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法官的異議與民主可問責性

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Academic year: 2021

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(1)法官的異議與民主可問責性 王 金 壽 **. 要 壹、前 言 貳、背景與脈絡 一、民主可問責性. 魏 宏 儒 ***. 目 三、透明化、公開化的法律演進 肆、從個案再談起 一、個案說明. 二、不同意見書與民主可問責性. 高雄市長選舉案. 三、從憲法法庭到普通法院. 台南敬興公司詐欺案. 參、我國關於不同意見書制度相關規定 一、現行評議法規 評議之原則、目的與人數. 若無公開,無可問責 二、判決需給理由 三、個案引起對於不同意見書的討論 司法院的三個理由. 評議之順序與方法. 法官本於獨立而審判,國民本. 評議秘密原則. 於權利而監督. 二、大小法官的差異. *. ** ***. *. 兩位作者要特別感謝古振暉、林臻嫺、陳欽賢、陳賢德、黃宣撫、黃宏欽六位 法官,他們不僅落實了評議制度,更重要的是,在他們身上看到台灣司法相當 缺乏的民主可問責性。我們同時要感謝政大法學評論編審委員會以及兩位評審 所給予的建設性意見。當然,本文所有的缺失是完全屬於兩位作者。 成功大學政治系副教授,美國北卡羅萊納大學教堂山分校社會學博士。 成功大學政治系專案工作人員,成功大學文學士(歷史學)。. 投稿日期:九十八年十月八日;接受刊登日期:九十九年二月二十三日 責任校對:蘇淑君. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一九期. 盡責與避責 四、未明的票決,人民的質疑. 三、公開與品質 陸、合議庭法官之間的權力關係. 伍、不同意見書與司法權威. 一、權力關係的探討. 一、司法權威來自人民信任 二、評議秘密原則的圓融解釋. 二、一個質疑法官的立場 柒、法官的良知與追求真理. 進行式與過去式. 一、良知與追求真理. 獨任審判之法官的疑問. 二、一個肯定法官的立場. 意在保護少數意見法官. 三、權利與義務. 不同意見書並非評議簿 不同意見書作為一種程序. 捌、結 論. −2−.

(3) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 摘. 3. 要. 二○○七年,高雄市長選舉案的判決書所附註的不同意見書, 引起社會大眾對於公開不同意見書的討論。本文將探討不同意見書 應該公開的理由,特別是普通法院應公開不同意見書,以達到民主 對司法的可問責性,並且說明不同意見書制度能成為民主監督司法 重要的一環。當法官對判決有異議時,可提出不同意見書說明自己 的意見;而民眾則可透過不同意見書與判決書的比照,更能知悉法 官判決過程是否公允,讓人民看見法官的真實想法。本研究以民主 可問責性的立場,說明不同意見書的公開,並不損及民主制度下的 司法權威,及對評議秘密原則的再闡釋,並不危及司法獨立,相反 地,是有所助益。除此之外,本文亦將討論法官之間的權力關係。 最後說明法官良知問題以及討論公開不同意見書之權利與義務。總 言之,不同意見書的公開,其效益當大於成本,人民將有機會監督 法官判決過程是否公允,法官是否秉持公義來審判,以達到民主監 督的效果。 關鍵詞: 不同意見書、民主可問責性、評議過程、司法獨立、司法權威. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一九期. 壹、前. 言. 本文是針對司法的民主可問責性與不同意見書議題進行探討的 研究。以往的文獻中,對於不同意見書多著重於大法官解釋層次的 討論。然而,本文主要關注於普通法院法官所提出的不同意見書, 而且就其與民主可問責性(democratic accountability)之關聯性予 以分析。並且指出公開不同意見書,除可讓民眾瞭解法官判決之理 由外,更可對司法的民主可問責性有實質的促進。 普通法院的不同意見書近來引起眾多的討論。二○○七年「高 雄市長選舉案」的判決,引發社會大眾的關切。當高雄地方法院一 審宣判陳菊當選無效時,該受命法官古振暉在判決書中夾附他對此 案的不同意見——即「不同意見書」,為台灣普通法院判決中所罕 見 1。不同意見書的出現,引起社會對於公開不同意見書廣泛的討 論,有贊同亦有反對者。究竟不同意見書應否公開?本文將以此個 案出發,並同時探討另一個亦有附註不同意見書的「台南敬興公司 詐欺案」,進行不同意見書對於民主可問責性的探討2。 不同意見書以往多認為我國大法官會議所特有。大法官若有個 別不同意見者,可提出不同意見書與結果一同公布。不同意見書一 般可分為兩種:一為反對意見,少數法官不贊同判決結果而提出; 另一為協同意見,也就是認同判決結果,但是不認同判決之理 由 3。目前我國公開不同意見書制度僅限於大法官層次,而本研究 1 2. 3. 另外高等法院亦有過附註不同意見的判決書,詳見台灣高等法院刑事判決89年 度上訴字第4078號。 「高雄市長選舉案」即為「台灣高雄地方法院民事判決95年度選字第20號」, 本文均稱「高雄市長選舉案」。「台南敬興公司詐欺案」即為「台灣台南地方 法院刑事判決95年度易字第487號」,本文均稱「台南敬興公司詐欺案」。 劉鐵錚 ,不 同 意見書 之研 究 ,載: 大法 官 會議不 同意 見 書之理 論與 實 際,頁 20,2003年5月。. −4−.

(5) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 5. 將不同意見書置於司法之民主可問責性之下,普通法院的合議庭應 可公開不同意見書,而不只侷限於大法官層次,此作法可強化司法 的民主可問責性功能。 本文最主要目的是說明普通法院合議庭應公開不同意見書的重 要性與民主可問責性的關係。當法官對判決有異議時,進而提出的 不同意見書,可讓民眾有機會知悉法官判決過程是否公允,讓人民 看見法官的不同觀點,以符合民主社會公開原則的要求。本文以高 雄市長選舉案與台南敬興公司詐欺案為探討對象,由於兩案例在判 決書中均附註有不同意見書,不但表達了法官的異議,也公開了原 本不為人知的評議過程。讓民眾看見法官應擔起的責任,以便監督 法官是否秉持良知、公義進行評議。 上開兩個案中判決書夾附的不同意見書,乃可明白法官判決是 2比1。然而於合議庭,因為法官的異議使一個判決結果可能會有多 種不同意見及理由 4。判決書夾附的不同意見書,可以瞭解法官判 決是2比1。如果該案的判決書中未夾附不同意見書,社會大眾就無 從知悉這是2比1或3比0,以及合議庭內是否有不同意見。然除了此 兩個案以外,我國法院有更多合議庭的判決結果與法官理由、意 見,是民眾無從知悉的。 Stack認為研究不同意見書該用的方法,應該是採用民主審議 的角度去瞭解探討 5。本文的基本立場,以此概念為出發點,提出 以民主可問責性來探討不同意見書。 此外,本文雖以文本分析為主,但亦對本文個案之六位法官分. 4 5. 本文個案合議庭為3位法官,然亦有5位法官的合議庭,此時審判票決的比數, 將比前者有較多種可能。 Kevin M. Stack, The Practice of Dissent in the Supreme Court, 105(8) Y ALE L.J. 2235, 2238-46 (1996).. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一九期. 別訪問,輔以佐證與適切說明。對於訪問對象之六位法官,在訪問 前皆告知由於具有不同意見書的判決稀少,所以即使完全不公開對 象,亦難完全保密,但是對於訪問內容依舊採匿名方式表現,以保 障其權益。本研究訪問皆有全程錄音,僅有少數內容敏感,應受訪 者要求而未錄音。本訪問成果皆獲受訪者同意且作為研究之用。 至今,台灣學界的研究對於不同意見書公開與否及其正負面評 價,仍無定論;無論是政治學界或法學界皆無人專以此觀點去研究 不同意見書。尤其一般法學研究多半著重於法條的解釋與使用、訴 訟判例、法院體制、業務權責或法理哲學等討論,對於司法的民主 可問責性方面進行分析的研究仍較少見 6。但就司法本身應受監督 與民主可問責性方面的問題與研究,卻未能受到相對的重視。 總而言之,公開不同意見書之重要性,乃在於透過公開法官的 異議,讓民眾更瞭解法院作出判決的過程與意見,從而可以從外部 監督法官,讓法官負有民主可問責性。本文目的在於說明公開不同 意見書的重要性,公開不同意見書不必然是民主可問責性的唯一方 法;但是不可否認的是,其能成為民主監督司法的重要環節,且由 於民主監督施於評議之後,並不悖司法獨立原則。在目前沒有完整 的外部監督制度的情況下,我們幾乎無法向法官問責。相對地,亦 無法得知法官間的權力運作是否影響了審判的公正性與獨立性。因 此,本文將論述公開不同意見書除了彰顯法官的異議外,對於司法 獨立非但無害,更可能是有所助益;而且也更加強了司法對於民主 社會的責任。 本文首先梳理關於司法獨立與民主可問責性之間的背景與脈 絡,以及關於不同意見書的研究;並站在現有學界的基礎上,再進 而延伸出本文所欲探究的不同意見書對於民主可問責性的重要性。 6. 感謝審稿人肯認民主可問責性於法學議題中有相當廣泛討論與適用之空間。. −6−.

