 第二款判決內容........................................................................108 第三款小結................................................................................109 第二項 1989 年 Webster v. Reproductive Health Services 案............110 第一款案例事實........................................................................111 第二款判決內容........................................................................111 第三款小結................................................................................112 第三項 1992 年 Planned Parenthood of Southeastern v. Casey 案....113 第一款案例事實........................................................................113 第二款判決內容........................................................................114. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(6) 第三款小結................................................................................115 第三節我國法............................................................................................116 第一項現行立法................................................................................116 第一款墮胎罪的免罰事由........................................................116 第二款墮胎罪的阻卻違法事由................................................117 第一目緊急避難................................................................117 第二目依法令之行為－優生保健法之「指標」事由....118 第二項現況發展................................................................................119 第一款晚期墮胎爭議案例........................................................119 第一目馬偕殺胎案............................................................119 第二目福太畸胎案............................................................120 第三目小結........................................................................121 第二款「晚期妊娠中止指導原則」........................................121 第三項本文見解................................................................................122. 政治大. 結論…………………………………………………………125. 立. 全文回顧與研究總結………………………………………………126 未來研究展望………………………………………………………128. 學. 第一節第二節. ‧ 國. 第六章. 參考文獻................................................................................................130. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i Un. v.

(7) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與問題意識. 一開始對「生存能力」這個概念產生疑惑，其實並不是來自於優生保健法第 4 條第 1 項對「人工流產」中的定義（甚至當時一點意識都沒有），反而是在準備國考與研究所時唸了林山田教授的大作《刑法各罪論》（上冊）中對「墮胎行為」所闡示的兩種態樣1，第一個態樣是「使胎兒死於母體子宮中」這是較無爭議的，但第二個態樣「使胎兒早產，因發育尚未成熟，產出母體外後，立即死亡」從那時開始就讓我疑惑至今，甚至百思不得其解，為何一定是發育尚未成熟，然後立即死亡者，才能歸責於墮胎行為呢？有沒有可能發生胎兒發育已經成熟，但於產. 政治大果間的歸責問題不是取決刑法總則中所教授的因果關係與客觀歸責理論嗎？但立出母體外後亦死亡，而得歸責於墮胎行為的情事呢？以及決定墮胎行為與死亡結. ‧ 國. 學. 此種疑惑在當時準備國考與研究所的氛圍下，就沒有繼續鑽牛角尖下去，甚至想都沒想到最後竟然會成為碩士論文中主要的研究議題。. ‧. 回到「生存能力」這個概念上，我國是晚近才於立法中予以制定，亦即從民國 24 年 7 月 1 日開始施行中華民國刑法至今，不曾於刑法條文中見過「生存能. y. Nat. io. sit. 力」這個文字亦無從知悉這個概念，而是一直到民國 73 年 7 月 9 日才得以在優. n. al. er. 生保健法中撥雲見日，但「生存能力」的概念除了在違法性階層上產生效力外，. i Un. v. 而難道不法構成要件階層以及競合產生影響嗎？當然甘添貴教授於其大作《刑法. Ch. engchi. 各論（上）》中力主將「生存能力」時點作為「人的始期」2而徹底改變殺人罪與墮胎罪間的分野與結構，這亦得視為是「生存能力」在不法構成要件階層中的滲透與影響，但本文認為無論「人的始期」是採陣痛分娩說、獨立呼吸說、部分露出說、全部露出說亦或是生存能力說，終將面臨同一個爭議，亦即「人類物種成員 (member of the species Homo sapiens) 基因」3生物的生命並非如同（刑法的）法律系統中有如此明確的形式切分存在，反而所存有的就是同一個具備動態連續 1. 林山田，刑法各罪論（上冊），頁 117，2006 年 10 月修訂 5 版 2 刷。甘添貴，刑法各論（上），頁 79，2010 年 11 月修訂 2 版 1 刷。 3 「人」最為普遍的論述有二，其一、是生物性論述，亦即人類物種之成員 (member of the species Homo sapiens)，可透過檢驗物種細胞染色體的性質來予以確定及區別其他物種與人；第二、是社會性論述，亦即將人性的特徵加以羅列出來（稱之為命主），例如：未來與過去感、自我意識、自我控制、關懷悲憫與好奇心等等，有論者以理性和自我意識作為此概念的核心內容。請參閱彼得‧辛格，劉莘譯，實踐倫理學，頁 84-85，2005 年 9 月 1 版。 7 2.

(8) 性的生命4（在此暫且不就神學或倫理學上去探究「生命的啓始」5），亦即法律系統在形式切分所對應的生命在本質上就不是如此的成形，一旦拋開法律系統的評價，「出生」前一刻或後一刻、「受精卵著床」的前一刻或後一刻，其實並無本質上的差異，至多僅為生命所定錨的處所及其環境有些不同，當然在法律系統的形式切分的評價區間中，例如：「受精卵著床」至「出生」間的生命被評價為「胎兒」，適用墮胎罪章，亦或是「出生」至「死亡」間的生命被評價為「人」，適用殺人罪章，此皆較無爭議，但問題是，倘若行為人的犯罪行為是同時貫穿兩個評價區間時，亦即同一個具備動態連續性的生命，在行為開始時至死亡結果發生時從「胎兒」跨越了「出生」界限而成為了「人」，這時究竟應從哪個評價區間予以評價刑事責任的爭議，竟然可以從比較德國法（實務與學說）與日本法（學說）. 政治大. 中得到相異的處理模式，於評價結果上亦是南轅北轍，而其核心就環繞在「生存能力」這個概念之上。. 立. ‧ 國. 學. 最後，從「生存能力」概念檢視完墮胎罪之刑事責任後，接續將面臨的挑戰就是「生存能力」此概念於阻卻違法事由上的存否必要性，尤其當我國刑法的被. ‧. 繼受國－德國於 1995 年的「孕婦及家庭扶助法修正案 (Das Schwangeren-und Familienhilfeänderungsgesatz)」中廢除了以受孕 22 週為界的「優生學指標」，並. y. Nat. sit. 同時維持與擴張不受妊娠週數限制的「醫學與社會指標」（以下簡稱「醫社指標」）. n. al. er. io. 時，是否代表著以「生存能力」為界的墮胎容許事由，將被連根拔起呢？亦或是. i Un. v. 德國於修法後的發展反成為我們如同美國法般誓守「生存能力」界限的戒鏡呢？. Ch. engchi. 而此為本文的第二個主要的問題意識。. 第二節. 我國研究概況與研究必要性. 就第一個關於殺人罪與墮胎罪兩個評價區間的處理模式，目前我國最詳盡的論述應屬李茂生教授於月旦法學教室所撰寫的《墮胎罪的法益與罪數－以早產說. 4. 關於生命的「連續性 (Continuity) 論證與潛能性 (Potentiality) 論證」，請參閱麥可‧迦薩尼迦，吳建昌、林祥鴻等譯，倫理的腦－科學能否解決我們面臨的道德困境？，頁 75，2011 年 3 月。 5 相關論述，可參閱亞里斯多德，顏一譯，苗力田主編，亞里士多德全集 IV，動物誌第 7 卷，頁 255，1996 年 9 月 1 版；聖多瑪斯‧阿奎那，劉俊餘譯，神學大全第三冊：論創造人類與治理萬物第一集‧75 題至第 119 題，頁 510，1998 年 8 月；Thomas Hillenkamp, Die strafrechtliche Regelung der Spätabtreibung und ihre strafrecht historische Entwicklung, in: A. Katarina Weilert (Hrsg.), Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys？, 2011, S. 33. 8.

