勞動基準法之公法性質與私法轉化
黃程貫 撰一、問題之提出
曾大力參與台灣勞動基準法制定之台灣勞動法學界權威教授陳繼盛先生針 對勞動基準法之法的定性問題，曾提出其見解認為：勞動基準法在法的規定型態 上，並非直接規定雇主與勞動者之權利義務關係，而係規定國家與雇主間之權利 義務關係。因此，勞動基準法規定雇主應履行之義務，乃是以國家為權利人，而 勞動者僅因其為雇主義務履行之對象而受益，亦即勞工只是國家公法規定之反射 效力(Reflexwirkung)的受益人而已。因此，雇主如不依勞動基準法之規定履行其 義務時，其請求權利人是國家，而非勞動者；而國家為達成其強制的目的，則必 定有罰則之規定。1此一看法影響台灣甚鉅，且亦為不少學者所贊同，如黃越欽2、 林振賢3等，惟依拙見，此等看法一來並未深究或清楚說明，到底所謂勞動基準 法對個別勞工所產生之「反射效力」的內容為何？個別勞工在法律上根據勞動基 準法之反射利益究竟能提出什麼樣的法律主張？；二來是在台灣勞動法學理論的 探討與累積十分欠缺，故許多在國外早已成為共識通說之理論，在台灣常常根本 未見有提出者，關於勞動基準法此類公法性質之勞動保護法規的直接私法轉化， 而不再只是反射效力問題的討論，例如在德國即已有將近80年的論述歷程，4在 今日德國早已無人採取所謂反射效力說，而是認為公法性質之勞動保護法規，如 台灣之勞動基準法，直接就轉化成為私法勞動契約的內容。雖然台灣學術界與法 院實務今日的做法也是如此，但一直未見有在基礎理論上建構其學理根據者，成 為一種「只做不說」的現象，或說只是直覺得認為勞動基準法本來就該是直接成 為個別勞動契約之內容，但在面對現代法治國之傳統上公私法分野時，卻又說不 出一套理論來自圓其說。本文作者即希望針對此種對勞動基準法基礎理論論述貧 乏的現象，提出一些學理上的說明，盼能引出更多更為深入之研究。 本文以下僅先就勞動法之定位與體系分類，指出勞動基準法應屬個別勞動法 之範疇，再將之定性為主要是公法性質之勞動保護法，接著論述公法性質勞動保 護法對勞動契約關係之反射利益，澄清其實際權利內容，然後再敘述公法性質勞 動保護法之直接私法轉化為勞動契約內容，以及其實質之法律效力的內容。二、勞動法之體系分類
勞動法依其規範之內容，體系上應如何加以分類的問題，向有不同的看法， 1 陳繼盛，對勞動基準法應有的基本認識，中央月刊，十三卷七期。 2 黃越欽，勞動法新論，二版，頁 268。 3 林振賢，勞動基準法釋論，1995 年，頁 41。4 最早之重要文獻係 Nipperdey, Die privatrechtliche Bedeutung des Arbeitsschutzrechts, in: Die
Rei-chsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der Juristischen Fakultäten zum 50jährigenBe-stehen des Reichsgerichts 1929, Bd. IV, S. 203 ff.; 更早之文獻可參考 Otto von Gierke, Die Wurzeln des Dienstvertrages, in: FS fur H. Brunner, 1914, S. 37 ff., 63; Sinzheimer, Grundzuge des Arbeitsre-chts, 2. Aufl., 1927, 162.
依據不同之標準，即會有不同之結論。若實務操作之方便性來分類，一般將勞動 法令依其所指涉之主要內容，約略大分為五大部分：一為關於勞工與雇主間之法 律關係的規範，亦即勞動契約與勞動關係法規；二為國家基於公共利益為保護勞 工所制定之法律規範，亦即所謂勞動保護法規，或稱勞工保護法規；三為勞資團 體相互間，以及關於該等團體之規範制定權限的法律規範，主要是工會法、團體 協約法、勞資爭議法規等；四為企業組織法；五為勞動訴訟法規。5 惟就勞動法學理上言之，學術界一般均係採所謂二分法，即將勞動法分為個 別勞動法 (Individualarbeitsrecht)、集體勞動法 (das kollektive Arbeitsrecht)二者。 另亦有少數學者採三分法者，即認為除上述二者外應另加上勞動保護法 (Ar-beitsschutzrecht，亦有論者稱之為勞工保護法，Arbeitnehmerschutzrecht)6。7採二 分法之學者則是將前述之勞動保護法歸類為個別勞動法之一部分。8 至於所謂個別勞動法(狹義)乃是指規範個別勞工與雇主間法律關係之勞動 法部分，尤其是指關於勞動關係之締結、內容、債務不履行、移轉、消滅等勞動 契約上問題之法律，9例如勞動契約法、勞動基準法中關於勞動契約部分之規定 等等。而勞動保護法則是指基於保護勞工不受勞動生活、工作環境危險之危害的 目的而訂定之制定法規範，例如工作場所之安全衛生與防護措施、設備的配置、 工作時間之限制等勞動基準保護、童工、女工及殘障勞工之特別保護等均屬之， 此等法規多係強行法。