(7) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 7. 其次,說明我國不同意見書制度的相關規定。接著,回到高雄市長 選舉與敬興公司的個案再談起。再來,說明不同意見書的公開與民 主制度下之司法權威的關係,提出一個對於評議秘密原則的解釋, 瞭解到司法權威來自人民信任,非以掩飾方式取得,否則如此司法 之威信恐只是建立在「高貴的謊言」之上。接著深入探討法官在審 判過程之中所展現的權力關係,也將對於法官的良知問題與公開不 同意見書屬於權力或義務進行探究。在結論部分,筆者將論證,公 開不同意見書不但可展現法官之獨立性,以及增加人民對司法之信 賴,更重要的是,亦能夠達到民主監督的效果。. 貳、背景與脈絡 本節將說明何謂民主可問責性、有何重要性,及其模型;略述 台灣近年司法改革發展中,民主可問責性之缺乏情形。繼而說明民 主可問責性與不同意見書之關聯性。最後從既有的文本分析中推導 出不同意見書並不僅限於憲法法庭。. 一、民主可問責性 可問責性(accountability)係指負有義務的行為人在其行動或 行為之中,必須向有權利之一方說明、回應;如果行為人未履行義 務時,權利人可向其問責,其將得到相應之處罰。從而,可問責性 作為民主的一種價值,形塑而成民主可問責性 7。簡言之,公權力 部門即為該義務行為人,人民為該權利人,凡公權力之行使,除有 正當合理阻卻事由外,皆有其義務向人民說明與回應人民。因此,. 7. See LEIF LEWIN , DEMOCRATIC ACCOUNTABILITY: WHY C HOICE IN P OLITICS IS BOTH POSSIBLE AND NECESSARY 3 (2007).. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一九期. 可問責性對於憲政民主而言是極為重要的,而非僅是一種起碼的形 式責任(rudimentary form of responsibility)8。 隨著司法權的擴大,社會對司法的要求和監督也同樣的升高, 司法的民主可問責性於焉而生 9。然而,司法獨立與民主可問責性 (或言民主監督)兩者之間存在著一種緊張拉鋸的關係10。司法獨 立就是要讓法官免於某種形式的政治可問責性11。但是,我們如何 確保一個獨立行使職權的法官不會濫權?一個獨立的司法體制如何 回應民主政治和社會的要求?或是如Cappelletti所提出的問題: 「誰來監督監督者?」(Who watches the watchmen?)12怎樣的民 8 9. 10. Id. at 4. 民主可問責性除司法權外,在行政權與立法權亦各自扮演著不同程度與不同形 式的監督;例如公民監督國會聯盟,即是一種對於立法權的民主可問責性;而 當立法者怠惰,未履行該有之義務,或未對人民作應有之回應與說明,所謂的 懲罰方式,就是罷免或者在下次投票不與支持。由於本文旨在討論法官的異議 與民主可問責性之關係,為集中論題與限於篇幅,未能討論民主可問責性於行 政權與立法權之效果與比較異同,仍待另篇文章作適當討論。 See Mauro Cappelletti, Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility, in JUDICIAL I NDEPENDENCE: THE C ONTEMPORARY D EBATE 55089 (S. Shetreet & J. Deschênes eds., 1985); Peter H. Russell, Toward A General Theory of Judicial Independence, in JUDICIAL INDEPENDENCE IN THE AGE OF DEMOCRACY: CRITICAL P ERSPECTIVES FROM AROUND THE WORLD 1-24 (P. H. Russell & D. M. O’Brien eds., 2001); Louis Michael Seidman, Ambivalence and Accountability, 61 SOUTHERN C ALIFORNIA L. REV . 1571 (1988); Shimon Shetreet, Judicial Independence: New Conceptual Dimensions and Contemporary Challenges, in JUDICIAL INDEPENDENCE: T HE C ONTEMPORARY D EBATE 591-681 (S. Shetreet & J. Deschênes eds., 1985); 但Burbank和Friedman有不同意見,See Stephen B. Burbank & Barry. Friedman, Reconsidering Judicial Independence, in JUDICIAL INDEPENDENCE AT THE CROSSROADS 9-42 (S. B. Burbank & B. Friedman eds., 2002). 11 Judith Resnik, Judicial Selection and Democratic Theory: Demand, Supply, and Life 12. Tenure, 26(2) CARDOZO L. REV. 579 (2005). 當然不是只有who的問題,還有how這個問題。See Cappelletti, supra note 10.. −8−.

(9) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 9. 主監督,才不會妨害司法獨立?如果司法過於獨立的話,「沒有監 13. 督之下,司法獨立將導致司法暴政 。」但是如果司法完全回應民. 主政治的話,那司法可能到最後不僅無法保障少數弱勢團體的人 權,還將導致憲政民主的崩潰14。至今所有的政治和法學理論,對 於司法獨立與民主政治之間的關係還沒有一完整、一致的見解15。 Cappelletti對於司法體制和政治社會之間的關係,提出三個模 型。第一,「鎮壓或是依賴模型」(The repressive or dependency model):司法直接在政治人物或是政黨的控制之下,過去的蘇聯 或是戒嚴時期前的台灣,都是可以算是這種模型。第二,「統合自 主模型」(The corporative-autonomous model):司法組織和社會 政治部門,幾乎完全隔離,歐陸的義大利、法國,以及許多拉丁美 洲國家可以列入此模型之中。第三,「回應或是消費者取向模型」 (The responsive or consumer oriented model):在此模型之下,司 法除負有法律的責任,同時也必須負有社會、政治責任;美國州政 府層級的法官,最接近此模型。此模型的基本理念是,在民主政治 之下,要求權力分治,同時要求所有的權力不可以不受限制和控 制。因此,只有「回應或是消費者取向模型」,才能在司法獨立與 民主可問責性的緊張關係之下,取得一個平衡點16。此模型正可以 回應「Who watches the watchmen?」這個問題,也是這三種模型中 13 14. 15 16. CARL. J. FRIEDRICH, CONSTITUTIONAL GOVERNMENT AND D EMOCRACY: THEORY AND PRACTICE IN EUROPE AND AMERICA 110 (1950). Croley對於選舉式的司法(elective judiciary)對法治和憲政民主的衝擊,有更 深入的討論。See Steve P. Croley, The Majoritarian Difficulty: Elective Judiciaries and the Rule of Law, 62(2) U. CHI. L. REV. 689, 690-700 (1995). Seidman, supra note 10. Cappelletti, supra note 10. Nonet和 Selznick有 非 常 類 似 的 看 法 ; See PHILIPPE NONET & PHILIP SELZNICK, LAW AND SOCIETY LAW (1978).. −9−. IN. TRANSITION: TOWARD R ESPONSIVE.