(9) 與殺胎說的爭議為議題》6，但因其是主力透過「早產說」為基礎架構才有開展的可能性，而此正為本文採「殺胎說」所反對之處。除此之外，陳子平教授是我國第一位將此爭議列入市售坊間的教科書中7，並以胎兒「生存能力」之有無予以分別討論，但究其論述僅止於介紹日本曾根威彥教授的見解，且未就犯罪理論予以剖析，實有深論之必要。而蔡聖偉教授於月旦法學教室所著的《一不做二不休－論墮胎罪既遂的認定》8，其主要是從客觀歸責理論去論證墮胎行為與死亡結果間的不可歸責性，通編論著不僅在德國文獻的引用上極為豐富，並透過實際操作犯罪理論而有其明確性及檢驗可能性，但並未本其主張就日本法（學說）予以評論與指摘。除了學者間所做的研究外，從「臺灣博碩士論文知識加值系統」中以「生存. 政治大關的有二本著作，一本是由中央大學哲研所陳淑卿碩士所著的《墮胎的道德問題立能力」、「存活能力」為「關鍵詞」與「論文名稱」進行查找，跟刑法墮胎罪章相. ‧ 國. 學. 研究》，但因其所側重的是道德哲學層面就墮胎行為予以分析，仍屬墮胎議題的先驗層次9；另一本則是由東海大學法研所陳世杰碩士所著的《墮胎罪之研究》，. ‧. 其透過比較法與歷史脈絡分析，就墮胎罪章及其阻卻違法事由為一個較總體性的檢討10，但文中並未涉及本文第一個問題意識的探討與研究。因此就我國研究概. y. Nat. sit. 況而言，此議題仍屬尚未有深入開發的地帶，而且搜尋實務判決後亦未有相關案. n. al. er. io. 例發生（當然不排除犯罪黑數存在），所以防範於未然，為了讓檢察官與法官在. i Un. v. 嗣後案例發生時有所本及參考資料，本研究的必要性於然生焉。. Ch. engchi. 最後，值得注意的是，由政治大學法研所陳建甫醫師所著的《極早期早產兒生命權之探討》，其從小兒醫療的實務經驗以及比較法的研究分析，讓吾人理解在具備「生存能力」前活產胎兒的生命特徵及醫療實務的處理模式11，而得讓本文於法學上所建構的解決模式有所接軌，是值得加以推薦的一本論文。而第二個問題意識則是從「生存能力」的概念來檢討我國墮胎罪免罰與阻卻違法事由，本文所側重並主要加以比較的是德國法（輔以美國法佐證），整個修. 6. 李茂生，墮胎罪的法益與罪數－以早產說與殺胎說的爭議為議題，月旦法學教室，第 96 期， 2010 年 10 月。 7 陳子平，刑法各論（上），頁 63，2013 年 10 月初版 1 刷。 8 蔡聖偉，一不做二不休－論墮胎罪既遂的認定，月旦法學教室，第 79 期，2009 年 05 月。 9 陳淑卿，墮胎的道德問題研究，國立中央大學哲學研究所碩士論文，1995 年。 10 陳世傑，墮胎罪之研究，東海大學法研所碩士論文，2003 年。 11 陳建甫，極早期早產兒生命權之探討，國立政治大學法碩專班碩士論文，2011 年 9 月。 9.

(10) 法的歷史脈絡12以及嗣後的統計資料與實務發展是關鍵的戒鏡之處，這是其他碩士論文所未及之處13。而對此爭議有所論述的學者主要是王皇玉教授，於其《刑法上的生命、死亡與醫療》大作中似力主建議於優生保健法中訂立類似德國不限妊娠週數的「醫社指標」14，但此正為本文所反對之處。除此之外，德國近年從反省「醫社指標」的成效而予以修法，這是前揭碩士論文與學者文章中亦未及之處，縱使莊馥嘉女士於《法律與生命科學》雜誌中有為文介紹15，但其修法的事實背景及緣由，因限於編幅而力有未逮，倘若成為未來我國修法的文獻資料實屬單薄。因此本文拋磚引玉，以野人獻曝般的方式，希望學者與研究生能夠再次投入此等議題之研究。. 研究方法與研究範圍之界定政治. 第三節. 大. 立. 法學的研究必須與社會、政治經濟以及科學有所接合，亦即必須透過視野間. ‧ 國. 學. 的來回交錯，才不致於形成各說各話、雞同鴨講的局面，甚至最後因無法實際應用而慘遭唾棄。所以本文的研究方法希望建立在客觀的事實層面上來加以開展，. ‧. 而非一直處於在抽象論述上再予以疊床架屋，因此「生存能力」這個生長發育狀. sit. y. Nat. 態的概念，就不能單純只依靠優生保健法第 4 條定義上的片面詮釋與想像，而是. io. er. 必須試圖將整個圖象描繪出來，亦即要讓自己的想像如同處於產房一般，直接面對不同生長發育狀態的胎兒，以及理解整個醫療環境與現代護產科學的極限與所. n. al. Ch. i Un. v. 能之處。所以在進入法律系統層次的探討前，「生存能力」的真實圖象就必須依. engchi. 賴自然科學與小兒科學的輔助予以描繪，之後映射於法律系統中的文字上，亦即優生保健法第 4 條，而此種映射的評價基礎就建立在科學事實的層面上，得以穩固開展。接續將進入前揭所提的第一個問題意識，其主要的研究方法不外乎比較法及 12. 關於德國墮胎罪章的修法脈絡及其衍生的憲法爭議，可參閱陳英淙，由德國聯邦憲法法院之判決(BVerfGe 88,203)探討墮胎合法化問題，憲政時代，第 28 卷第 1 期，2002 年 7 月。 13 從婦女生育自主權觀點出發的碩士論文，請參閱許家華，由生育自主權重新檢視自願墮胎行為之相關法規範，國立中正大學法研所碩士論文，2007 年；陳曉玉，墮胎罪之研究─由對待胎兒的態度觀察，國立臺北大學法研所碩士論文，2009；陳萱，人工流產之合法要件與期間：以生育自主權為中心，國立交通大學科法所碩士論文，2012。除此之外，從「不當負擔理論」就墮胎罪章及優生保健法予以合憲性審查者，蔡牧容，由不當負擔理論檢視我墮胎法律制度，國立臺灣大學法研所碩士論文，2012 年 7 月。 14 王皇玉，刑法上的生命、死亡與醫療，頁 53，2011 年 12 月 1 版 1 刷。 15 莊馥嘉，德國修改晚期墮胎法律規定，法律與生命科學，第 3 卷第 3 期，2009 年 7 月。 10.