因其亦同時構成勞動契約中雇主照顧保護義務之內容，故 論者多將之歸為個別勞動法之領域。所謂集體勞動法則係指規範勞工團體與雇主 或雇主團體相互間，以及此等團體與其所屬成員相互間法律關係之勞動法部分， 包括同盟自由基本權 (即我國俗稱之團結權、集體協商權、集體行動權或勞資爭 議權等勞動三權)、工會法、團體協約法、勞資爭議法及其他有關勞工代表機關 (如職工福利金委員會等) 之法令。10 區分個別勞動法與集體勞動法二者之基本理念，主要有下列不同：1.就所規 範主體之不同而言，個別勞動法乃是以個別之勞工與雇主為主要規範重心，而集 體勞動法則是以勞工之集體 (das Kollektiv) 與雇主及雇主之集體作為規範之重 心；2.就法律形成方式之不同而言，勞動法中之勞動關係內容的形成，基本上有 二種主要方式，一為個別形成，亦即透過個別勞動契約，由個別勞工與雇主以契 約合意之方式而形成具體勞動關係之內容，此係個別勞動法之範圍；另一種形成 方式則為集體形成，其係透過勞工團體與雇主協商及爭議而形成其內容，此係集 體勞動法之領域。前者之勞動關係內容形成權限係屬於個人，而後者則屬於集體。 就歷史發展言之，勞動保護法是現代勞動法之最早的原始細胞。11之後再形 成個別勞動法，其後為補救此種民法自由契約制度之缺失，唯有加強勞方之締約
5 Vgl. nur Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 5, Rn. 1 –5 mwN. 6
Vgl. nur Wlotzke in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht(zit. als MünchArbR/Wlotzke, § 206, Rn. 1; Schaub, aaO., § 152, Rn. 1 ff.
7 Vgl. nur Söllner, Arbeitsrecht, §5 II; MünchArbR/Wlotzke, § 206, Rn. 3 und 57 ff.
8 在德國勞動法界中大部分論者均是採二分法，僅參見 Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, §6 III; Däubler,
Arbeitsrecht 1, S.63; MunchArb/Richardi, §7, Rn.15.
9 Vgl. nur Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, J I 3; Zöllner/Loritz, aaO., §6 III; Schmid, Arbeitsrecht, Einl.
II 1.
10
Vgl. nur Zöllner/Loritz, aaO., §6 III.
時的談判協商力量，而勞工力量之增強，唯有透過結社方式，組成工會，成為勞 動市場上唯一的勞動力供應者，如此始有可能與資方處於可資抗衡的地位而與資 方談判協商工資及其他勞動條件。而透過此種團體方式協商締結的勞動條件，已 超乎民法「個別契約」之基本模式，係一種「集體性契約」(Kolletivverträge，包 括團體協約)。此種集體性契約之形成固係有如民法之契約，但當事人一方之勞 方已非個別勞工而係勞工之結社團體(工會)，且協商之成果的勞動條件適用於所 有團體成員之個別勞工，其效力有如法律，位階高於個別契約而低於立法機關之 制定法。此即形成集體勞動法中之工會法與團體協約法。而勞資爭議因與團體協 約制度具有功能上之必然關連性(作為勞方迫使資方進行有誠意之團體談判協商 之武器)且因係勞工透過工會所為之集體性行動，故亦係屬於集體勞動法之一 部。又，基於經濟民主理念，每一企業場廠之所有員工應有權利共同參與討論， 甚至決定其企業中所有涉及員工本身勞動條件之事項，故應令員工得組成勞資會 議、工廠會議，以共同討論、決議勞動條件，此亦具有集體性，其位階亦高於個 別勞動契約，亦屬集體勞動法之內容。 由上所述之歷史發展過程觀之，集體勞動法的產生是後於個別勞動法，且係 作為修正、補救個別勞動法之不足而產生，目的仍在保護個別勞工，因此，集體 勞動法之本質其實不過是一種手段，做為提升或確保個別勞動法之保障的一種手 段。但因為在今日社會中，集體是作為一種為要有效保護個別勞工而不可或缺的 唯一手段，故集體勞動法與個別勞動法已是密不可分、相輔相成，不可能一刀兩 段加以切割。所以個別與集體勞動法之分類與勞動法之歷史發展的原因並不符 合。再者，此一個別與集體勞動法之分類與勞動生活之現實亦並不符合，蓋在勞 動法實務中所發生之案件，常常不能歸類為單純個別勞動法問題或單純集體勞動 法問題，而是二者相互交織夾雜，不能切割。12
三、勞動基準法之定位為(公法性質)勞動保護法
(一)個別勞動法之主要內容