(10) 10 政大法學評論. 第一一九期. 對於民主可問責性的最適模型。 如果我們就司法獨立與民主可問責性來說,鎮壓或是依賴模型 是最缺乏司法獨立,但卻是最負責的司法體制,只是它向統治者負 責,而不是回應人民的要求。統合自主模型是最獨立的司法體制, 但是它也受到最少的監督。並且經常追求組織的自身利益遠大於回 應政治和社會部門的要求,不受或過少監督的情況下,也就是在沒 有民主可問責性的情況下,恐淪為司法暴政。 因此,為探求台灣司法獨立與民主可問責性的平衡點,欲免於 司法暴政與受政治控制,「回應或是消費者取向模型」正是本文的 基本立場。回應或是消費者取向模型在現代民主政治中,在兩個方 面比起其他兩個模型更占有優勢。第一是正當性問題。在民主政治 中,任何有權力的人或是機構都必須受到民主政治或是人民的檢 驗。回應或是消費者取向模型比起其他兩個模型,在民主政治中更 具有正當性。第二是效率問題。在現代社會變遷變得越來越快速、 社會也越來越多元時,只有回應或是消費者取向模型能快速的回應 社會變遷與需求。 換言之,本文所論述的民主可問責性或言民主監督,是主張司 法獨立的同時,也應該負有社會、政治責任,尤其是向人民負責。 且凡公權力者不可以不受限制和控制,也因此需要受到監督。司法 在當代民主政治中,必須在司法獨立與民主可問責性中取得平衡。 本文主要的目的不在於全面性地討論民主可問責性的議題,而 是針對台灣自解嚴之後,司法獨立改革與民主可問責性的拉鋸作為 討論背景,接著探論公開不同意見書的課題。 論者觀察,台灣司法在解嚴二十年來的改革成就,便是司法越 來越獨立,司法脫離受政治控制的情形,案件控制的廢除和人事控. −10−.

(11) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 11. 制的改革,使得司法獨立獲得相當進展17。但是,台灣的司法制度 似乎缺乏應有的民主監督機制。在人民無從檢視法官判決時,評議 與過程是否公正與公平,我們無從得知。甚至可能是法院要求法官 為一致性權威尊嚴,放棄自己的異議,進而扭曲了審判的結果與理 由。事實上,除了大法官具有部分民主正當性外,台灣的法官僅憑 藉著國家考試及格,但卻是不具有民主正當性的法官,其所受到的 民主監督及對民主的回應更是薄弱。台灣的司法體制由過去的鎮壓 或是依賴模型轉變為統合自主模型:從過去作為維護國民黨威權政 權的工具之一,轉變為一自主隔離的團體。至今台灣還缺乏一套司 法體系受監督的制度18,不同意見書的公開更顯得重要,雖然這不 是民主可問責性的唯一途徑。但對於監督自主隔離的司法體系,確 實是可為重要的機制。我們缺乏外部監督法官的制度,這麼重要的 問題在台灣民主化進程中,卻因對於司法獨立的追求而被遺忘,甚 至可能被曲解了。 民主可問責性若為我國司法體系朝向「回應或是消費者取向模 型」的轉變方針或指標,將一方面可使我國似統合自主模型的司法 獨立,拉回一個較適的平衡點;一方面強調法官對於民主社會的責 任與回應,亦可增進人民對於司法的信任。. 17 18. 關於台灣司法改革以及司法獨立過程,詳見王金壽,台灣司法改革二十年:邁 向獨立之路,思與言,46卷2期,頁166-167,2008年7月。 就監督而言,監察院確實有其監督功能存在。然而,就民主可問責性而言,其 成員也如大法官僅僅具有部分民主正當性,如此並無法全然代表與符合民主可 問責性。最重要者,自增修憲後,監察監督之權交於非民意機關之監察院,實 與憲法體制之基本精神扞格;見法治斌、董保城,憲法新論,頁410,2005年 10月3版。. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一九期. 二、不同意見書與民主可問責性 不同意見書與民主可問責性之間,究竟存在著何種關係?透過 公開法官的異議,讓民眾更瞭解法院作出判決的理由與意見,而非 僅只是一致意見。而唯有公開透明方可問責,方可監督。一如我國 前大法官王澤鑑認為,公開為民主法治國家的基本原則,受民所託 而行使國家權力的人和機關,應對人民負責,負責的好方法之一, 就是對人民公開,若無有可資證明之必要理由,不得保密,行政如 此,司法亦如是19。亦如我國大法官許玉秀在《透明的法袍——大 法官解釋意見書(2003.10-2007.09)》的序:「 透明是民主的顏 20. 色;透明是人權的盔甲;透明才能程序正當 。」因此,不同意見書. 的公開將有助益於司法的民主可問責性。 而且,身為公權力、政府機關代表之一的司法,應該是權責相 當,在民主制度之下,尊崇人民之國民主權基本原則是更不可疏 忽;否則,只是一味地強調司法獨立,很可能形成司法孤立,更有 甚者是司法傲慢之現象,這並非民主政治應有的,且司法日漸獨 立,對民主的責任卻更應加強21。法律人應該盡最大努力幫助人民 提升民主的品質,而不是以司法專業或是司法獨立之名來迴避、回 應人民的監督。 因此,法治斌更直接推崇不同意見書制度對司法責任的貢獻, 認為不公布不同意見書,對於司法責任是有所不足的,他說:. 19 20 21. 王澤鑑,大法官會議解釋意見公開制度之改進,法令月刊,28卷11期,頁9, 1977年11月。 許玉秀,透明的法袍——大法官解釋意見書(2003.10-2007.09),頁Ⅰ,2008 年2月。 法治斌,當前建構法治社會面臨的問題——司法獨立、司法責任與司法負荷, 載:法治國家與表意自由,頁67,2003年6月。. −12−.

(13) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 13. 法院雖依法須定期出版公報,刊在裁判書全文,但裁判如由合議 庭作成時,卻不得公布法官之不同意見書,從而使得最有可能因 此追求之「社會或公共責任」(Societal or Public Accountabil22. ity)亦不得不有所折扣 。. 司法權擴張的同時,卻忽略了其應負的責任,這正是本文所欲 探討民主可問責性與公開不同意見書的重要性。法院雖然公開判決 書,但合議庭的判決,卻不能公開法官的不同意見,對於司法責任 將有所減弱。追求司法獨立的同時,應該妥善設計民主制衡的機 制,尋求司法內部的自體監督與自制;欲求一舉去除害群之馬,是 有其難度的,因此應該要強化外部監督司法的力量23。 上述法治斌對於司法責任與司法傲慢提出的看法,值得我們去 深思以及肯定。總的來說,司法責任的問題不能只是單方面企求司 法內部的改進,只求諸於司法內部而不對於外界的民主社會有所回 應與負起責任,他擔心如此將可能會造成司法傲慢的現象,而這對 於 一 個 民 主 法 治 國 家 並 非 是 個 好 現 象 24 。 而 且 , 美 國 大 法 官 Brennan說:「 全體一致本身絕非一項司法美德 。」(Unanimity is not in itself a judicial virtue.)25因此,禁止法官提出不同意見書, 似非司法者所應為。 美國大法官Douglas認為不確定性本為民主必要與特色,法律 永遠有很多的不確定,因此保持著民主合議制的討論,而非用暴力 來解決糾紛,這是人想出來唯一通向和平的途徑,會有不同意見也. 22 23 24 25. 同前註,頁70-71。 法治斌,同註21,頁71。 法治斌,同註21。 William J. Brennan, Jr., In Defense of Dissents, 37 HASTINGS L.J. 427, 432 (1986).. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一九期. 正因是民主的機制26。因此,Douglas大聲疾呼:「不同意見:民主 27. 的捍衛者。」(The Dissent: A Safeguard of Democracy.) 他冀望. 法官們證明他們的價值,以表現他們的獨立性、堅忍不拔以及勇 氣,他們的不同意見可能為將來補救今天被犧牲的原則,勇敢表達 自己見解,用自己的良心去作出選擇(投票)。其肯定不同意見書 的提出,認為這是法官展現他們價值與良知的證明,而且可以彌補 可能被犧牲的事物28。 法院有秉公確實辦案的責任,在監督司法的機制和當事人可申 訴的制度下,更可以督促法官認真、負責地去思考判決的理由,盡 己所能,寫出自己的意見,法官的職責在於公平裁判,給予法官最 負有責任的機制,對於司法則有更大的貢獻29。由上所述可知,司 法在有監督機制時,其審判過程中,法官若有異議,在評議確定 後,便會認真且負責地提出不同意見書,是基於公正裁判,這正是 克盡職責的表現。美國大法官Ginsburg為其所言下了簡潔有力的說 明 : 「 有 責 任 去 解 釋 理 由 為 何 。 」 ( The Obligation to Reason Why.)30換言之,法官不僅要作判決,還必須在判決中公開說明判 決的理由為何,特別是當同一個審判中有不同意見時。這不僅可以 確保判決審議過程的透明化,也有助於提升司法責任。 故而Brennan強調有必要捍衛不同意見,不同意見是瞭解何謂 公平正義的關鍵,就像我們在判斷他人時,常以觀察其好惡來判斷. 26 27 28 29 30. William O. Douglas, The Dissent: A Safeguard of Democracy, 32 J. AM. JUD. SOC . 104, 106 (1948). Id. at 104. Douglas, supra note 26, at 106-07. Ruth Bader Ginsburg, The Obligation to Reason Why: Reaching, Writing, and Publishing Appellate Decisions, 37(2) FLA. L. REV . 205, 207 (1985). Id. at 205.. −14−.