(11) 實例比較分析，亦即以介紹德國的實務與學說為主幹貫穿全文，並輔以日本學者與我國學者於此爭議上的見解，也因為我國、德國與日本就犯罪的檢驗流程具有極高的同質性，因此在理論與理論的接軌上，或是說本土化的過程上，所遇到的挑戰、難度與阻礙會稍微減弱許多，而且此種透過比較法及實例比較分析的方式，亦得以從其評價結果中更深層的得以知悉不同國家間因民族、社會與文化的差異性，在面對同一爭議時如何在同一套相似的犯罪理論中如何予以再製、生成與創造。但為了聚焦，所以本文所處理的爭議，將放在「生命的故意剝奪」上，關於普通傷害、重傷害、過失致死與過失致重傷等刑事責任，將不在本文評析範圍之內。而第二個問題意識的研究方法，亦不脫德國法與美國法的比較分析與研究，. 政治大後的實踐、反省與再次修法的歷程，當然最終德國並未重新將「生存能力」作為立. 但所側重的將會是放在德國修法的歷史脈絡，以及從 1995 年通過「醫社指標」. ‧ 國. 學. 阻卻違法事由中的條件，而是透過其他規定希冀控制晚期墮胎的擴大化，本文認此發展事態是得以作為我國未來修法的戒鏡，並佐以美國法堅守「生存能力」界. ‧. 限的處理模式，建議仍應維持現行優生保健法中的立法模式，再予以微調即可。當然最後亦關涉到如何對現行優生保健法中的立法條文予以詮釋的爭議，尤其是. y. Nat. sit. 否得於立法文義所未達之處予以類推適用？而這就是價值選擇如何透過法學方. n. al. er. io. 法論予以實踐與呈現的必爭之地。. i Un. Ch. v. e n g研究架構 chi 第四節. 本文的主軸是以「生存能力」這個概念予以貫穿全文，因此在整個架構及鋪陳上，將以其為核心與基礎向外擴張與應用。對此，第一章「緒論」中，先概略說明研究動機與問題意識，並表明為何此等議題於我國具有研究必要性及現階段我國的研究概況，最後則是研究方法與研究範圍之界定，以及研究架構。第二章以下就進入本文實質的研究內容，首先在第二章「我國胎兒生命保護法制及其爭議」中，從我國「墮胎罪」的立法現況出發，就實務與學說觀點於保護法益及「墮胎行為」的涵義進行整理。接續則以德國與日本為例，提出我國在優生健保法制定後，「人工流產」在文字上的中性化將再次回饋到這個社會而有所影響。最後，則透過一個台灣實際案例【（晚期）墮胎胎兒未死案】為「生存 11.

(12) 能力」這個概念揭開續幕。第三章「生存能力概述及其爭議」主要可分為三個節次，第一節是將胚胎及胎兒於母體內的生長發育狀況以受孕週數為界，就其所存有的身體健康狀態予以介紹，而第二節中則是以前揭受孕週數（亦即胎兒的生長發育狀態）為基礎所發展出的墮胎醫學手術方式，予以分門別類的概述，而這個節次中的墮胎醫學手術方式將與第四章中評價區間的處理模式有極大的關聯。最後，才回到「生存能力」這個概念上，並建議在法律的詮釋上回歸美國「個案認定」的立法模式才具有其實質正當性，而且以此就整個墮胎的時空區分為「晚期墮胎」與「早期墮胎」。第四章「從胎兒『生存能力』之概念檢視墮胎罪之刑事責任」中將處理本文的第一個問題意識，在處理此爭議前，必須先確定「墮胎行為」的行為類型，而. 政治大能力」狀態為界分為早期墮胎與晚期墮胎的案例類型，並以德國實務與學說的處立這就是「殺胎說」與「早產說」之爭。接續本文在「殺胎說」的基礎上以「生存. ‧ 國. 文見解。. 學. 理模式為主幹而為開展，與日本法（學說）進行比較、分析與討論，最後提出本. ‧. 第五章「從胎兒『生存能力』之概念檢討墮胎之免罰及阻卻違法事由」則是處理本文的第二個問題意識，從比較德國法與美國法中的憲法爭議與修法歷程，. y. Nat. sit. 最後回到本國的案例、相關產檢配套措施及立法，認為德國的立法模式並非我國. al. n. 其存在之必要性。. er. io. 較適的選擇曲徑，維持以「生存能力」為界所架構出的阻卻違法及免罰事由是有. Ch. engchi. i Un. v. 最後，第六章「結論」中將以命題的提出與說明，簡要歸納本論文的見解，並指出本文因編幅限制而未能深入說明或尚未形成明確結論之部分，以做為未來相關研究可能展望。. 12.

(13) 第二章. 我國胎兒生命保護法制及其爭議. 我國刑法第 22 章殺人罪章所保護的行為客體，在實務及學說大致上皆非毫無爭議的將其特定在「人」上，不論其客觀的生長發育程度，亦不論其主觀的心靈成熟度，皆一體適用。可是「人」的產生並非如傳說中是由石頭分裂蹦出，亦非是由送子鳥的遞送從天而降，從現代的婦產科技可以得知，「人」其實是從精子與卵子的接合（受精卵），再經過無數次的分裂與分化，而由胚胎、胎兒，以至分娩的這些無間斷的動態連續過程的產出，而我國在刑法的設計上將同一. 具. 有「人類物種成員基因」的生物以「出生」為界，而為相異的保護法制。從「受精卵著床」至「出生」這個階段是由刑法第 24 章墮胎罪章所加以保護，而「出. 治政大護的規範密度上亦有差別，前者禁止與誡命的行為態樣只限於故意既遂的行為立（刑法第 288 條以下），但是後者在殺人罪章中揭示，不論故意或過失剝奪他人生」至「死亡」這個階段則是由刑法第 22 章殺人罪章加以規制，而且在整個保. ‧ 國. 學. 之生命者皆需受刑罰之處遇，並更將此故意殺人的保護範圍加廣而提前至殺人的預備階段（刑法第 271 條第 3 項），再加上對於生命法益的危險製造，更有刑法. ‧. 第 25 章遺棄罪章來加以控管，而形成一個以生命法益為核心而像外擴張的保護. sit. y. Nat. 模式16。. al. er. io. 但此種以「受精卵著床」以及「出生」為界的生命保護模式，在現代新生兒照護技術越形發達下，是否妥當似有爭議，有部分學者甚而提出不應以形式上是. n. iv n C 否「出生」為標準，而以胎兒是否已成熟至離開母體具有存活可能之時（本文稱 hengchi U 作「生存能力」）為度將殺人罪的保護時空提前，其主要的理由即在於使現行刑. 法與生命科學之進展相互協調，以保障人性尊嚴17。因此即便「胎兒」仍在母體子宮內而為他人無法以肉眼觀之，但其整個實質的生長發育狀態（尤其當具備「生存能力」時），是吾人不可不正視的。因此本章節將從我國現行的胎兒生命保護法制及其爭議論述起，並整理相關實務與學說就墮胎罪保護之法益與「墮胎行為」的行為類型，最後並以一個台灣實際案例【（晚期）墮胎胎兒未死案】為「生存. 16. 關於「殺人罪」與「墮胎罪」在保護密度上的異同，請參閱黃惠婷，刑法案例研習（二），頁 205，2008 年 7 月。 17 甘添貴，同註 2，頁 75；曾淑瑜，圖解知識六法：刑法分則編，頁 435，2007 年 1 月 1 版 1 刷。德國學者同此見解者，請參閱 Gropp, Der Embryo als Mensch: Ü berlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, GA 2000, S. 13. 13.