1.勞動契約法(Arbeitsvertragsrecht)：勞動契約法係規範雇主與個別勞工間之 私法契約關係。這是私法基礎理論的部分。勞動契約法之內容主要尚可再分為勞 動關係之締結與成立、內容(包括勞工之義務與雇主之義務)、中止與消滅、契約 後義務(如離職後競業禁止、企業之老年給付等)等部分。 勞動契約在民法之體系中乃是屬於僱傭契約之概念。13勞工提供符合契約約 定之勞務的義務與雇主給付所約定之報酬的義務立於對價關係，因此勞動契約乃 是債法通則中之雙務契約。但因勞動關係有時間因素之特殊性，亦即勞工之勞務 給付係在內容上受特定時間決定的，故勞務之補服、事後提出並非勞動契約原本 之勞務給付；此外，雇主除應負擔經營風險外，更應在一定範圍內擔負起勞工之 一般生活風險，此等內容正顯示出勞動關係之特殊性。14 12 依拙見，其實個別勞動法與集體勞動法的分類，並無歷史發展上之原因或是分類上之實質必 要性，而純粹只是遷就學理上或教學上之方便而已。 13 Vgl. nur Münch ArbR/Richardi, § 6, Rn. 2 ff. 14 Vgl. nur MünchArbR/Richardi, § 8, Rn. 1 ff.以及拙著，勞動法中關於勞動關係之本質的理論， 政大法學評論 59 期，1998 年 6 月，頁 227 –245。2.勞工保護法(Arbeitnehmerschutzrecht)：透過勞工保護法，雇主被課以公法 上義務，俾使目的在保護勞工的法律規範得以落實。此等保護勞工之制定法一般 多是強行法規，然而其性質仍屬私法，蓋該強行法之貫徹與落實仍是取決於個別 勞工之意思。此等勞動保護法目的主要是防止勞工因受僱於雇主，而被納入雇主 管領力範圍內提供勞務，所可能致生之健康、人格權與經濟生存基礎之危害。15 若由保護規範之內容觀之，勞工保護法可另分為二類：(1)所謂技術上與醫 療上之勞動保護法規，主要目的係基於履行契約時所可能對勞工引發之工作危險 或身體健康上之危害，企圖加以防止，而針對勞工提供勞務之過程、提供勞務之 性質、工作場所等方面之事項，課雇主以公法上之作為或不作為義務，諸如勞工 安全衛生法乃其相關法規均屬之；(2)所謂社會性勞動保護法，此等勞動保護法 與上述者不同，主要是社會安全性質之保護，可再略分為三類：a.重大的勞動條 件、勞動基準的制定，如工作時間之限制是；b.特殊群體勞工之保護法規，如婦 女、青少年、殘障者、在家工作者等，基於其特殊的社會保護需求，故另外再行 制定特別保護法規；c.勞工之人格權保護規定，此一議題雖非歷來傳統理解上之 勞動保護法規，但近年來隨著各種科技、資訊技術之發達與普遍，勞工人格權受 到危害的可能性已大幅度提高，故勞工之人格權、個人資訊之保護等遂成重要議 題，國家亦多以公法性質之規定進行勞工之保護。16 若以法律規範之貫徹、落實手段來區分，則勞動保護法可再區分為公法性質 勞動保護法與私法性質之勞動保護法二者。17私法性質與公法性質之勞動保護法 的目的雖相同，18但卻採行不同之保護手段。私法性質之勞動保護法乃是對個別 勞動契約之內容形成自由與消滅自由加以限制。同時並賦與勞工針對雇主享有強 行性請求權(即不得任由當事人特約排除其適用)。惟此內容基本上並不由國家機 關加以監督、處罰，而是完全任由勞工自行決定是否向法院訴請貫徹其權利。至 於公法性質之勞動保護法的規定內容多是對雇主之公法上命令與禁止(öffentlich -rechtliche Gebote und Verbote)，而對於該等命令與禁止的遵守，國家機關負有義 務進行監督，必要時更應予以強制或處罰，甚至刑事訴追。19由此可知，私法性 質與公法性質勞動保護法之主要差異，正是在於其貫徹、落實手段之差異。惟二 者之間仍有極大的相互關聯性。私法性質勞動保護法亦得課作為勞動契約當事人 之雇主以強行性之契約義務。公法性質勞動保護法之命令與禁止亦得透過民法之 概括條款，轉化為雇主之契約義務的內容，且只要其內容適於或得為契約約定之 內容，則當即轉化為雇主之強行性契約義務，而不得任由當事人以特約加以排除 或限縮。亦即二者均產生相同之雇主的強行法性質的契約義務。
(二) 勞動基準法之定性
藉由上述個別勞動法之內容分類可知，台灣的勞動基準法在勞動法的體系中 之定位已是頗為清晰，其定位主要應是個別勞動法中之勞動保護法內的社會性勞 15 MünchArbR/Wlotzke, § 206, Rn. 3. 16Vgl. nur MünchArbR/Wlotzke, § 206, Rn. 3 ff.; MünchKomm/Lorenz, § 618, Rn. 10; Krause, in: Hessler, Arbeitsrecht, BGB § 618, Rn. 5 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 2, Rn. 5 und § 152, Rn. 1 ff.; MünchArbR/Richardi, § 7, Rn. 17 ff. mwN.