(15) 法官的異議與民主可問責性 15. 一○○年二月. 此人的性格,不同意見書就有這樣的功能,讓民眾能檢視法官及其 判決。再者,不同意見書可及早發現法律中的瑕疵,免除將來判決 的錯誤 31 。Brennan提出意見市場的觀念:法院的多數與少數意 見,交織成一種司法意見市場,從這市場中找出最佳的產品(即意 見),而且這些意見具有為社會進步播種的功能32。進一步表示不 同意見書可用來瞭解法官,從而監督法院判決與法官,而且可為將 來法律社會之改善做準備33。 另一方面,不同意見書本身有隱喻的「預言」效果。不同意見 可能成為未來的主要意見,提出不同意見書的法官如同是一位預言 者,將其預見告知同時代的人34。雖然不同意見書將來未必成為多 數意見,也非其唯一價值,但確實有這樣的效果存在,而且其將不 同想法、觀點和分析方法帶入審判之中,亦具有防止司法程序的僵 化之效果35。 此外,Geck探討德國憲法法院不同意見書制度實施的影響與 比較其異同,並分析不同意見書對法院內外的影響。他認同不同意 見書可提升法院審判的品質,亦可以增加人民對於法律熟悉感,從 中學習到法院的判決也只是具有相對的正確性而已,而非絕對。不 同意見書對於法院威信的影響,端視其形式與發表數次,其認為法 官對於這樣的權利應謹慎為之36。 31 32 33 34 35 36. Brennan將之稱為「 損害控制」(damage control);See Brennan, supra note 25, at 430. Id. Brennan, supra note 25, at 428, 435-36. Alan Barth, The Uses of Dissent, in PROPHETS. WITH. H ONOR : GREAT DISSENTS. AND. GREAT DISSENTERS IN THE SUPREME C OURT 3, 21 (1974). Brennan, supra note 25, at 436. Wilhelm Karl Geck原著,朱武獻譯,憲法法院之不同意見書對憲法法院之威信 及其裁判之影響,輔仁法學,4期,頁86-89,1985年1月。. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一九期. 三、從憲法法庭到普通法院 台灣本土不乏有不同意見書的研究,然而多停留在大法官層 面,均對於不同意見書的起源和發展,以及正反面論述有深入的介 紹37。當中有提及不同意見書與普通法院者,如程春益認為不同意 見書,可使國民有客觀之資訊,以評價個別法官之表現,若擴及到 普通法院,或能對躲於「 『一致』裁判制度背後上下其手的法官, 38. 有警惕及嚇阻之作用 」 。而陳淑芳認為在基於保護法官良善內心. 與確信自由之理由,民主法治社會情況許可下,且秉持民主社會的 公開原則,亦可將不同意見書擴及普通法院39。其中湯德宗以量化 數據說明法官意見的良性互動,以及普通法院出身的大法官對於提 出不同意見書較為積極40。這樣的結果,亦導引我們對於不同意見 書制度落實於普通法院的思考。 有論者認為從司法權地位觀之,法院應將不同意見隱匿,僅公 開多數意見,如此才能確立裁判的權威性,並因此論說大法官中欲 提出不同意見者應有所自制;此外,其認為公開不同意見書與法官. 37. 38 39 40. 例 如 : 李 建 良 , 不 同 意 見 書 與 釋 憲 制 度 , 載 : 憲 法 理 論 與 實 踐  , 頁 415460, 2007年 8月 2版 ; 法 治 斌 , 論 憲 法 解 釋 中 之 不 同 意 見 , 政 大 法 學 評 論 , 21期 , 頁 1-17 , 1980年 2月 ; 陳 俊 榮 , 論 司 法 院 大 法 官 會 議 解 釋 之 不 同 意 見 書,憲政時代,11卷1期,頁1-19,1985年7月;陳淑芳,法院判決之不同意見 書——德國法學界對此一問題之討論,政大法學評論,62期,頁105-127,1999 年12月;陳瑞堂,不同意見之實務上運作——美日與我國運作之比較研討,憲 政時代,25卷1期,頁17-38,1999年7月;程春益,論裁判解釋之不同意見, 律師通訊,197期,頁63-78,1996年2月;湯德宗,大法官解釋不同意見的實 證 研 究 , 載 : 權 力 分 立 新 論 ( 卷 二 ) : 違 憲 審 查 與 動 態 平 衡 , 頁 427-489, 2005年4月;劉鐵錚,同註3,頁20。 程春益,同前註,頁72。 陳淑芳,同註37,頁127。 湯德宗,同註37,頁442-443。. −16−.

(17) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 17. 良知沒有直接關聯41。也就是說,法官撰寫不同意見書未必一定基 於良知,可能會有其他考量。而本文所強調者,是不同意見書的公 開與否,關乎民主可問責性,關係到人民是否能監督司法。台灣的 司法日漸獨立,對民主的責任也應相對加強;禁止公開不同意見 書,不免將減弱司法責任42。換言之,法院、判決過程與結果都應 負有民主可問責性,也是對於司法人一種警惕——不該僅追求司法 獨立,而忘卻司法對於民主的責任。 雖然,有論者認為不同意見書對於我國造成的負面影響可能較 多,故不同意見書之撰寫應有所自制43。但是其反駁不同意見書制 度的同時,提供了一個說明:其認為不同意見書非因憲法特質而獨 有,它們之間沒有必然關聯44。雖然,其意為不同意見書非憲法獨 有,故沒有此制亦無不可;但是既然非憲法特質而獨有,那麼以憲 法特質作為否定普通法院不能有不同意見書制度的論據,自是不 足,一如其文中舉美國與英國的法院為例,不同意見書不限於憲法 領域。實務上德國的不同意見書效果不如預期,故未推行至普通法 院,實非不同意見書制度不適於普通法院之故45。 回顧台灣學界對於不同意見書的研究中,可發現上述的台灣學 者在研究不同意見書問題時,均提出或引用日本、德國、美國的案 例來討論這些問題。雖然他們的討論大都是在大法官層次上來談, 但是就以司法之民主可問責性而言,當無大法官與法官之別;而且 上開已說明不同意見書制度本非憲法法庭獨有,故本文將其置於普 通法院來討論。順著關於不同意見書之研究的脈絡,筆者整理出幾 41 42 43 44 45. 李建良,同註37,頁437-440。 法治斌,同註21,頁70-71。 李建良,同註37,頁451-453。 李建良,同註37,頁438-439。 李建良,同註37,頁442-443;陳淑芳,同註37,頁126。. −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一九期. 個公開不同意見書的爭點,如不同意見書的公開是否妨礙司法獨 立、是否減損司法權威、法官之間的權力關係,以及諸多研究中均 談論到的法官的良知,本文將以民主可問責性的角度進行解析。. 參、我國關於不同意見書制度相關規定 本節介紹現行評議法規,發現大小法官在評議上不平等的差 異,最後說明我國法律演進之透明化與公開化取向,不同意見書的 公開似符合此潮流。. 一、現行評議法規 評議之原則、目的與人數 現行評議制度,主要規定於法院組織法第九章裁判之評議第一 ○一條至第一○六條。關於評議之原則,應該要遵守下列幾項原則: 民主原則、多數決原則、平等原則、有利於被告原則及秘密原則46。 評議制度乃在對參與裁判之合議庭內法官公開且按民主之程序 合議審判,以免除各別法官專斷,促使人民提升對於司法的信賴與 期待47;評議制度係使審判之法官經由民主審議程序,達到裁判客 觀性要求,以決定案件的裁判結果。 評議法官人數之規定,依據法院組織法第一○一條:「合議裁 判案件,應依本法所定法官人數評議決定之。」故而,合議庭有三 人或五人組成者(同法第三條)。審判長為合議庭之主席。依據法 院組織法第一○二條:「裁判之評議,以審判長為主席。」因此, 審判長為合議庭之主席,主持評議。此為其固有之地位,即為庭中 46 47. 姜世明,法院組織法講義,頁160,2008年2月修訂6版。 史慶璞,法院組織法,頁315-316,2007年6月。. −18−.