(14) 能力」這個概念揭開續幕。. 第一節. 墮胎罪的保護法益. 我國刑法第 288 條明白的揭示「墮胎禁止原則」：「懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。」在刑法功能中的「保護法益」18拘束下，法益的具體內涵必須明確而可得確定，這不只是讓詮釋法律者能有所依歸，更重要的是讓在我國刑法效力範圍內的人民能檢視其其行為是否適宜適法。. 第一項. 維持風俗. 保全公益. 政治大刑法第 288 條墮胎罪之立法理由指出：「查暫行新刑律第三百三十二條補箋立謂墮胎之說不一，有主張胎兒殺死說者，僅令早產，而胎兒猶生，非墮胎。（本. ‧ 國. 學. 係死胎而墮之亦同）有主張人為早產說者，不問胎兒之生死，凡未至自然分娩，以人為令其早產者，即為墮胎。揆之法理，墮胎之必罰，所以維持風俗，保全公. ‧. 益，前說失之隘，宜以後說為是。」而我國早期的刑法學者，大抵附合此說，而. Nat. sit. y. 認為「墮胎之結果，非殘害生命，即係使胎兒早產。夫殘害胎兒生命，嚴重違反. al. er. io. 公共秩序，固不待論，而促使早產，縱或生命倖存，亦必因先天不足而致體格孱. iv n C 但以「維持風俗，保全公益」做為墮胎罪的保護法益，不僅抵觸了約翰‧司 hengchi U n. 弱，此風不戢，必至危及種族健康19。」. 徒亞特‧彌爾 (J. S. Mill) 所提出的傷害原則 (harm principle)，亦即「只有在自我保護的目的下，個人或群體才能對其他人類的自由行為做出干涉。只有在阻止一個人傷害其他人的目的下，才能正當的阻止其他文明社會成員的自由意圖。」更違背了「法益保護原則」中法益的具體化要求，尤其在 1960、1970 年代的德國刑法學界基於慎刑與最後手段性原則，而形成「刑法不能用於制裁單純的道德違法（bloße Moralwidrigkeiten）」的共識下，德國國會並因此順勢將過去所謂的. 18. 刑法六大功能：「保護法益」、「制壓與預防犯罪」、「保障人權」、「矯治行為人」、「賠償犯罪被害人」與「予行為人贖罪的機會。請參閱林山田，刑法通論（上冊），頁 52-54 以下，2005 年 9 月增訂 9 版 1 刷。 19 韓忠謨，刑法各論，頁 354，1980 年 12 月；孫嘉時，刑法分則，頁 557，1985 年 9 月 3 版；陳煥生，刑法分則實用，頁 290，1982 年 2 月修訂 3 版。 14.

(15) 倫理犯（Sittlichkeitsdelikte）予以除罪化。在此種趨勢下是否適宜將墮胎罪的保護法益置於善良風俗之下似有疑問20。雖然有論者認為在民國初年的立法理由中會有如此的法益想像，有可能是基於當時「增產報國」的國家至上主義下所建構出來的，國家是由人民所組成，當人口過少以致於消滅時，這個國家將不覆存在21。但在這種推論下，墮胎罪將形成國家法益保護的前置化，亦即當懷胎婦女為墮胎時雖不立刻導致國家滅亡但有其發生危險的可能性22。可是國家以刑法將國家存滅的責任施加於懷孕婦女身上似乎有所過重，但與內亂外患罪之國家法益相比在刑罰上似乎又有所過輕（處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金），而且以刑法當做人口增產的管制措施是否妥當，尤其在提高生育率與輔育幼童的政策上，刑法只是其中的一環，仍. 政治大. 然需要政府在經濟與社會面上予以全方位的思考方才妥適。. 立. 婦女的生命與身體（健康）. ‧ 國. 學. 第二項. 此種法益與下述的胎兒生命法益已從社會與國家法益的保護面向，具體化的. ‧. 指射至個體身上（法益個人化）。其主要的論述基礎有二，其一，是認為將未至. y. Nat. 自然分娩程度的胎兒，以人為的力量將其產出，對於婦女的生命與身體亦有其風. io. sit. 險存在，尤其在 RU486（藥名叫美服錠）於 1980 年在法國製造出來之前，幾乎. n. al. er. 任何流產手術對於婦女生命與身體安全都會有所影響，在某些國家中甚至將棍子. Ch. i Un. v. 插入子宮內直到胎兒流掉，但這同時亦會造成懷胎婦女大失血，甚至造成子宮被. engchi. 穿破而感染與不孕23。但此種論述本文認為似有疑問，因為立法理由中的前半部論及殺胎說與早產說的內涵，最後並以維持風俗與保全公益為由而認定早產說較優，但隻字未提關於婦女生命與身體之保護，而且在法定刑上與刑法第 277 條普通傷害罪處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金相比又失之過輕，除非立法者認為懷孕婦女因墮胎所為的身體健康傷害是屬較普通傷害罪更為減輕的構成要件（是屬違法要素減輕亦或責任要素減輕可再探討），但此種減輕構成要件. 20. 許宗力，釋字第 666 號協同意見書，頁 2 註 1，2009 年 11 月 6 日。讓－伊夫‧勒納烏爾、卡特琳‧瓦朗蒂，高煜譯，不存在的孩子－19-20 世紀墮胎史，頁 79， 2012 年 5 月 1 版。 22 李茂生，同註 6，頁 85。 23 Etienne-Emile Baulieu，張天鈞譯，RU486 女性的選擇，美服錠的歷史，頁 25-28，1999 年 6 月。 15 21.

(16) 不視傷害程度的多樣性一律以六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金加以論處似有違比例原則，更何況若因墮胎致生子宮穿破並造成不孕的情狀時，本文認為其嚴重程度已經達到刑法第 278 條與刑法第 10 條第 4 項第 6 款「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」的嚴重程度，若以刑法第 288 條加以論處將與法感有違，並且在體系解釋上亦有違和之感。其二，則是將胎兒視為母體之一部分，亦即在未產出前因母體透過胎盤、臍帶和羊水與胎兒交換養分並有所連繫，故在未至自然分娩程度的胎兒，以人為的力量將其產出，視為是對母體身體組織的傷害。但林山田教授對此觀點提出兩點理由加以駁斥：一、自醫學與生物學觀點，胎兒雖然依附母體而生，但兩者各有完全分離的血液循環，而屬於兩個不同的生物體系。二、自刑法法益保護的觀點，. 政治大非母體的一部分。更重要的是，倘若將胎兒視為母體的一部分，在整個體系解立. 胎兒與母體在法律上係屬兩個不同的行為客體，胎兒並不屬於子宮的一部分，亦 24. ‧ 國. 學. 釋的方法上，墮胎罪章將會成為傷害罪章的特別法規，其間的差別僅只於行為客體與行為方法有所特定／限定，但是一旦將此詮釋方法貫徹下去，吾人細究墮胎. ‧. 罪章時可以發現，刑法第 288 條的行為主體是懷胎婦女，而刑法第 289 條的行為主體是懷胎婦女以外之第三人，若將胎兒視為懷胎婦女身體之一部分時，自傷行. y. Nat. sit. 為應該是不予以處罰，但刑法第 288 條卻明示懷胎婦女的刑責，此似有意排除懷. n. al. er. io. 胎婦女對胎兒的自主決定權利，而這也反應出雖然胎兒與母體有所連繫，但我國. i Un. v. 立法者是認為胎兒有其獨立的法律與道德地位存在，不只是第三者不得加侵犯，. Ch. engchi. 連懷胎的婦女亦需負起作為與不作為的保護義務，而這也是國家為無能力保護自己的弱勢者，所架構的保護義務網。但值得注意的是，將胎兒視為是母體的一部分此見解，在日本實務案例25中是有判決予以肯認的（「傷害母體說」），案例如下：. 日本一家當地窒素工廠於 1932 年至 1966 年間將百餘噸的有機水銀排入水俁灣內，而有位孕婦在不知情的狀況下誤食被有機水銀汙染的魚，導致胎兒患上. 24. 林山田，同註 1，頁 119-120。日本學者稱其為「胎兒性致死傷」，乃指由於故意或過失行為而使胎兒在妊娠期間受到傷害，而這種傷害亦延續或影響至出生之後，行為人應以何罪加以論處。案例與判決出處，轉引自西田典之，王昭武、劉明祥譯，日本刑法各論，頁 34，2012 年 12 月初版。 16 25.

