PEOPLE'S PROCURATORIAL SEM IM ONTHLY 2012·第 11 期 讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公 安机关的侦查人员负责进行。类似规定在各国 刑事立法和司法实践上并无不同。本文仅以规 定中“犯罪嫌疑人”与“讯问”两个要件在解释适 用上可能引发的问题，尝试提出定义性看法。 一、犯罪嫌疑人之定义 刑事诉讼法就讯问犯罪嫌疑人与询问证人予 以分别规定，两者在适用上自然存在区别。在概 念上，讯问或询问，皆指国家机关为取得被讯问人 供述所进行的发问及质问行为。讯问与询问的区 分，主要是立法政策上因素，而非实质内容上的不 同。不过，就质问对象而言，犯罪嫌疑人与证人， 无论在形式用语，还是实质内容上，皆有重大不 同，存在区分的必要与可能。由于侦查具有灵活 性、隐密性、不确定性等性质，且受办案策略、侦 查技巧、社会舆论等主客观因素的影响，导致侦查 机关在界定犯罪嫌疑人或证人时，判断上仍有诸 多困难。 德国对此的争论，首推联邦最高法院 １９５６ 年 “游行案”判决所引发的一系列问题。该案主要事实 如下：被告将一份法院裁定四处寄送，目的在攻击 该裁定所涉的被告（已离职之地方首长）。检察官认 为被告从法院卷证内将该裁定内容泄漏出来，显然 有泄漏公务机密及公然侮辱罪等犯罪嫌疑。于是检 察官将被告以证人身份移送侦查法官面前命具结 后讯问。其后检察官发现被告在侦查法官前并未真 实陈述，存有伪证之嫌，又将“被告”移送侦查法官 再次以证人身份予以讯问。“被告”对法官问他是否 泄漏机密，保持缄默。检察官即以伪证罪起诉“被 告”。联邦地方法院宣告其无罪，联邦地方法院认 为，“被告”不是证人而是被告，侦查法官不能命其 具结，该具结不合法。①检察官对该无罪判决上诉至 德国联邦最高法院。 德国联邦最高法院认为，被告在自己案件中， 不能既为被告又为证人。但如何认定其为侦查或审 判程序内的被告，不能单纯依其有无犯罪嫌疑而进 行认定，还需附加其他让被告具有不适合作为证人 的条件。当国家侦审机关将该人当成被告而进行刑 事程序时，该人即不具证人地位。在本案中，检察官 在将被告移请侦查法官讯问时，被告已被检察官怀 疑有泄漏机密罪之嫌疑。检察官虽然对于侦查对象 的犯罪嫌疑是否已达到犯罪嫌疑人之程度有裁量 的义务，但如果出于与个案不相关的考量因素而咨 意（例如企图利用具结方式强制其陈述）将被告当 成证人，如此裁量滥用并不会因此让该被告转成证 人。②联邦最高法院基于此而撤销联邦地方法院的 判决，要求联邦地方法院进一步确定，本案检察官 让侦查法官讯问“被告”的目的，是否要确定“被告” 即是泄漏机密之人，并应确定本案检察官有无裁量 滥用情形。 德国学说将此问题列为“身份转换”③的一种 类型，且大多将其视为“被告地位形成之端绪”问 题。德国学说大抵是以“主观说”、“客观说”、“修 ＊台湾政治大学法律系教授，德国杜宾根大学法学博士。 ①ＢＧＨ， ＮＪＷ１ ９５７， ２３０＝ＢＧＨＳｔ １ ０， ８． ②ＢＧＨ， ＮＪＷ１ ９５７， ２３１ ． ③德国学说有称此为 Ｒｏｌｌｅｎｔ ａｕｓｃｈ， Ｒｏｌｌｅｎｗｅｃｈｓｅｌ，参见何赖杰等著：《刑事诉讼法实例研习》，学林 出版社 ２０００ 年版，第 ２３６ 页。
法治视窗
德国刑事诉讼中的
“讯问”
与“犯罪嫌疑人”界定
│
何赖杰