(19) 法官的異議與民主可問責性 19. 一○○年二月. 一員,然雖居主席的地位,並未有特殊異於其他法官之權力地位, 於表決權如其同庭員一人一票48。此亦平等原則之體現。 評議之順序與方法 評議之順序,以最資淺者或年少者為首位發表意見者。即依據 法院組織法第一○四條:「評議時法官應各陳述意見,其次序以資 淺者為先,資同以年少者為先,遞至審判長為終。」此條之立法理 由,是因為若資深者先陳述意見,則資淺者難免囿於倫理或其他因 素,而未敢表示不同意見,失去合議之原意。故此條規定寓有保障 各法官之意見陳述機會,體現民主原則之意義49。 評議意見決定之方法,以過半數之意見決定之(第一○五條第 一項)。關於數額或刑事之決定,而分三說以上,前者依據第一○ 五條第二項:「關於數額,如法官之意見分三說以上,各不達過半 數時,以最多額之意見順次算入次多額之意見,至達過半數為 止。」後者依據第一○五條第三項:「關於刑事,如法官之意見分 三說以上,各不達過半數時,以最不利於被告之意見順次算入次不 利於被告之意見,至達過半數為止。」此即體現了多數決原則與有 利被告原則50。 評議秘密原則51 關於評議秘密原則,即為法院組織法第一○三條以及第一○六 48 49 50 51. 呂丁旺,法院組織法論,頁61,2008年1月修訂6版。 姜世明,同註46,頁161。 關於數額與科刑之舉例說明,可參見姜世明,同註46,頁161-162;呂丁旺, 同註48,頁272-273。 關於評議秘密原則與公開不同意見書之間的討論,可見本文第五節的子題「評 議秘密原則的圓融解釋」之討論,可瞭解兩者之間不盡然衝突,試著圓融方式 的解釋,亦可發現兩者可並行不悖。. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一九期. 條之規定。前者規定:「裁判之評議,於裁判確定前均不公開。」 由於評議為判決之內容與結果,基於合議庭之一體性,若在判決確 定前洩漏,將使當事人利用各庭員之不同意見,作為上訴理由,徒 增上訴動機。又評議之內容與結果,若在判決為宣示前或送達判決 書前洩漏,不單法官易招恩怨,當事人恐得預先趨避。故評議開會 過程中,非合議庭法官不得參與,但學習司法官經其指導者指定旁 聽者,不在此限,然亦應遵守秘密原則不得公開52。 第一○六條第一項規定:「評議時各法官之意見應記載於評議 簿,並應於該案裁判確定前嚴守秘密。」第二項規定:「案件之當 事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人,得於裁判確定後聲請閱 覽評議意見。但不得抄錄、攝影或影印。」此處規定各法官就其自 己於評議時所表示之意見,應予秘密,又為體現司法民主化精神, 故使判決之關係人得於確定後,參閱評議簿內容,以瞭解各法官之 意見。有論者認為對於司法民主之實踐與審判正當程序之追求,且 欲使人民得以監督法官有無確實實質合議,公開裁判之評議是更能 體現合議制審判的精神,因此評議秘密並非絕對53。. 二、大小法官的差異 大法官部分的法規,依據司法院大法官審理案件法第十七條第 一項:「大法官決議之解釋文,應附具解釋理由書,連同各大法官 對該解釋之協同意見書或不同意見書,一併由司法院公布之,並通 知本案聲請人及其關係人。」第二十八條第一項:「憲法法庭之判 決,除宣示或送達外,應公告之,其有協同意見書或不同意見書 者,應一併公告之。」司法院大法官審理案件法施行細則第九條、 52 53. 呂丁旺,同註48,頁273。 呂丁旺,同註48,頁274。. −20−.

(21) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 21. 第十八條、第二十條均有關於不同意見之規定。因此,我國大法官 擁有明確的不同意見書制度。 普通法官由於在法院組織法中有評議秘密原則之規定,而在高 等行政法院處務規程第二十四條及最高行政法院處務規程第二十三 條均有:「評議之決議應記載於評議簿,如法官中有與決議不同意 見者,應於評議簿附記其意見。」等規定。因此,公開不同意見似 有違反秘密原則之虞。 大法官可以公開不同意見書,但普通法院何以不可54。若以憲 法法庭有政治性,故殊於普通法院而獨有此制,在上面已論述過此 似不合理。再者,不同意見書制度之出現,應在「合議」的特性, 非關所謂憲法法庭的「政治性」。而就「合議」的特性,合議庭有 此制度似並無不可。 然而,大小法官卻有不相同的差別待遇,此有違司法院提倡法 官無大小的用意 55 。加上,普通法官與大法官相比,僅憑國考及 格,其任命似不符具有民主正當性,相較之下更應當須有民主可問 責性,為達到法官對民主負責任,此或將增加其民主正當性,不同 意見書制度落實於普通法院是有需要的,司法的民主可問責性應無. 54. 55. 此也是受訪法官皆共同有的疑問,雖然對於現有法制公開不同意見書有分三種 看法(其一,公開並不違法:受訪者005、受訪者006;其二,公開可能違法, 但非違憲:受訪者001、受訪者004;其三,禁止公開雖不進步,仍可接受:受 訪者002、受訪者003),但是對於「大法官可以公開不同意見書,但為何法官 不 可 以 ? 」 的 看 法 是 一 致 的 。 例 如 , 受 訪 者 006很 直 接 表 示 : 「 我立場很簡. 單,你如果說大法官可以接受不同意見,那我就可以接受不同意見。因為大法 官可以,從社會公平角度來看,揭示判斷者的意見,本身就是檢視司法重要的 一環。」 宋明潭,不同意見書的省思,見財團法人民間司法改革基金會網站: http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail.asp?offset=40&id=2135, 文 章 日 期:2007年6月25日;最後瀏覽日:2008年1月15日。. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一九期. 分大小法官。否則,一樣都是法官,卻如法官張升星所喻「大細漢 56. 卻差那麼多」 。. 有論者認為大法官的不同意見具有終局意見效果,不似普通法 院為暫時性的,因此不減損司法的威信,而普通法院公開不同意見 書卻顯得不倫不類有傷司法威信57。但從審議民主的角度去看,合 議庭的判決是透過審議方式來確定其合法性和民主性,進而建構司 法和民主的連結。每位法官均有責任,對判決提出他們的法律見 解、懷疑以及理由58。多數與少數意見均應受重視,法官的想法市 場也不應該被封閉,從而促使將來的社會進步59。 因此,應無分大小法官的意見,重點乃在司法對於民主可問責 性,法官有責提出其法律見解和懷疑,依其法律確信提出不同意見 書,增加活化法律的多元意念,而在這些想法中,不乏有促進將來 法律社會發展的可能。禁止公開不同意見書的情況下,將因為人民 看不見,所以無法透過這些意見,預見將來法律社會的可能發展。 這裡必須強調的是,法官的意見或有良窳之分,但不應有大小之 別。. 三、透明化、公開化的法律演進 我國法院組織法沿革由於司法民主化之要求,修訂關於公開判 決書部分,由原本的禁止公開到公開,其後亦須署名,若順此發 展,普通法院合議庭公開不同意見書是屬合理,而且如此亦符合民 主可問責性。 56 57 58 59. 張升星,不同意見書,中國時報,A15版,2007年6月25日。 吳從周,新聞事件的民事法分析——民事判決書附記不同意見書,月旦法學教 室,66期,頁32,2008年4月。 Stack, supra note 5, at 2246-47. Brennan, supra note 25, at 432.. −22−.