(17) 胎兒性水俁病，一出生立即死亡。. 此案歷經三級三審，在一審判決中，法官認為只要死亡結果發生時行為客體是屬於「人」即可，而不以行為時存在「人」為必要；二審則認為有機水銀之侵害，從胎兒時期至胎兒從母體部分露出之時點26為止，仍透過母體的中介而持續作用，故仍維持有罪判決；而第三審最高裁判所所為的判決理由是「胎兒性致死傷」案例中最具爭議性的，其認為胎兒是母體之一部分，因此使胎兒發生水俁病之傷害，就是讓人（孕婦）發生傷害27。而我國實務雖未明採「傷害母體說」此見解，但在故意殺人而產生「一屍二命」的案例中，亦即在行為人明知孕婦懷有身孕仍痛下毒手，以致亦無法保全婦. 政治大受囑託或未得承諾的墮胎罪卻支字未提，至多僅在最後的刑罰論處上予以說明立. 女與胎兒生命，法院通常僅以一對婦女之殺人罪予以論處，而對於間接故意之未. ‧. ‧ 國. 錄）：. 學. 「一屍二命」的情狀而給予重刑，如最高法院 92 年度台上字第 3084 號判決（節. 因認第一審判決適用刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第三. y. Nat. sit. 十八條第一項第二款，並審酌上訴人與被害人為夫妻關係，上訴人且明知被害人. n. al. er. io. 腹中懷有二個月身孕，竟僅因細故即持鉅重榔頭猛擊被害人頭部，且於毆擊被害. i Un. v. 人後猶不聽從潘韋丞之制止，復揚言要讓被害人子女後悔一輩子，要看著被害人. Ch. engchi. 死去等語，其所為並造成一屍二命之嚴重後果，足見其惡性非輕，犯後復推諉責任而不知悔悟等一切情狀，論上訴人殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之榔頭一支沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法並無違誤。. 除此之外，類似案例中的最高法院 98 年度台上字第 2360 號判決28（節錄）. 26. 日本實務與學界多數認為「人之始期」應採「部分露出說」，請參閱山口厚，王昭武譯，刑法各論（第 2 版），頁 9，2011 年 10 月 1 版。 27 德國少數說亦同此見解，請參閱 Schwalm, Ü ber den Begriff des menschlichen Lebens aus der Sicht des Juristen, MDR 2003, S. 279. 28 本案最後判處無期徒刑，值得注意的是，此時胎兒的生長發育狀況約是妊娠 10 週，亦即 2 個半月。 17.

(18) 亦是如此：. ‧‧‧均已依憑卷證資料，在理由內加以論述指駁。並敘明上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。因認第一審適用上開法條及刑法第三十七條第一項之規定，並審酌：上訴人並無不良前科，素行尚佳，其與被害人為同居之男女朋友，被害人已懷胎，二人雖未結婚，但有夫妻之實，詎其將屆而立之年，智慮健全，明知被害人在懷孕期間，情緒難免不穩，與被害人遇有爭執，應理性平和溝通，卻在與被害人激烈爭吵後，完全不顧雙方往昔情份及被害人腹中懷有胎兒，竟以激烈之手法，狠心以雙手用力猛掐被害人脖子，致其因被勒斷舌骨而窒息死亡，造成一屍二命，所為實難為常人所理解，且於殺人後未有絲毫悔意。. 立. 政治大. 雖然法官在這兩個案例當中並未如日本實務判決明白肯認胎兒是屬母體之. ‧ 國. 學. 一部分，但是就判決理由以觀，在明知婦女懷有身孕仍殺之的情狀下，並非無論. ‧. 以間接故意犯刑法第 291 條第 1 項未得孕婦同意使之墮胎罪的空間，尤其一個殺人罪就是以單一「個人」的單一生命法益為保護對象，為何會出現「一屍二命」. Nat. sit. y. 的不法考量而予以重刑（在第二個案例中被處以無期徒刑），實屬矛盾。因此在. n. al. 刑上的結果卻讓人易於有如此的想像。. 第三項. Ch. engchi. er. io. 判決理由內雖未明示胎兒的生命依附於婦女或胎兒是屬婦女之一部，但在論罪科. i Un. v. 胎兒的生命或身體（健康）. 不論是國家或社會法益，終究勢必要得以回歸至個人法益上，但墮胎罪之訂立，如同前述並非以維繫國家命脈與維良善風俗所生，而應當是視為國家對無能力保護自己之弱勢者，所給予的保護義務，因此墮胎罪的保護法益應屬胎兒的專屬法益方為妥適。而在專屬法益中，大多數學者認為應屬胎兒的生命法益29，但. 29. 盧映潔，刑法分則新論，頁 485，2010 年 3 版 1 刷；林山田，同註 1，頁 113；王皇玉，同註 14，頁 8；黃仲夫，簡明刑法分則，頁 339，2010 年 09 月；蔡墩銘，刑法各論，頁 52，2008 年 2 月修訂 6 版 1 刷；褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），頁 955-956，1995 年 4 月增訂版 3 刷；蘇俊雄，從法益相對化觀點論刑法上「人」之概念，刑事法雜誌，第 45 卷第 5 期，頁 7-8，2001 年。但亦有學者採「胎兒的生命」與「婦女的生命與身體」綜合說，請參閱甘添貴，同註 2，頁 7576；陳子平，同註 7，頁 58-59。 18.