＊ 68PEOPLE'S PROCURATORIAL SEM IM ONTHLY 2012·第 11 期 正主观说”为区分标准。④基本上，被告地位虽大 多基于国家侦 查 机 关 的 意 思 活 动 而 进 行 认 定⑤ （此即“主观说”之见解⑥），但单纯由国家侦查机 关的意思进行决定，易生滥用之弊，因而持“客观 说”的学者，认为应依据刑事程序的状态及侦查 的情况而具体认定。⑦持“修正主观说”的学者，则 认为依侦查机关所采取的措施，如果能明显判定 依据侦查机关的意欲，其属于针对被告而实施 的，则该实施对象即为被告，因而不能仅依侦查 机关的主观意思而进行认定。现持“修正主观说” 者，应为多数说。⑧基于此，侦查机关依刑事诉讼 法规定，实施仅能针对被告实施的强制处分时， 该处分的对象即为被告，不可能是证人，且不论 侦查机关系咨意或仅因过失而将被告视为证人， 皆不影响被告地位的确定。⑨ 对于联邦最高法院的见解，有学者认为其是采 “主观说”，亦有认为其是采“客观说”。由于联邦最高 法院的判决用语，语焉不详，学者只好各自解读。⑩惟 联邦最高法院认为，仅仅以检察官声请侦查法官讯 问“证人”之事实，无法确定该人实际上为“被告”或 “证人”，輥輯訛此观点似乎系采“主观说”。輥輰訛 另外，德国学说亦有从共同被告是否具有证人 地位的问题出发，藉以判断被告的地位。基于此，学 说亦有“形式说”、“实质说”或“限缩实质说”观点。共 犯间因具有犯罪关联性，因而共犯彼此间不应互为 证人，亦即相互间不应具有证人地位，而只能是（共 同）被告地位，纵然共同被告的刑事程序应予以分离 审理判决，也不应互为证人。此说被称为“实质（共 同）被告概念”（实质说）。但德国通说及实务系采“形 式（共同）被告概念”（形式说），即法官只要将共同被 告刑事程序裁定分离，且共同被告人不在同一程序， 即可互相转为证人。輥輱訛亦有学者主张“限缩实质说”， 认为被告地位不能完全以形式（程序）观点而进行认 定，否则无异于由国家机关操纵，但若采实质（犯罪） 观点，又不符合刑事诉讼法规定，因而应限缩实质观 点，即国家侦查机关已经锁定特定犯罪嫌疑人（必须 有犯罪嫌疑，即实质观点）而开始进行侦查（形式观 点）时，该侦查对象始为被告，此为“限缩实质说”。 德国学者 Ｐｒｉｔｔｗｉｔｚ 把关于共同被告学说的“形 式说”、“实质说”、“限缩实质说”，与关于被告地位 学说之“主观说”、“客观说”、“修正主观说”对照观 察，认为“实质说”的拥护者，会倾向支持“客观说”， 始能避免理论的不连贯；而支持“形式说”或“限缩 实质说”者，会倾向支持“主观说”，輥輲訛因而另行主张 “形式─主观说”及“实质─客观说”的分类方式。輥輳訛 上述学说的争议，至少可以证明一件事，即在 刑事诉讼程序中，被告概念或被告地位的认定，并 非易事。 二、讯问概念 讯问是指国家机关为取得被讯问人供述所进 行的诉讼行为。讯问的法律效力，不取决于讯问主 体的意思表示，因而纵使讯问人不承认其为讯问， 也不影响讯问的法律效力。国家侦审机关为获取资 ④见前引③，第 ２３７ 页。 ⑤Ｖｇｌ． Ｅｉ ｓｅｎｂｅｒｇ， Ｂｅｗｅｉ ｓｒｅｃｈｔ ｄｅｒ Ｓｔ ＰＯ， ２．Ａｕｆ ｌ．，１ ９９６， Ｒｎ ５０５． 亦有认应依侦查机关之合义务性 裁 量 而 为 决 定 ，ｖｇｌ． Ｈａｕｓｅｒ， Ｄｅｒ Ｚｅｕｇｅｎｂｅｗｅｉｓ ｉｍ Ｓｔ ｒａｆ ｐｒｏｚｅｓｓ ｍｉｔ Ｂｅｒｕｅｃｋｓｉｃｈｔ ｉｇｕｎｇ ｄｅｓ Ｚｉ ｖｉ ｌｐｒｏｚｅｓｓｅｓ， Ｚｕｅｒｉ ｃｈ， １ ９７４， Ｓ．