(23) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 23. 我國法院組織法的演變以走向透明化與公開化為趨勢。一九八 九年十二月二十二日總統修正公布中,原本不得公開的判決書得以 公開,即法院組織法第八十三條:「各級法院及分院應定期出版公 報,刊載裁判書全文。」之規定。判決書對人民公開,可防止法官 枉法,增加人民對司法的信任,而且亦可宣導法律與法治觀念60。 判決書是依據評議簿內容製作而成,而這並無違背評議不公開原 則,故為因應法律透明化與公開化的演變趨向。此為民主法治國家 人民監督司法之決心及維護權利之強烈要求61。不同意見書的內容 亦理應依評議簿內容而製作,公開判決書既為法律進步之演變,那 麼公開不同意見書,是屬合理的法律透明化與公開化之演進。 二○○一年一月十七日總統修正公布的法院組織法,對於第一 ○三條及第一○六條的規定均有改變。原本評議均不公開,後來修 正為裁判確定之前均不公開(第一○三條)。先前法條為確定判決 後,「三年內應嚴守秘密」62。後來修改為與案件有關係人於判決 確定後,可以閱覽評議意見(第一○六條)。此均可以說明法律透 明化與公開化之演進趨勢。順此趨勢,法官或言司法理應更加深其 民主可問責性,公開不同意見書是屬合理之需求。但是,這樣的進 步與演進仍過於緩慢63,台灣當前司法日趨獨立與穩健,司法責任 又有待加強的時刻,法律透明化與公開化之演進趨勢應更加快腳 步,刻不容緩。. 60 61 62 63. 呂丁旺,同註48,頁275。 史慶璞,同註47,頁317。 2001年1月17日總統修正公布之前的法院組織法第106條為:「評議時各法官之 意見應記載於評議簿,並於該案確定判決後,三年內應嚴守秘密。」 受訪者003認為〈法院組織法〉關於評議秘密原則的部分,法律制定的不是很 清楚,而且也不是很進步。. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一九期. 肆、從個案再談起 本節從個案在談起,瞭解個案的事實發展,以及闡述為何法官 要給予判決理由,而當不同意見書為理由之一部分時,亦有公開之 必要。然後,針對個案所引起的討論進行分析。最後說明一個判決 未明之票決,將會引起人民更多的質疑。. 一、個案說明 高雄市長選舉案 第四屆高雄市長選舉訴訟案,於二○○六年十二月九日開票 後,國民黨籍候選人黃俊英以相差1,114票落選,聲請法院保全證 據;黃俊英以八日深夜(投票日前一夜),民進黨籍候選人陳菊陣 營召開「走路工記者會」,指控黃俊英陣營涉嫌賄選,黃俊英競選 總部提出反駁,指稱是民進黨意圖影響選情的抹黑手法,隨後向高 雄地檢署按鈴申告。二○○七年六月十五日,宣判結果陳菊當選無 效,選舉無效駁回64。陳菊當選無效,承審法官古振暉附註不同意 見書並表達其理由:第一,陳菊陣營投票當天凌晨召開記者會指控 對手賄選所公布的錄影帶,經勘驗並非造假,且這種負面競選手法 縱有不妥,只能算「違規」,不能認定已構成「違法」妨害選舉, 因此判決當選無效。第二,國民投票的平等機會未遭剝奪,選舉公 平性未受影響,並未違反選舉的民主原則。第三,若無法證明真實 惡意應對於候選人言論自由有所保障65。 64 65. 鮑建信,高雄市長選舉官司大事紀,自由時報,A3版,2007年6月16日。 王己由、林庭瑤、陳璧琳,最遲年底. 高雄市長選舉訴訟須落幕. 中選會:二. 審未改判 三個月內補選,中國時報,A3版,2007年6月16日;鮑建信、孫友 廉,判決附註不同意見書 古振暉直指民眾平等投票權未喪失,自由時報,A3 版,2007年6月17日。. −24−.

(25) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 25. 陳菊進行上訴並展開二審。二○○七年十一月十六日,高雄市 長選舉官司二審宣判;高雄高等分院合議庭指出,選罷法曾多次修 訂,但立法者並未將一切有礙選舉公平性的行為,如抹黑、違反行 政中立等,均列為當選無效的事由。逾時競選活動,雖曾被列為當 選無效之訴的事由,但後來又刪除。陳菊競選總部舉辦記者會指黃 俊英賄選「固有可議」,但不構成違法要件。合議庭在法無規範 下,不能擴張解釋,把抹黑、誹謗等行為列為當選無效事由,因此 改判陳菊當選有效66。 台南敬興公司詐欺案 台南敬興公司案更早於高雄市長選舉案,在判決書中附有不同 意見書。敬興輪胎企業有限公司(稱敬興公司)之負責人,二○○ 五年五月底已漸陷入經濟困境,無意願與能力給付貨款,依舊持續 訂購各類輪胎,其所開支票均未兌現,負責人避不見面,有詐欺取 財罪嫌,台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴。二○○七年一 月十一日宣判結果,敬興公司詐欺案件無罪,林臻嫺法官附註不同 意見書,其與多數意見對於國家應在何時以法律強制,介入商業經 營模式以及干涉的強度,在認知上有所不同。而且其認為客觀上, 敬興公司負責人確實有施用詐術之行為(在資金已陷入周轉不靈時 卻還大量異常叫貨),在主觀上也已經有預見將來無法清償。故認 為被告此部分之詐欺犯行事證明確,足以認定敬興公司負責人有詐. 66. 鮑建信、侯承旭、葛祐豪,二審逆轉. 陳菊勝訴,自由時報,A1版,2007年11. 月17日;曹敏吉,二審逆轉為什麼?菊營抹黑 固有可議 不構成違法 不符 法律要件 不能擴張解釋 把抹黑、誹謗列「當選無效」事由,聯合報,A3 版,2007年11月17日;或詳見「台灣高等法院高雄分院96年度選上字第13號民 事判決」之判決結果。. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一九期. 欺取財罪 67 。台灣台南地方法院檢察署檢察官提起上訴,進入二 審,於二○○七年七月十日宣判二審結果,一審判決撤銷,敬興公 司之負責人詐欺罪名成立68。 若無公開,無可問責 本文從兩個案來談不同意見書對於民主監督的重要性。由於合 議庭至少有三個法官,因此一個判決結果,其實可能有數種判決組 合。透過本文兩個案之判決書,所夾附的不同意見書,從而明白法 官判決是2比1。如果判決書中未夾附不同意書,社會大眾就無從知 悉這是2比1或3比0。 國家意志形成過程的透明化與公開是民主國家的特徵,是能避 免國家決策與決定產生失誤的好方法,司法機關之審判過程亦包含 在國家意志形成過程中,因此不同意見書的公開將能使司法機關的 裁判透明化69。不同意見書可以讓人民更瞭解法官判決的過程是否 公義,而法官表述不同意見也不該被禁止公開。要求司法負責的好 方法,就是對人民公開70。一份判決,人民僅知一個一致意見,卻 可能還有其他意見與理由被隱匿的條件下,人民難以對司法問責, 民主可問責性無從實踐。. 二、判決需給理由 判決有必要給予人民理由。為什麼法官判決要有理由?法官之 審判權受人民所託,自須受人民之監督71,且順應國民維護知的權 67 68 69 70 71. 詳見「台灣台南地方法院95年度易字第487號刑事判決」之判決結果。 詳見「台灣高等法院台南分院96年度上易字第138號刑事判決」之判決結果。 陳淑芳,同註37,頁127。 王澤鑑,同註19,頁9。 姜世明,同註46,頁165。. −26−.