(19) 亦有部分學者認為是兼含生命與身體（健康）法益30。但不論是僅止於生命法益亦或是生命與身體（健康）法益兩者兼有，其實最大的爭議反而是在法條詮釋上的保護密度，就如同觀察我國刑法第 22 章「殺人罪」及第 25 章「遺棄罪」，雖然兩者皆以「人」的生命法益為其保護客體，可是對於前者吾人大體上將其視為對「人」生命實害剝奪的禁止，而後者則是被歸類為對「人」生命危險製造之防免。因此相對於墮胎罪章，究竟各個墮胎罪所規制的原型，是屬對胎兒生命實害的剝奪（實害犯）亦或是對胎兒生命或身體危險之製造（危險犯）就有其探討之必要31，更重要的是，此關涉到要如何對法定構成要件中的「墮胎」進行解釋。. 第一款實害犯. 政治大故若胎兒墮活後未死，因為墮胎罪不處罰未遂，所以不成立犯罪。而持本論點的立我國現行學術上的有力說認為墮胎罪的保護法益，應僅止於「胎兒的生命」，. ‧ 國. 學. 王皇玉教授，提出三點理由予以證成32：一、當我國對於人的生命保護是以實害犯為原則時，對於胎兒生命之保護有必要前置至如此嚴厲的危險犯嗎？二、若在. ‧. 自然分娩期前，使胎兒早產，但最後仍然存活時，有學者認為既然無胎兒死亡之結果，根本不存在客觀不法之結果，頂多只能依據主觀不法而論以墮胎未遂。三、. y. Nat. n. al. 第二款危險犯. Ch. engchi. er. io. 剖腹生產，若亦該當此一要件，顯不合理。. sit. 依據早產說，在胎兒無「生存能力」前進行墮胎行為固然成罪，但於預產期前的. i Un. v. 如何禁止或誡命行為對法益的侵擾，除了實害犯的立法模式外，還有危險犯的立法模式。但真正去細究危險犯的意涵，可以發現其結構大都在保護「國家或社會法益」此種不特定人或特定多數人的（個人）法益侵害，而實害犯主要則是透過「預備－未遂－既遂」的結構來保護「個人法益」，可是此種二元結構（「國. 30. 李茂生，同註 6，頁 87。但亦有學者採「胎兒的生命與身體」與「婦女的生命與身體」綜合說，請參閱曾淑瑜，同註 17，頁 498；周冶平，刑法各論，頁 657-658，1968 年 9 月 16 日臺初版。 31 值得注意的是，即便大多數學者肯認墮胎罪所保護的是純屬胎兒的生命法益，但對於其行為態樣卻有可能是「保護胎兒生命法益的實害犯」以及「保護胎兒生命法益的危險犯」兩者，但對於兼含保護胎兒生命或身體法益的論者，則皆將其視為危險犯，而未曾看到以「保護胎兒生命或身體法益的實害犯」類型。這也形成若採的是危險犯說其對「墮胎」的含義就會以「早產說」為主，若肯認其為實害犯則會以「殺胎說」來做解釋。 32 王皇玉，同註 14，頁 19-20。 19.

(20) 家、社會法益＝危險犯」與「個人法益＝實害犯」）的法律系統在面對動態的政經系統時，將備受挑戰。而最為可視的就是我國刑法第 294 條義務者遺棄罪的時代意涵變化，而此種從政經局勢的變化而連動著法律系統在詮釋法條上的不同33，在墮胎罪上亦是清晰可見。在民國 24 年墮胎罪的立法理由中明示：「查暫行新刑律第三百三十二條補箋謂墮胎之說不一，有主張胎兒殺死說者，僅令早產，而胎兒猶生，非墮胎。（本係死胎而墮之亦同）有主張人為早產說者，不問胎兒之生死，凡未至自然分娩，以人為令其早產者，即為墮胎。揆之法理，墮胎之必罰，所以維持風俗，保全公益，前說失之隘，宜以後說為是。」亦即「殘害胎兒生命，嚴重違反公共秩序；促使早產，縱或生命倖存，亦必因先天不足而致體格孱弱，此風不戢，必至危及. 政治大兒利益而維國家民族之命脈。」所以當時墮胎罪的保護法益其實是國家法益，立. 種族健康；設此墮胎罪專章，不惟保護懷胎婦女之身體法益，同時亦所以顧全胎 34. ‧ 國. 學. 因此若是有意地促成其早產，會傷及新生兒的身體健康或甚至於生命，進而減損國力，因此只要是早產，就會有對胎兒死亡或新生兒受傷的抽象危險，所以不會. ‧. 有「致生危險」的規定，而被視為（對國家或社會法益的）抽象危險犯，但到了現代，甚少人會將墮胎罪的訂立視為對國家人口政策或性道德維護的一環，而是. y. Nat. sit. 將其目光直接坐落於胎兒本身的權益保護35。而此種政經局勢的價值變動亦連帶. n. al. er. io. 著使法律系統產生改變，亦即在價值設定上從「國家或社會法益」轉變為「個人. i Un. v. 法益（婦女或胎兒）」，但最大的問題就是法律系統的成文法從民國 24 年至今未. Ch. engchi. 曾改變，所以學者們不得不在舊有的架構下賦予其新的詮釋，亦即舊瓶裝新酒。但這種新的詮釋若在法益的導引下有可能使得二元化的立法結構（「國家、社會法益＝危險犯」與「個人法益＝實害犯」）受到破壞，而形成個人法益當中亦有危險犯的行為類型。因此接下來將針對墮胎罪的抽象危險犯與具體危險犯兩種類型進行討論。. 第一目. 33. 抽象危險犯. 李茂生，論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）－兼評最高法院 99 年度台上字第 3048 號判決，法令月刊，第 63 卷第 3 期，頁 30-32，2012 年 03 月。 34 韓忠謨，同註 19，頁 354。 35 李茂生，同註 6，頁 85。 20.

(21) 一般而言，具體與抽象危險犯是根據法條上有無規定「致生‧‧‧危險」此構成要件要素來加以辨別，例如：刑法第 174 條第 1 項：「放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處三年以上十年以下有期徒刑。」與其第 2 項：「放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑」。而抽象危險犯的立法本意是根據統計學上的大量觀察，就特定的行為類型視其手段的力道、效果所及範圍、效果的持續性或蔓延性，以及可控制性等，在得認定若放置不管，下一步就會產生不特定人或特定多數人的法益侵害，因此只要行為人做了該特定行為，則行為所會產生的危險已經由立法者擬制，而且在具體. 政治大且易於成為立法者或執政者宣揚或形塑特定價值觀與意識型態的工具，因此學者立事例中這種擬制是不得推翻。但其最大的瑕疵就在於造成對罪責原則的破壞，而. ‧ 國. 學. 與實務判決皆努力發展若干限縮或實質的解釋基準，而最主要可歸納出兩種方式：一、把實質判斷的重心放在行為時內在於「行為本身」的潛在危險性。二、將. ‧. 實質判斷的焦點放在「結果」，把一定的危殆事態看做是「危險結果」，並且進行事後的實質判斷36。. y. Nat. sit. 因此在預產期前的剖腹生產，若胎兒本身的生長發育狀況已達極為穩定的階. n. al. er. io. 段（例如：免疫系統、循環系統或心肺功能等等），再加上當時的新生兒照護技. i Un. v. 術的完善，而可確認墮胎行為本身絕對沒有蘊涵對胎兒的生命或身體危險的適格. Ch. engchi. 性（可能性）時，亦或是在「量相差」的危險犯理論下，而認其未達對胎兒的生命或身體法益「低度（某程度）的具體危險」結果，則不會合致墮胎罪。. 第二目. 具體危險犯. 將「致生生命或身體危險」作為不成文的構成要件要素，最為明顯的就是我國刑法第 294 條義務者遺棄罪，而且除了以具體危險37作為結果外，在行為與結果間必須具有因果關係與客觀可歸責性。所以在整個架構上，可以為此抽象的時序判斷：一、墮胎行為：在未至自然分娩期，用人力將其「排出」。此時的行為. 36. 謝煜偉，交通犯罪之刑事立法政策：抽象危險犯立法模式與刑罰前置化之合理界限，第 19 屆政大刑法週：控制排除與包容－變動中之刑事政策走向，頁 8-12，2012 年 3 月。 37 李茂生，同註 6，頁 87；周冶平，同註 30，頁 661-662。 21.