17 Vgl. nur MünchArbR/Wlotzke, § 206, Rn. 3 ff; ErfK/Wank, BGB § 618, Rn. 3 f. mwN. 18
Staudinger/Richardi, Vorb. zu §§ 611 ff. Rn. 768; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 29 I; MünchArbR/ Wlotzke, § 206, Rn. 3.
動保護法，包括了重大勞動條件之保護與特殊群體勞工(如女工、童工與技術生 等)之保護規範；至於保護規範的落實手段上，主要乃是公法性質之勞動保護法， 但亦有部分屬於私法性質之勞動保護法，蓋大部分勞動基準法的保護規定，均有 國家行政機關之監督、強制、處罰機制，甚至刑事處罰，故性質應為公法性質之 勞動保護法，少部分則未有前述公法上手段，而係有賴於受保護之勞工個人的權 利主張(如向法院起訴、行使契約上請求權或抗辯權等等)，故此一部分之規定， 在性質上應屬私法性質之勞動保護法。
四、公法性質勞動保護法與私法勞動契約之關係
關於勞動保護之法規主要乃是公法性質之規定，例如工作場所之安全衛生等 勞動保護法規，此等法規係國家藉由課雇主以一定之作為義務 (例如特定防護措 施的採行或特定防護安全設備之配置等)，並透過國家之監督、強制、處罰、刑 罰等方式來確保雇主之必定履行此等作為義務，以達到保護勞工生命、身體、健 康之目的。然而若因此即將(公法性質之)勞工保護法與勞動契約法二者認為是分 離而不相統屬，甚至有時是對立的關係，則係錯誤之看法，蓋勞工保護法所產生 之作用，不僅僅只是雇主之公法上義務而已，更會對勞動契約之內容產生決定作 用。目的在保護勞工之雇主公法上義務，透過民法中之概括條款所導出之雇主照 顧保護義務，即構成一對勞動關係內容產生影響之橋樑(die Brücke für eine privatrechtliche Einwirkung auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses)。20因此，雇主之 公法上勞動保護義務，當然亦同是係勞動契約內容之一部，亦具有私法上之意義。 本文所欲討論之公法性質勞動保護法對雇主與勞工間之勞動契約關係所產 生之效力與作用，約可大略區分為兩種：一是前述所提及之反射效力問題；一是 所謂雙重效力(Doppelwirkung)問題，此即公法規定直接轉化為私法內容之問題。 前 者 係 指 公 法 性 質 勞 動 保 護 法 之 規 定 形 成 勞 動 契 約 內 容 之 限 制 (Inhalts-schranke)。後者則係指國家基於保護勞工之目的而制定之課雇主一定公法上命令 或禁止之勞動保護法，同時也形成雇主之強行法性質之契約義務的內容。亦即勞 工因而取得直接對雇主請求其遵守公法性質勞動保護法內容之契約上請求權；於 雇主不遵守時，勞工即得拒絕給付勞務(履行抗辯權)，遇有損害時，亦得請求債 務不履行之損害賠償請求權21。此一理論提出後成為德國之通說，其後並進而影 響及於諸多德國立法，如德國民法第618條或德國先前之青少年勞動保護法(1960 年8月9日通過)22。而德國歷年來數次之勞動契約法的立法草案中均有此一法理之 類似條文。(一) 公法性質勞動保護法對勞動契約關係之反射效力
1.違反勞動保護法規定(強行規定)之約定無效 20Grundlegend Nipperdey, aaO., Festgabe der Juristischen Fakultäten zum 50jährigenBestehen des Reichsgerichts 1929, Bd. IV, S. 203 ff.; vgl. auchWlotzke, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 723 ff.