(27) 法官的異議與民主可問責性 27. 一○○年二月. 力之強烈要求72。法官必須說明其以何為審判的依據,因此法官有 撰寫判決書的必要,並將其公開。而且,敗訴者也有權利知悉其敗 訴的原因和理由73。因此在合議庭的判決,無論多數意見與少數意 見之理由,皆有公開之必要。因此,判決書與不同意見書一併公開 將能使此目的達成。亦如上開談過的,法官不僅要作判決,還必須 在判決中公開說明判決的理由為何,特別是當同一個審判中有不同 意見時。這不僅可以確保判決審議過程的透明化,也有助於提升司 法責任。當不同意見公開時,可以促使作出判決的法官提出更為翔 實的理由。 合議庭的判決雖為法官票決,但是這與選舉投票行為有著極大 的差異。法官對於審判的票決,應非有論者所言如一般選舉採行秘 密投票,來確保獨立性,可以等同論之74。法官必須為他們的票決 負責,而且必須是依其對於法律見解來進行審判票決;民眾個人的 選舉投票行為並不需要對全民負起責任,但是法官的審判必須對人 民和法律負責。而且,法官獨立審判並不因公開票決結果有所減 損,因為評議票決進行過程是不公開的,法官依舊保有獨立性。 英美法系基於保護陪審團的安全,使其能不受外力干擾而獨立 審判,所以評議過程在結果出來後也是不公開的。但台灣並沒有採 陪審團制度,評議不公開原則是在保護少數意見的法官,因為在判 決書中已載明多數法官的結論與理由,故無秘密可言75。所以法官 為表明其法律確信與責任,認為可受公評,放棄評議不公開的保 護,提出不同意見書,並無超越法官職務之虞76。 72 73 74 75 76. 史慶璞,同註47,頁317。 Ginsburg, supra note 29, at 221. 李建良,同註37,頁444。 張升星,同註56。 同前註;曾肇昌,裁判「不同意見」的可貴,全國律師,11卷9期,頁7,2007. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一九期. 若判決結果隱匿了不同意見書,我們並不知道結果是2比1還是 3比0,也不知道哪位法官該負起責任?透過高雄市長選舉案和台南 敬興公司詐欺案,方可清楚票決為何以及哪位法官要為判決負什麼 樣的責任。美國大法官Ginsburg認為法官的責任,是必須去思考判 決的理由,用自己的心血寫出自己的意見;法官的職責在於公平裁 判,給予法官最富有責任的審判,於司法則更有貢獻77。這裡可以 看見兩個案的一審法官所願意負起責任,盡己所能寫出自己的判決 的理由與意見,也可以知道判決理由的重要。. 三、個案引起對於不同意見書的討論 二○○七年初的台南敬興公司詐欺案,已有不同意見書出現, 但未受到注目;直至同年六月的高雄市長選舉案,因本身即為大眾 媒體關注的案件,其不同意見書的出現,亦然引起各界的討論,有 贊同者,有反對者。然而,甚少有從民主可問責性的角度和立場, 去檢視公開不同意見書的意涵78。 司法院的三個理由 誠如司法院認為高雄市長選舉案的公開不同意見書有違法之 虞,要求高雄地方法院調查,循法官自律機制究責。司法院提出幾 項評議不公開的理由與目的:一是保護法官的安全,以利評議時能 暢所欲言;二是避免不同意見成為當事人上訴的理由;三是避免引. 77 78. 年9月。 Ginsburg, supra note 29, at 224. 例如:對於高雄市長選舉案而針對公開不同意見書,姜世明提出計有9項贊成 理由之多,簡而精要;但似無以民主可問責性推導出之贊成理由,故本文就此 以發揮;參見姜世明,同註46,頁164。. −28−.

(29) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 29. 起外界對判決的揣測,影響司法威信79。但是,民間司法改革會研 究員宋明潭認為高雄市長選舉案三位法官不論意見為何,都有安全 顧慮;更何況當事人能否上訴,是依據法定要件,而非法官的不同 意見;而所謂「司法威信」的建立,立基於法官的判決品質與素質 之上,絕不是狹隘地僅限於一致意見80。 固然,陳菊陣營對上訴官司有信心,其信心可能在於有不同意 見書,但能否上訴實與法律要件有關,無關乎多數或少數法官意 見,所以並不能以此為反對公開不同意見書的論據。 法官本於獨立而審判,國民本於權利而監督 國民黨立院黨團首席副書記長郭素春,質疑判決尚未定讞,承 審法官古振暉所撰寫的評議,一審宣判後就公諸於世,是不是違 法?是否知情通報高層?國民黨要追究責任81。高雄地方法院行政 庭長涂裕斗表示,應尊重不同法律見解,況且合議庭於司法審判獨 立,法院不可能以行政干涉,更不會是政治介入。不同意見書之公 開若有違法之處,應由合議庭承擔。若有人指責法官審判有顏色或 立場,應提出具體事實,況法官的判決本就可受公評82。法官們的 看法兩極,有認為其作法創新,突破制式的判決書,也是負責任的 表現;也有認為違反法院組織法評議不公開的規定83。 79 80 81 82 83. 王文玲,公布不同意見 高地院自律處理,聯合報,A16版,2007年6月22日。 但是司法院對於自律一事,後來不了了之。 宋明潭,同註55。 孫麗菁 ,古 振 暉意見 書外 洩 日。. 藍營 質疑 違 法,台 灣時 報 ,2版 ,2007年6月19. 林雅惠,雄院:不同意見書爭議 日。. 合議庭負責,台灣時報,2版,2007年6月19. 曹敏吉,創新?違法?「不同意見書」看法兩極,聯合報,A4版,2007年6月 17日。. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一九期. 上開討論中,大多忽略了司法的民主可問責性與民主監督的重 要性,就是要讓人民看見,監督法官判決的見解與意見。而法官的 意見是良知還是無知,抑或有更多其他可能,在現代民主國家對公 權力決策與運作過程之公開與透明化的要求下,這些都應該讓人民 知悉的。若因為法官之裁判非依據公平正義,將如「違法判決」一 樣,危害到司法的公正與人們對司法的信任,有時多數意見並非代 表正義,少數意見卻可能是最後的真理,亦展現其審判獨立,如此 亦可避免合議制流於形式84。當然,如果僅僅是因法官個人對於某 團體或對象之偏袒,而極力反對多數意見,其若願意公開不同意見 書接受公評,對於人民知的權利之維護,固有增益。而且,若有此 種現象也更該受人民檢視與監督。 盡責與避責 論者認為提出不同意見書的法官,僅是為了「各自負責」,而 不願為評議結果(對外一致性判決)承擔責任的表現85。換言之, 即是一種避責。然而,亦有認為這是盡責的表現86。那麼究竟提出 不同意見書的法官是盡責或避責呢? 從法律責任來談,該法官依然在判決書上簽署以示負責,即維 持合議庭之一致性判決的有效性,判決的效力並不因不同意見書而 減少。若將來判決有問題時,要追究責任,的確該法官將可因不同 意見書而免責。實際上,只要在評議簿中曾有撰寫不同意見者,雖 未公開仍舊可因此免責87。而要持有不同意見的法官,因判決有問 84 85 86 87. 曾肇昌,同註76,頁6-7。 吳從周,同註57,頁33。 曹敏吉,同註83。 受訪者002、003、005認為評議簿是釐清責任重要的依據,也可以替自己與這 個案子留下紀錄。. −30−.