(22) 危險性仍需在生命或身體法益的框架下，但是屬立法者對於日常生活中的墮胎行為針對胎兒的生命或身體法益的危險一般化抽象定型38，亦即吾人可以肯認母體子宮內的環境對胎兒的生命或身體法益的保護上是屬較優良的空間。二、（對生命與身體法益）具體危險的結果：危險就是實害發生的可能性，所以若胎兒已經死亡，亦或是身體健康受到傷害，是更證明危險的存在。而判斷的標準，即在於墮胎行為對胎兒的生命或身體所產生的潛在抽象危險因子，是否在外界環境的因果歷程變動下而更為具體特定，此時本文認為主要評估的因素有二，其一、胎兒客觀生長發育狀況；其二、新生兒的照護技術，這二種因素會交錯相互影響。三、因果歷程：墮胎行為與具體危險結果間，須具備因果關係與客觀可歸責性。. 第四項. 小結. 立. 政治大. 我國刑法墮胎罪章中從第 289 條加工墮胎罪至第 291 條未得孕婦同意使之. ‧ 國. 學. 墮胎罪間，不論在刑期上或在加重致死或致重傷的設計上，雖然確實顯現出亦有保護懷孕婦女的生命與身體法益，但主要的保護法益本身仍然是胎兒的生命或身. ‧. 體，因為在整個體系結構上，不論保護的規範密度或深淺，胎兒生命或身體（健. io. y. sit. 屬次要規範39。. Nat. 康）的保護是從頭貫徹在墮胎罪章中的 5 個法條之中，而婦女相關法益的保護則. n. al. er. 最後，法律系統的妥善詮釋會隨著政經系統的時代變異而有所不同，此種想. i Un. v. 法從我國學者對墮胎罪的法益詮釋就可以很明顯的察覺，至少在現今這個時點，. Ch. engchi. 將墮胎罪視為對胎兒的個人專屬法益已屬多數見解而無爭議存在。. 第二節. 我國「墮胎」的含義. 在將墮胎罪的保護法益肯認於個人專屬法益後，接續將基此針對我國「墮胎」. 38. 亦即墮胎行為必須是能夠認定為具有引起胎兒生命與身體危險結果的一般、抽象、範示的客觀危險性的行為。關於作為犯罪起點的構成要件行為，請參閱山口厚，付立慶譯，刑法總論（第 2 版），頁 49-50，2011 年 9 月 1 版 1 刷；許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，第 114 期，頁 284-286，2010 年 4 月。 39 我國實務有肯認三種法益的綜合論述，台南地院 94 年度自字第 2 號判決（節錄）：「……基上，刑法第二百八十九條第一項之加工墮胎罪，並不應侷限解釋為保護公共利益所設，是針對墮胎行為保護法益之解釋，本院爰認定其雖有為公共法益所設之性質，然其保護之法益尚應包含保障懷胎婦女及胎兒之生命、身體安全之個人法益，如此種法益受有侵害，自應允許其提起自訴。」 22.

(23) 行為」的含義進行探討，而對抽象的文字給予具體化的意義，這也是「罪刑法定原則」下的明確性誡命規範。但除了刑法墮胎罪章的「墮胎行為」外，我國於民國 73 年制定優生保健法，其中第 4 條第 1 項規定「人工流產」，此「人工流產」的定義是否會衝擊刑法當中「墮胎」含義，亦是本節的重點。. 第一項刑法我國關於墮胎罪在立法理由中明示採取「早產說」，亦即只要早於自然分娩之時期，人為地排出胎兒即可，而不以胎兒達到死亡結果為必要，但我國學術見解在林山田教授引進「殺胎說」後成為有力說，亦即除了必需早於自然分娩之時期，人為地排出胎兒外，仍然必須使胎兒死亡為其要件。. 立. 第一款實務－綜合說. 政治大. ‧ 國. 學. 我國最高法院 25 年度上字第 1223 號判例肯認「殺胎說」與「早產說」兩者併存的可能性：「墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件，若係未遂或不. ‧. 能發生結果，除成立他罪外，僅限於刑法第二百九十一條第一項之情形，始有處. sit. y. Nat. 罰明文。」最高法院 40 年度台上字第 216 號判決亦同此旨：「墮胎罪係以使胎兒. io. er. 早產或殺害胎兒於母體內為構成要件。」綜合說在以胎兒生命剝奪為實害的「墮胎」定義上，會受到既、未遂的認定上陷於矛盾的批評，因為我國刑法並未處罰. n. al. Ch. i Un. v. 墮胎未遂，若認為殺死胎兒為既遂，則使之早產應為未遂之不罰，但在綜合說中. engchi. 卻導致使之早產亦為既遂的矛盾解釋40。. 第二款學說見解第一目. 早產說. 而我國多數刑法學者所主張的並非單純的早產說，反而是受到立法理由及判例的影響，而認為「墮胎」的態樣有二41：一、先於自然分娩期，以人為的方式， 40. 王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌，第 156 期，頁 213，2008 年 5 月。黃仲夫，同註 29，頁 342-341；周冶平，同註 30，頁 662-662；孫嘉時，同註 19，頁 558；韓忠謨，同註 19，頁 354；蔡墩銘，同註 29，頁 52-52；褚劍鴻，同註 29，頁 956。但值得注意的是，有學者認為應該包含第 3 種態樣，亦即「在自然分娩時期人為地將胎兒從母體排出而使胎兒死亡的行為」，請參閱陳子平，同註 7，頁 60。但本文認為這是因為其將「人的始期」建立在「一部露出說」而導致從「自然分娩期」起至「一部露出」時止有無「法」規制的狀態，因而將「墮 23 41.