21 當然公法性質之勞動保護法規，依其規範內容觀之，並非只會形成雇主義務而已，亦有可能 會對勞工轉化為契約義務，但此並非本文之重點，故略而不論。 22 該法第 6 條即曾明文規定，「雇主依本勞工保護法及該法所授權之命令所負之公法上義務，於 其義務內容得為勞動契約之內容時，同時即構成勞動關係中，雇主對勞工所負之義務」。即是公 法轉化為私法之表現，該法之此一私法轉化規定雖在 1976 年修法廢止，但其廢止之立法理由指 出此一規定已是德國普遍的共識，故已無再明文規定之必要。
公法性質勞動保護法之內容多係課雇主之命令或禁止，在性質上應屬於民法 中之強制禁止規定，而依民法第71條之規定，法律行為違反強制禁止規定者，無 效。惟無效之法律效果尚可區分為一部無效或全部無效，前者係指勞動契約內之 特定部分的約定無效，而後者則係指整個勞動契約歸於無效之情形。 實務一般通常之情形罕有整個勞動契約全部無效之情形，絕大部分均是一部 無效之情形。而無效之特定部分則效力溯及地代之以雇主原應遵守，但卻違反的 勞動保護法之內容。23民法中一部無效全部無之原則在此並不適用，蓋若嚴格適 用一部無效全部無效之原則，則將違背原本欲保護勞工之目的，反使勞工陷於更 為不利之地位。當然在較為例外之情形亦可能會有全部無效原則之適用，例如勞 動契約自始即以令勞工從事違法之工作為契約標的。24惟應注意者是：勞動契約 成立之時完全有效，但事後因法令之變更，致禁止勞工從事特定工作，此種情形 原則上絕對不應影響勞動契約之效力，而是應將該勞工改調其他合法且係該勞工 能勝任之工作。25 2.勞工於勞動契約違反公法性質勞動保護法時所得主張之權利 (1)勞工無提供勞務之義務與雇主之受領遲延：若勞動契約之部分約定因違 反公法性質勞動保護法無效，則該無效部分並不會產生勞工須提供勞務的義務。 針對此一無效部分或雇主依該無效部分所提出之工作要求，勞工得主張阻卻雇主 權利之抗辯(eine rechtshindernde Einwendung)，此一抗辯並非抗辯權(Einrede)，二 者有所不同。若勞工向雇主表明契約有違反勞動保護法之規定，而雇主並未改正 該違法情形，則勞工亦得停止提供勞務，蓋原本即無工作之義務，且此時更會陷 雇主於受領遲延狀態，勞工在無需補服勞務的情形下仍得請求工資給付。26 (2)工資請求權：在上述勞動契約部分無效之情形，勞工縱使在違反勞動保 護法之情形下，從事勞務提供，仍應保有所約定之工資請求權或加班工資，例如 在雇主違反勞工安全衛生法之要求時勞工仍提供勞務，或雇主違反工時規定要求 勞工違法加班，勞工均仍享有報酬請求權。若不作此解，則勞動保護法令反將造 成勞工之不利益，殊非立法者之所欲。27 (3)契約之終止：勞動契約若是部分無效，勞工應得主張雇主違反公法性質 勞動保護法之情事為終止重大事由，勞工即得不經預告終止契約，且雇主對於勞 工因契約消滅所產生之損害，亦應負損害賠償責任。若勞動契約全部無效，且勞 工已實際開始提供勞務，則此時亦不應令勞動契約溯及無效，而應適用事實勞動 關係之法理，令時間上已過去之部分視同有一有效勞動契約存在，當事人隨時得
23 Vgl. nur Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, aaO., 723, 728.
24 亦有部分學者認為民法一部無效全部無效原則絕對無適用於勞動契約之餘地。
25 Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, aaO., 723, 730; MünchArbR/Wlotzke, § 216, Rn. 41 und 61 ff. mwN. 26 至 於 是 否 因 為 勞 工 本 無 勞 務 給 付 義 務 ， 故 勞 工 並 無 須 向 雇 主 為 言 詞 提 出 之 問 題 ， MünchArbR/Wlotzke, § 209, Rn. 11 mwN. 認為無須為言詞提出，其見解與該作者於 FSHilger/ Stumpf aaO., 731 明顯不同。此一見解之轉折，應與德國聯邦勞動法院於 1984 年之後，連續採 取無須言詞提出之新見解有關，關於此一見解轉折，可參見拙著，解僱無效時之雇主受領遲延問 題，政大法學評論，第 49 期，1993 年 12 月，頁 183-204。 27 可參考德國聯邦勞動法院數則相關判決：BAG, U. v. 15. 3. 1960, AP Nr. 9 zu § 15 AZO; U. v. 3.10. 1969, AP Nr. 12 zu § 15 AZO; U. v. 4. 10. 1963, AP Nr. 3 zu § 10 JugArbSchG; U. v. 25. 2. 1976,AP Nr. 1 zu § 90 SeemannsG.