４０． ⑥此为德国实务一贯之见解，参见 Ｐｒｉｔ ｔ ｗｉｔ ｚ， Ｄｅｒ Ｍｉｔ ｂｅｓｃｈｕｌｄｉｇｔ ｅ ｉｍ Ｓｔ ｒａｆ ｐｒｏｚｅｓｓ， Ｄｉｓｓ． Ｆｒａｎｋｆ ｕｒｔ ／Ｍ， １ ９８４， Ｓ．９０． ⑦ｖ． Ｇｅｒｌａｃｈ， ＮＪＷ１ ９６９， ７７９． ⑧Ｖｇｌ． Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ， ａａＯ， Ｓ．９０ Ａｎｍ． ３１ ５ ｍ．ｗ．Ｎ． ⑨持主观说者，认为只有咨意之角色转换，始为违法。惟 Ｐｒｉｔ ｔ ｗｉｔ ｚ 认为不论故意、过失、咨意，皆应 为违法，始足保护被告，参阅 Ｐｒｉｔ ｔ ｗｉｔ ｚ， ａａＯ， Ｓ．１ ０１ ；１ ０４． ⑩Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ， ａａＯ， Ｓ．９０ｆ ． 輥 輯 訛Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ， ａａＯ， Ｓ．９１ ． 輥 輰 訛Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ认为是“客观说”，ａａＯ， Ｓ．９２． 輥 輱 訛Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ， ａａＯ，Ｓ．６１ ｆ ｆ ；许玉秀：《共同被告的自白》，载《刑事诉讼之运作———黄东熊教授六秩晋五 祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司 １ ９９７ 年版，第 ４１ ０ 页以下；《人证之调查与共同被告之供述》， 载《刑事诉讼法实例研习》，学林出版社 ２０００ 年版，第 ２４８ 页以下。 輥 輲 訛Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ， ａａＯ， Ｓ．９１ ；Ｓ．１ ０１ 輥 輳 訛Ｐｒｉ ｔ ｔ ｗｉ ｔ ｚ， ａａＯ， Ｓ．１ ００ｆ ．
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輥 輴 訛 ＢＧＨＳｔ ＧｒＳ ４２， １ ３９ （Ｂｅｓｃｈｌｕｓｓ ｖ． １ ３．５．１ ９９６－ ＧＳＳｔ １ ／９６）＝ＪＺ １ ９９７， ７３６ｆ ｆ ．＝ＮＪＷ １ ９９６， ２９４０ｆ ｆ ． 以类似案例来讨论本裁定理由，参阅杨云骅：《证据使用禁止在个案上的判断过程─ ─以电话分机聆听案为例》，载《东吴法律学报》，２００２ 年第 １ ３ 卷第 ２ 期，第 ６１ 页以下。 輥 輵 訛ＢＧＨ， ＪＺ １ ９９７， ７３７ｆ ． 輥 輶 訛Ｂｅｕｌｋｅ， ａａＯ， Ｒｄｎｒ １ １ ５，但 Ｂｅｕｌｋｅ 认为实质讯问至今仍无法贯彻，因为如此解释将使得隐 密侦查完全失去作用。 輥 輷 訛杨云骅，前揭文，第 ６３ 页。 讯所从事的行为，须具备哪些要件才能进行讯问，这 关涉到讯问概念的厘定，由于刑事诉讼法对于讯问 行为并无定义性规定，因而解释上引起不少争议。 德国对此问题的讨论，系由一起实际案例“分 机聆听案”（Ｈｏｅｒｆａｌｌ）引发。该案的事实大致如下：被 告涉嫌持枪强盗而被地方法院判处六年有期徒刑， 被告否认其犯行。地方法院基本上以电话内容作为 有罪判决的依据：证人 E 向警察表示被告在电话 中曾向他承认犯罪，警察因而敦促证人 E 再跟被 告电话联络，警察同时让翻译人员（因涉及土耳其 语）用电话分机同步聆听两人对话。