(24) 將胎兒排出體外。二、將胎兒殺死於母體之中，而後排出母體。當然在以胎兒生命剝奪為實害的「墮胎」定義上，會受到既、未遂的認定陷於矛盾的批評。. 第二目. 殺胎說. 若從墮胎罪所禁止的是生命法益的實害以觀，墮胎行為應是指，以殺死胎兒為目的方向而破壞或終止懷孕狀態而言42。因此就其方式有二：一、使胎兒死於母體子宮中。二、使胎兒早產，因發育尚未成熟（無生存能力），產出母體後立即死亡43。故在「墮胎」的意涵中，更蘊含了「胎兒死亡」的結果，因此墮胎行為的既、未遂認定標準，應以胎兒是否死亡為標準，而依我國刑法第 288 條的婦女自行墮胎罪，第 289 條的加工墮胎罪，或是第 290 條的意圖營利加工墮胎罪，均. 政治大為，亦即著手於破壞或終止懷胎狀態之行為，如果最後並未導致胎兒死亡的結果立無針對未遂犯的處罰規定，因此在解釋上，即使懷胎婦女或他人已著手於墮胎行. 出現，則該墮胎行為應屬法所不罰的未遂犯44。. ‧ 國. 學 ‧. 第二項優生保健法. sit. y. Nat. 第一款文字的中性化. io. er. 不論在台灣、日本或是德國法例中，都可以發現法律用語中對「殺害胎兒」的中性化轉變。在台灣的優生保健法中第 4 條第 1 項規定：「稱人工流產者，謂. n. al. Ch. i Un. v. 經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內，以醫學技術，使胎兒. engchi. 及其附屬物排除於母體外之方法。」以「人工流產」取代刑法中的「墮胎」用語；而日本母體保護法第 2 條第 2 項：「胎兒在母體之外不能存續生命期間，將胎兒及其附屬物排出至母體外。」將此定義為「人工終止妊娠」；而德國則是在 1993 年後將墮胎罪的條文要旨從「Abtreibung (墮胎) 」改為「Schwangerschaftsabbruch (妊娠中止) 」，而條文內容則在 1976 年後就可看見「Wer eine Schwangerschaft. 胎」的意涵擴大，但若將「出生」時點改採「分娩開始說」，就無此爭議存在 42 王皇玉，同註 14，頁 18。 43 王皇玉，同註 14，頁 22；林山田，同註 1，頁 117；盧映潔，同註 29，頁 485-486；黃惠婷，同註 16，頁 206。值得注意的是，有學者認為「胎兒」與「人」的區分應以「生存能力」為界，故其對「墮胎」行為的定義會因此與殺胎說合流，請參閱甘添貴，同註 2，頁 79；曾淑瑜，同註 17，頁 499。 44 王皇玉，同註 14，頁 22。 24.

(25) abbricht（為中止妊娠者）」的使用而非「Abtötung（殺害）」 45。這種從對胎兒生命侵害角度而具有負面價值評價的「墮胎」立法用語轉變成一種中性的、醫學性並以婦女生育自主權出發的「妊娠中止」用語，此種文字的使用趨勢是否代表著女權運動的高漲或是女性對懷孕自主權是優越於胎兒的生命權，其實是難以一概而論，但必須謹慎的是，在中性的文字背後，妊娠中止其實是一種手段，指向的目標仍舊是對胎兒生命法益的侵害，亦即「殺害胎兒」並無根本性的改變46。. 第二款人工流產我國學者就刑法上的「墮胎」及優生保健法中的「人工流產」為如此之定義比較47：人工流產的實施期間，須於胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內. 政治大將胎兒及其附屬物排除於母體外，而墮胎除將胎兒排出於母體外之情形，亦包含立為之，至於墮胎，只要在自然分娩期前，均可為之；人工流產的實施方法，則係. ‧ 國. 學. 將胎兒殺死於母體內；最後，人工流產的實施主體，須由合格醫師為之，而墮胎，除合格醫師外，非合格醫師、懷胎婦女以及其他第三人，均得為之48。此外，人. y. Nat. io. sit. 小結. er. 第三項. ‧. 工流產須符合一定條件，始得為之；墮胎，則無任何限制。. 綜上所述，可以發現不論是刑法中的「墮胎」或是優生保健法中的「人工流. n. al. Ch. i Un. v. 產」用語，所指向的都是對於胎兒生命法益的侵害49。但值得注意的是，「人工流. engchi. 產」的合法期間是以胎兒有無「生存能力」為界，其並未涵蓋整個刑法墮胎罪章所欲規制的時空，而此種從優生保健法對刑法墮胎罪章所為的映射，是可以得知在「受精卵著床」至「出生」的這段時空中，有一個生命評價的轉折點／切分點. 45. 1976 年德國刑法第 218 條第 1 項：「Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.（為中止妊娠者，處三年以下有期徒刑或罰金。）」，而 1970 年德國刑法第 218 條第 1 項：「Eine Frau, die ihre Leibesfrucht abtötet oder die Abtötung durch einen anderen zuläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft.（懷胎婦女殺害其胎兒或容許他人為之者，處五以下有期徒刑。）」 46 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn. 5), S. 41-42 ； Helmut Satzger, Der Schwangerschaftsabbruch (§§218ff. StGB), JURA Heft 6 , 2008, S. 427, Fn. 32 . 47 甘添貴，同註 2，頁 77。 48 曾淑瑜，同註 17，頁 501。 49 沈巧元，從生育控制看墮胎罪的法律論述－以優生思想的內化為觀察點，國立臺灣大學法研所碩士論文，頁 17，註 30，2008 年 7 月。 25.

(26) 是現行刑法所無的，本文從下述的台灣實際案例【檳榔西施案】再為進一步的說明：. 甲女（其職業為檳榔西施）無故停經而前往婦產科求診，醫師開給處方後，囑甲女避孕並持續追蹤治療。一年多過後，甲女返回婦產科追蹤治療，醫師發現甲女已懷孕 28 週，而腹中胎兒經診斷其患有免唇、顎裂以及先天性心臟病，於是醫師在甲女的同意下進行人工流產手術，但沒想到胎兒生命力旺盛，在引產之下仍然存活下來。而本案的醫師被檢察官依違反刑法第 289 條第 1 項加工墮胎罪提起公訴，其主要的理由就在於合法的人工流只有在胎兒未超過 24 週，且懷孕有危害母體健康或是胎兒有畸形發育之虞，方得為之，但在本案中經醫審會三度. 政治大均非懷孕 28 週必須中止懷孕的指標，且無急迫情形，故本醫師所為的墮胎是屬立. 鑑定，均認胎兒已有 28 週大，且懷孕並未危害母體身體健康，又相關胎兒殘疾. ‧ 國. 學. 違法50。最後本案經簡式審判與認罪協商程序，判處醫師構成得懷胎婦女承諾而使之墮胎罪，處有期徒刑 4 個月，如易科罰金以 300 元折算 1 日，緩刑 2 年51。. ‧. 在這個案例中，吾人可以很清礎的發現，甲女已懷孕 28 週，整個胎兒的生. y. Nat. sit. 長發育已達具備「生存能力」的狀態，當然不合致優生保健法中的第 4 條第 1 項. n. al. er. io. 以及第 9 條的阻卻違法事由而不得排除其不法性，此時再加上實務見解就「墮胎. i Un. v. 行為」的含義是採「綜合說」，所以在評價結果上是與「早產說」一致的，而認. Ch. engchi. 定其成立墮胎罪，但倘若採取的是「殺胎說」，因胎兒生命力旺盛，而於墮胎後存活，故不成立墮胎罪。然而值得注意的是，難道醫師會隨意採取一個讓胎兒墮胎後存活的手術嗎？除非是為了拯救胎兒生命而為的早產手術否則幾近是殊難想像，所以整個墮胎手術的計劃似應該包含前、後兩個行動，首先透過引產手術讓胎兒排出體外，然後再透過不施予任何醫療與保護措施使其身亡，但後續的行動在案例中因為胎兒的存活而被隱藏起來。而此種整體行為同時跨越墮胎罪與殺人罪評價區間的案例或是說此種墮胎醫學手術方式，正好就是本文欲為討論的刑事責任評價的爭議問. 50 51. 桃園地檢署偵字第 18090 號起訴書。轉引自王皇玉，同註 14，頁 41-42。請參閱桃園地院 95 年度易字第 1163 號判決。 26.

(27) 題，而此與「生存能力」這個概念的關聯性亦將漸漸浮上臺面，揭開序幕。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 27. i Un. v.