令契約向將來消滅。28 (4)勞工無直接履行請求權：公法性質勞動保護法透過民法關於法律行為違 反強制禁止規定者無效之規定，對勞動關係所產生之反射效力，侷限了勞工所得 主張之權利，亦即無論如何並無法導出勞工得直接請求雇主採取合於公法性質勞 動保護法內容之權利，此等直接履行請求權惟有在下述私法轉化後始有可能，詳 見後述。 (5)勞動保護法作為民法侵權行為之保護他人之法律：公法性質勞動保護法 規，因目的係在於勞工之直接保護，故公法性質之勞動保護法性質應可認定為係 民法侵權行為規定中之保護他人之法律。依民法之規定違反保護他人之法律者， 推定有過失。故勞工亦可能得主張侵權行為之損害賠償請求權。此亦是公法性質 勞動保護法對民法的反射效力之一。29
(二) 公法性質勞動保護法對勞動契約關係之直接的私法轉化效力
1、勞動保護法之轉化為雇主之契約義務 (1)基本原則：今日德國勞動法界普遍通說均認為公法性質勞動保護法對雇 主所課之命令與禁止，會內容一致地形成雇主對勞工之強行法性質的契約義務。 30 此一直接的契約義務內容形成效果並非由公法性質勞動保護法之規定本身所 產生，31亦非藉由法律解釋所能導出，32而是須有一私法上的轉化根據或引入之 大門(Einfallstore)，而此一根據或大門即是民法中關於雇主對勞工所負之保護義 務的概括條款或僱傭契約章節中之相關規定，勞工因係被納入雇主之指揮、管領 範圍提供勞務，故雇主對勞工因而所可能產生之各種危害即負有一強化的利益維 護義務(eine gesteigerte Interessenwahrungspflicht)，此一義務乃是由誠信原則所導 出，原則上係契約上附隨義務，但若公法性質勞動保護法之內容有時涉及勞工重 大利益(如防止勞工之生命或身體健康之重大危害、工資或工時等重大勞動條件 之保護等等)，則此時其所轉化而成之契約義務即得為雇主之主要給付義務，而 非僅是附隨義務之層次。至於究竟係轉化為給付義務或附隨義務，則須視保護規 定之內容是否為勞工之重大利益。總之，公法性質勞動保護法在產生雇主對國家 所負之公法義務的同時，亦透過民法關於雇主保護義務之法律機制，而形成相同 內容之私法契約義務。這也就是為何稱之為雙重效力之理由。又，公法性質勞動 保護規定同時會轉化為相同內容之契約義務，也就意味著公法性質之勞動保護法 的規定正是將雇主所負之抽象的契約上利益維護義務予以具體化，並賦與強行 性，且形成雇主應遵守之最低的保護基準。33 28 關於民法無效與撤銷規定之不得溯及適用問題，可參見拙著，民法解除、撤銷與無效規定在 勞動契約上之適用可能性，戰鬥的法律人 2004 年 1 月，頁 409-427。29 詳見 Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, aaO., 723, 732 ff.
30 Vgl. BAG, U. v. 10. 3. 1976, AP Nr. 17 zu § 618 BGB und U. v. 21. 5. 1985, AP Nr. 19 zu §618BGB;
MünchKomm/Lorenz, § 618, Rn. 6 und 7; Herschel, RdA 1978, 69, 72 ff.; Lowisch, Arbeitsrecht, § 23 III 1; Staudinger/Oetker, BGB Komm., § 618, Rn. 10 ff.; Wlotzke, FSHilger/Stumpf, 1983, 723, 738 ff.; MünchArbR/Wlotzke, § 209, Rn. 15 ff.; ErfK/Wank, § 618 BGB,Rn. 4.
31 惟 Heschel, RdA 1964, 11 f., 63 f. 卻曾如此主張。 32 Staudinger/Oetker, aaO., Rn. 16 即明白指出此點。 33
Vgl. MünchKomm/Lorenz, § 618, Rn. 88; Staudinger/Oetker, BGB Komm., § 618, Rn. 148; Münch ArbR/Wlotzke, § 209, Rn. 17; ErfK/Wank, § 618 BGB, Rn. 4
(2)雙重效力原則之界限：惟正因為公法性質勞動保護規定會同時轉化為相 同內容之雇主契約義務，也因此會形成勞工享有可得訴請履行之請求權(以請求 雇主遵守被轉化之勞動保護規範為權利標的)，而其實這也正就是雙重效力之轉 化作用的內在限制：因為既然要使公法上之義務直接轉化成為私法上之契約義 務，則必須該公法義務之內容亦適於成為契約之義務內容始有可能，換言之，該 公法勞動保護法規定之規範目的必須在於直接保護個別勞工，如此始能令勞工取 得對雇主之履行請求權，此乃德國勞動法界之通說。34於有疑義時，自應透過解 釋以探求該公法勞動保護規定之規範目的。若一公法性質勞動保護法規定之規範 目的並非在於提供個別勞工直接之保護，而係一種秩序或組織規定(Ordnungs-oder Organisationsvorschriften)，主要目的在於國家機關之監督或管理上之方便或 取得資訊，則此時之公法性質勞動保護法即並不產生私法轉化之雙重效力。35此 外，若一公法性質勞動保護法規定，由其規範目的觀之，並非直接針對個別勞工， 而係針對一雇主之全體受僱員工或針對一特定群體之勞工，個別勞工此時僅是作 為全體員工或該群體員工之一份子而受到保護，則此時該公法保護規定原則上亦 不產生轉化效力。 2、勞工於雇主違反轉化之私法契約義務時所得主張之權利 (1)履行請求權：一旦雇主未履行或未完全履行由公法性質勞動保護法轉化 而來之私法契約義務，則此時原則上勞工應享有一重建符合勞動保護規定狀態之 契約上請求權(ein vertraglicher Anspruch auf Herstellung eines arbeitsschutzkon-formen Zustandes)。36此一勞工履行請求權，只要雇主未履行其轉化義務時，即 得主張，並無須勞工因雇主之不履行轉化義務而受到危害時始得主張，37蓋雇主 應遵守之該等公法上勞動保護規範，並不問是否已實際造成勞工之危害，均已直 接形成雇主之利益維護義務的內容。另外此一勞工之履行請求權應為其就勞請求 權(Beschäftigungsanspruch，即得以實際提供勞務之請求權)之相關組成部分，蓋 只有當勞工有實際提供勞務時，此時賦與勞工以該等履行請求權，始屬合理正 當。38此時勞工亦得以訴請求貫徹，39且若已對勞工造成現實之危害，則似亦宜 承認勞工應得以依循民事訴訟上之定暫時狀態之假處分，以求得保護。 雇主依公法性質勞動保護法規所負之義務內容，如係須一定之行為，則勞工 之直接履行請求權即係請求雇主為該一定之行為；如只規定一定之保護目的，而 非要求雇主為一定行為，則雇主此時即應於其法律可能之範圍內，經妥當之衡量 而採行適當之措施，此亦即是勞工之履行請求權的內容。40如公法性質勞動保護 法規定之內容係課雇主以一定之不作為義務，則於雇主未遵守該規定時，勞工之
34 Vgl. BAG, aaO., AP Nr. 17 zu § 618 BGB; MünchKomm/Lorenz, BGB § 618, Rn. 7; Staudinger/
Oetker, BGB § 618, Rn. 19; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 19; Wlotzke, FSHilger/Stumpf, aaO., 723, 742 m.w.N.