地方法院最后 采用翻译人的证言作为有罪判决证据。被告以翻译 人的证言无证据能力为由，提起第三审上诉。 德国联邦最高法院刑事大法庭裁定认为，私人基 于侦查机关指使，在不揭露侦查意图的情况下，故意 与被告聊天，藉此套取侦查所需要的信息。当该信息 所涉内容对于澄清犯罪事实有重大意义，且使用其他 侦查方法要搜集这些证据，效果非常有限或根本无法 搜集时，该信息内容可以作为人证证据方法使用。輥輴訛 刑事大法庭裁定理由则说明，私人基于侦查机 关指使，在不揭露侦查意图下，故意与被告聊天，藉 此套取侦查所需上网信息，并不违反可能产生证据 使用禁止法律效果的任何刑事诉讼法规定。只要该 信息的内容对于澄清犯罪事实有重大意义，且使用 其他侦查方法要搜集这些证据，效果非常有限或根 本无法搜集时，此种侦查方法并不违反一般法治国 原则。另外，本案并不违反德国刑事诉讼法第 １６３ａ 条、第 １６３ 条的规定，因为第 １３６ 条不适用于本案。 第 １３６ 条的讯问，系指讯问人以行使职务的方式， 从讯问对象（被告、证人或鉴定人）处获取相关信息 （取得其“陈述”）。如果将此讯问意义，扩张及于被 告所有陈述，亦即只要该陈述是直接或间接由国家 机关所引发，皆属于讯问（“功能讯问”），这样的讯 问方式，从现行法中无法直接导出。且如此扩张解 释，将危害到刑事诉讼法一系列有关讯问规定的一 致性。卧底侦查员所取得的信息也会受到波及。此 外，如此解释也违反证据方法的体系。被告不必以 口头陈述，如基于警察要求而以书面陈述，依上述 “功能性”理解讯问概念，该陈述也变成讯问所得， 而非书证。联邦最高法院过去也认为，警察引发的 陈述，如以监听方式取得，不能适用讯问规定。輵訛輥 德国学说大都反对此判决见解。有人认为本案 属于欺诈讯问；有人认为本案违反不自证己罪原 则；有人认为本案仍属讯问，因为只要讯问人以执 行职务方式，向受讯问人发问以获得被告陈述，皆 属讯问，不问外观上讯问人是否显示出执行职务（学 说称此为“实质讯问概念”），輥輶訛因而本案既属讯问，讯 问人未于讯问前履行权利告知义务，即属违法。相对 于实质讯问概念，所谓“形式讯问概念”，系指国家侦 审机关以执行职务方式，对受讯问人发问，让受讯问 人陈述而获取资讯。此种形式讯问，讯问人外观上必 然会显示出执行职务方式。輥輷訛 本文认为，讯问系国家侦审机关为获得被告陈 述所为的发问及质问行为。如详细分析，该行为形 式上系以机关外观出现于被讯问人面前（因而被告 亦得从外观获知），实质上属于发动国家机关的讯 问权限（因而讯问机关有行使讯问权限之意思），功 能上系为获得被讯问人陈述以作为判决依据（因而 此等陈述内容必然涉及被讯问人的犯罪行为）。虽 然讯问必须当场制作笔录，不过，即使没有制作笔 录，亦不能因此否认其为讯问。讯问不一定要采言 词方式，如国家机关以书面提问，或被告以书面答 复，亦属于讯问，因而对听觉障碍、语言障碍、视觉 障碍等被告，也可以讯问。讯问的功能是为了获得 将来可用于判决依据的陈述，即使将来判决不采用 或因无证据能力而无法采用，亦无损讯问的性质。 基于此，本文对讯问概念采取三种观点予以理 解：形式意义（称为形式讯问）、实质意义（称为实质 讯问）、功能意义（称为功能讯问）。全部符合此三种 观点的讯问，自然是讯问。不过，这是最严格的讯问 70PEOPLE'S PROCURATORIAL SEM IM ONTHLY 2012·第 11 期