35 詳參 MunchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 19; Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, aaO., 723, 742 m.w.N. 36
Vgl. nur BAG, aaO., AP Nr. 17 zu § 618 BGB; MünchKomm/Lorenz, BGB § 618, Rn. 62;Herschel, RdA 1978, 73 f.; Staudinger/Oetker, BGB § 618, Rn. 250 ff.; MünchArbR/Wlotzke, § 209Rn. 21; Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, aaO., 723, 744 ff. m.w.N.
37 惟 MunchArbR/Blomeyer, § 96, Rn. 27 則如此主張，但應屬少數說法。 38 Vgl. MünchKomm/Lorenz, BGB § 618, Rn. 65; Staudinger/Oetker, BGB § 618, Rn. 253 ff.; Münch ArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 21; ErfK/Wank, BGB § 618, Rn. 27. 39 但 Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 29 II 2 則持反對之見解。 40
MünchKomm/Lorenz, BGB § 618, Rn. 64; ErfK/Wank, BGB §618, Rn. 29; Staudinger/Oetker,BGB § 618, Rn. 257; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 22; Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, aaO., 723, 745.
直接請求權內容即可得為雇主之不作為，甚至及於請求雇主除去因其違反不作為 義務所引發之後果或狀態。41 (2)停止提供勞務(Arbeitseinstellung)之給付拒絕權(Leistungsverweigerungsre-cht)與雇主之陷於受領遲延：給付拒絕權(即履行抗辯權)乃是以勞工負有提供勞 務之義務為前提，蓋唯有勞工負有提供勞務之義務時，始會有抗辯而拒絕提供勞 務之可能。42依其權利作用言之，性質上乃是一種抗辯權(Einrede)。而因雇主所 未履行之轉化義務究竟為勞動契約主要給付義務，抑或是附隨義務，可將之區分 為二種情形：a.若雇主所未履行者係契約給付義務，則勞工此時所主張之給付拒 絕權，應係雙務契約之同時履行抗辯權，蓋此時雇主所未履行者與勞工所拒絕履 行者正處於一種雙務契約的對價關係；b.若雇主所未履行者係附隨義務，則此時 勞工所得主張之給付拒絕權，應乃是以民法誠信原則為基礎所導出。43又對於是 否應承認勞工給付拒絕權之爭議44，拙見以為，勞工負有給付義務，並非以雇主 履行其所負轉化義務為前提，且在解釋上即使認為雇主之先履行一定之附隨義務 或須先為一定之行為後，勞工始有可能提出其給付，亦即認定雇主此之須先行作 為乃是「給付所兼需之債權人行為」(參見民法第235條但書規定)，而雇主若未 先為此等行為，則依民法規定所發生之法律效果並非勞工自動免去給付義務，而 是勞工得以言詞提出給付代替現實提出，並令雇主陷於受領遲延，此時雇主依民 法第487條之規定(相當於德國民法第615條)仍應給付工資，勞工且無補服勞務之 義務。45因此，雇主未履行轉化義務時，仍有必要承認勞工有給付拒絕權之必要。 此外，此處所言之給付拒絕權與上述之勞工的直接履行請求權二者有不可分 割之關連性，須有直接履行請求權之存在，始得認定勞工有給付拒絕權。二者之 權利行使均以雇主確實未履行轉化之契約義務為前提；二者所訴求的目的亦相 同，所受限制亦應相同。再者，此一給付拒絕權之行使亦應符合相當性基本原則 (Verhältnismäßigkeitsfrundsatz)之要求，自不待言。46 (3)損害賠償請求權與契約終止權：雇主若可歸責地未履行轉化之契約義務 而對勞工造成任何損害，則自應負起契約債務不履行之損害賠償責任。此時即完 全須依民法之規定認定有無可歸性、因果關係、責任範圍等等。若勞工有與有過 失之情形，亦當然有過失相抵規定之適用。除契約上之損害賠償請求權外，勞工 41 Staudinger/Oetker, BGB § 618, Rn. 258; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 23. 42 此一觀點 Herschel, RdA 1964, 45 即已正確指出此點。 43 在德國民法中關於此一情形，該國立法者於德國民法第 273 條中有依據誠信原則而制定一給 付拒絕權的特別規定，則在法律論述上自是以該特別規定作為法律基礎，而毋庸再回溯援引誠信 原則作為此一給付拒絕權之法律根據。台灣則未有如德國民法第 273 條之特別規定，故在論述 此時之給付拒絕權時自應只得回溯到民法誠信原則。 44 有力學者認為雇主若未履行公法性質勞動保護法規所轉化之契約義務，則此時勞工即根本無 勞務給付義務，故而根本無須再賦與勞務給付拒絕權，蓋雇主之不履行在先，即已自動免除勞務 給付義務。Vgl. nur Herschel, RdA 1964, 45; ders. RdA 1978, 72 f.; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 25. 然而有不少學者仍認為還是有承認之必要，蓋雇主之履行轉化義務與否，並非認定勞工有無 勞務給付義務之前提要件，故縱使雇主未履行在先，仍不得謂勞工因而不負有勞務給付義務。 Vgl. nur Staudinger/Oetker, BGB § 618, Rn. 261-262; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 25.
45 Vgl. nur MunchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 28 mwN. 關於雇主受領遲延之一般性論述，請參閱拙
著，解僱無效時之雇主受領遲延問題，政大法學評論，第 49 期，1993 年 12 月，頁 183-204； 劉士豪，勞動關係中雇主受領勞務遲延之研究，台北大學法學論叢第 57 期，2004 年，頁 34- 48。
亦可能得主張侵權行為之損害賠償請求，蓋公法性質之勞動保護法性質應屬保護 他人之法律。依民法之規定違反保護他人之法律者，推定有過失。故勞工亦有主 張之可能。47另外，於雇主違反公法上勞動保護法之轉化義務時，即有可能構成 契約終止之重大事由，不但是違反勞動法令，亦屬違反勞動契約之債務不履行行 為，故勞工因而即應得取得不經預告之立即終止權。48
五、結論
由上所述，可知勞動基準法在勞動法理論體系中係屬於個別勞動法中之勞動 保護法，且主要係屬於公法性質之勞動保護法。惟在學理上，此等公法性質之勞 動保護法規，並不僅僅形成雇主之公法上義務，更會形成雇主與勞工間之勞動契 約的內容，具有轉化成私法之形成效力。由過去之理論發展歷史觀之，此種公法 性質之勞動保護法的私法上形成效力，約可分為反射效力說與直接私法轉化效力 說二者。總之，關於本文所探討之問題，吾人若不採取上述之直接私法轉化說， 則至少亦應採取反射效力說，而不應再去堅持公私法截然分立，二者間互不發生 任何影響之過時說法。如此方能令勞工在雇主違反諸如勞動基準法等公法性質勞 動保護法規時，亦得作成一定之私法上法律主張，而非僅僅時被動地等待國家對 雇主藉由公法上之強制、處罰，來迫使雇主遵守公法性質勞動保護法規。最後應 特別提出者，本文所討論之客體乃是各種之公法性質的勞動保護法規，並非僅限 於勞動基準法而已，故上述之直接的私法轉化效力、反射效力等之結論應是可同 樣適用於所有的公法性質之勞動保護法規，而非只是勞動基準法所特有之效力。 惟除勞動基準法外之其他公法性質勞動保護法，數量甚多，內容龐雜，其中尤其 是技術性、醫療性之勞動保護法規更占有絕大部分，其中亦有許多規定並非明白 要求雇主對勞工應採取之行為或措施，此等規範之私法轉化問題，尚須視該等規 範之規範目的與規範內容之具體程度，始能確立其私法轉化之具體內容，此點不 可不注意。再者，有部分公法性質勞動保護法本身亦可能即同時具有私法性質， 此亦非不可想像，甚為常見者如公法性質勞動保護法之規定直接賦與勞工得對雇 主主張之一定的契約上權利，例如賦與勞工以特定之特別休假請求權，或賦與勞 工在雇主要求勞工逾時加班時得拒絕工作，或例如雇主之工廠因反勞工安全衛生 法令，致被主管機關勒令停工時，勞工仍保有之工資請求權等等規定，性質上均 屬此處所稱之同時具有私法性質之公法性質勞動保護法。49 47Wlotzke, FS Hilger/Sumpf, aaO., 749 f.; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 36 ff. mwN.
48
Wlotzke, aaO., 750; MünchArbR/Wlotzke, § 209 Rn. 39.