(31) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 31. 題而一體課責,反而是究責不明。對於其心證、良知,乃至獨立 性,更有折損。因此,不公開不同意見書的情況下,法官的責任雖 仍可見諸於評議簿。但卻是個沒有民主可問責性的司法,因為評議 簿不得公開,又無不同意見書,人民也看不見法官的責任,那麼又 何來對司法的信任88。 那麼,公開不同意見書的情況下,法官的責任公示於民眾,其 心證、意見或理由皆可受公評。對於判決書之簽署也是表示對判決 結果負責,重點在使其效力不致減損。同時也免除將來判決有誤 時,不至於使司法機關究責不明。因此,並不能說公開不同意見書 的法官避責。若從社會責任來看,法官於判決書中附有不同意見 書,將其心證、理由及論據公諸於民眾,接受公評,在程序透明、 公開上,似非有逃避社會責任。且就民主可問責性而言,其應似更 願擔負社會責任方是。. 四、未明的票決,人民的質疑 法官審判票決結果不公開的情況下,又無不同意見書的公開, 便無從瞭解合議庭判決結果是2比1還是3比0。不但票決結果令人疑 心,更令人疑慮的是,這些法官究竟有沒有認真地進行評議,攸關 人民權利豈能兒戲?那麼,不同意見書的公開,不只表示法官的異. 88. 實務上,評議簿的功能不彰。受訪法官皆表示,事後當事人幾乎未曾翻閱過評 易簿外,部分法官也沒有在寫評議簿,是直接撰寫判決書,而認真寫評議簿的 法官僅僅是少數。如受訪者001說:「 我連我評議簿放哪都忘記了。」又如受 訪者006對於書寫評議簿說:「 我算勤快的啦!其他大部分的人,就是我沒有. 寫,他也沒有寫;我有寫的,大部分的人也沒有寫。大部分的人不會為了些微 的事情寫評議簿的。」問及如果監察院調閱評議簿,而調查法官評議情況時, 受訪者006說:「 評議簿通常只寫結論,怎麼從評議簿裡面知道法官有沒有認真 做評議。」. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一九期. 議,更關乎人民的權利。 本文個案均在二審時推翻一審,特別是高雄市長選舉案,即便 報導說二審三位法官意見一致89。但是二審評議過程究竟如何並不 得而知,亦有諸多不滿與質疑的聲音,司法受到的質疑和攻擊亦未 曾減少。 例如,馬英九先生呼籲選民用選票制裁「奧步」黨,宣判結果 將讓選舉操作「奧步」的人更加猖狂,辯護律師更痛哭失聲,指法 官失去勇氣,沒有作出對歷史與社會教育具意義的判決90。如果有 不同意見書的情況下,至少可證明法官並沒有失去勇氣。但高雄市 長選舉案二審並無出現不同意見書,審判票決幾比幾無從證明,而 受到質疑的聲音也並未減少。無論是否公開不同意見書,高雄市長 選舉案由於有著顯著的政治性,支持、反對或質疑的聲音本就會現 諸於輿論,並不在於因為一審有不同意見書而有質疑司法不公的聲 浪;例如,上開二審之後的輿情就是顯明的例子。所以此次事件所 引的質疑司法威信或權威的,反而是由於「政治性」,而不是因為 「公開不同意見書」。. 伍、不同意見書與司法權威 本節將說明公開不同意見書與司法權威之間的關係。司法權威 或言法院威信乃是來自於人民的信任,而非以掩藏之方式,禁止公 開不同意見。接著,嘗試對評議秘密原則作一個較為圓融的解釋, 說明如何既能顧及司法獨立且又負有民主可問責性。最後,不同意 見書作為一種程序正義而公開,有助於加強司法責任,而且更展現 89 90. 鮑建信、侯承旭、葛祐豪,同註66。 何沛霖、馮惠宜,馬籲選民:用選票制裁奧步黨,中國時報,A02版,2007年 11月17日。. −32−.

(33) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 33. 法官的獨立性。使我們的司法權威不致建立於「高貴的謊言」之 上91。. 一、司法權威來自人民信任 司法權威或言司法威信從何而來?從人民對於司法之信任與信 心而建立。如何使人民信任司法?在於其品質92。何以是品質,而 非依賴一致意見之判決?試問:今有一判決係由一致意見所作成, 然其判決理由不能與時推移,囿於成見,論理依據無法使人信服; 簡言之,其品質較劣,何以能取信於民。民眾又豈真盲目信服,而 毫無疑問。是故,司法權威之建立與維護在司法之品質,不在一致 意見之判決。如何維繫其品質,在於司法是否獨立、法官是否超然 中立、審判是否不受干涉、判決是否公正與公平、程序是否正義以 及司法之責任是否確立93,或言有無民主可問責性等。 法院係經由其表現而獲得人民信任,而非掩飾的方式,司法審 判 獨 立 與 公 正 方 能 促 使 社 會 大 眾 之 認 同 與 信 任 94 。 美 國 大 法 官 Hughes認為人民是從法官的性格與獨立性來決定是否信任司法,因 此他說: 社會大眾對於法院之信賴,最終所繫者,乃在法官之人格與其獨 立性。法官並非僅為審判案件,而係依其確信決定案件應為如何 之判決而執行職務。彼等之意見未能經常相一致,固屬遺憾,但 91. 92 93 94. 反對不同意見書公開的主要理由即為司法權威與評議秘密原則,故本節即是對 於不同意見書是否違反司法權威與評議秘密原則正反立論上再進一步推演;由 於為彰明主題,故論述方式上不獨以正面意見與反面意見分置而論,而是置於 同此課題下一併討論。 法治斌,同註21,頁67。 同前註。 Barth, supra note 34, at 4-6.. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一九期. 與其犧牲獨立性藉以確保全體一致,不如堅持其獨立性,並予以 95. 承認為當 。. Hughes主要是對終審法官發言,但是從該段論述可知對於所 有法官和法院也是相同的道理,任何法官、各級法院或是整個司法 體系,受人民信任皆是同等重要的。Brennan也提到法官有義務將 其智慧運用於判決之上96。可知司法權威乃是來自人民的信任、法 官的責任以及判決的公正。 審判是否受到懷疑、是否影響法院的威信與尊嚴,乃在於判決 「公正」與否,而非是否「公開不同意見書」。例如,高雄市長選 舉案二審的判決,並無不同意見書,其判決公正性仍舊受到質疑, 質疑二審法官失去勇氣,沒有作出對歷史與社會教育具意義的判 決97。再則,公開的不同意見書其若更具說服力,恰可說明人民從 其得知判決可能偏頗,進而監督法院,要求「公正審判」。 當然,若不同意見之理由更具說服力,將有損法院尊嚴,使人 民對判決產生懷疑98。若從民主本具有不確定性理解,與民主審議 的角度檢視。民主制度下人民合理的懷疑,不應將之視為損害司法 威信。合議庭的法官評議討論,即為一種民主式的,也是審議 式99,法官可以獨立的抉擇,勇敢的說出心裡話,用自己的良心去 作出選擇(票決) 100 。這也是民主可問責性的精神,人民監督司 法提出質疑,為合理正常之現象,法院豈能以損及司法權威而規避. 95 96 97 98 99 100. 轉引自陳瑞堂,同註37,頁19。 Brennan, supra note 25, at 434-35. 何沛霖、馮惠宜,同註90。 劉鐵錚,同註3,頁12。 Stack, supra note 5, at 2252-54. Douglas, supra note 26, at 107.. −34−.

(35) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 35. 應負的責任?何況這樣的司法權威可能是不民主的。 公開不同意見書讓人民看見法官的責任,有助於法院威信之建 立,而且有不同意見的發表亦彰顯多數意見的正當性 101 ;也就是 說,少數意見並非僅僅為了彰顯多數而存在,而是讓結果更客觀與 更具有正當性。司法機關亦屬政府公權力之一部分,故而公開透明 化是民主的正常現象 102 。不同意見書確可使司法判決更為公開透 明化,以符合民主可問責性,以此建構民主制度的司法權威,而不 是一種威權體制或不民主的司法權威。司法權力既受人民之託付, 當受民主之監督,公開不同意見書。我們所應追求的,是獨立且具 有責任的司法。. 二、評議秘密原則的圓融解釋 論者說明過去法官沒有外在獨立性的時代,評議秘密原則或有 保障法官獨立之作用;今日法官之外在獨立已完全獲得,法官個人 人格上的問題更為重要 103 。法官獨立性得到保證,使法官在不受 干預作出裁判的情況下,公開不同意見書並未妨礙司法審判獨 立 104 。而民主法治國家之民主公開理念,要求所有國家意思形成 與權力行使過程,若非有不得已之理由皆須公開105。 101 102 103 104. 105. Stack, supra note 5, at 2258-59. 陳淑芳,同註37,頁127。 陳淑芳,同註37,頁110。 同前註;關於法官獨立性大致上有身分保證、事物獨立性、法官內在獨立 性、廢除送閱制度、事務分配之獨立和參與人事審議委員會等的討論與取得 經過,詳見姜世明,同註46,頁28-33;其中透過事務分配、參與人事審議委 員會和廢除送閱制度等方法,成就了司法的內部獨立,但民主政治卻無法有 效從外部監督司法,詳見王金壽,獨立的司法、不獨立的法官?民主化後的 司法獨立與民主監督,台灣社會研究季刊,67期,頁6-13,2007年9月。 陳淑芳,同註37,頁120。. −35−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一九期. 究竟公開不同意見書是否違反評議秘密原則,進而影響司法獨 立?上述已說明過評議秘密原則並非絕對。因此,從評議秘密原則 來思考一個較為圓融的解釋,或許可以為公開不同意見書是否違反 此原則來作分析106。 進行式與過去式 從評議秘密原則而論,應指法官進行評議之時不公開。因為評 議進行之中,若評議過程與內容公開於外,可能引起無謂之滋擾和 弊端,或導致私人間的恩怨,對於法官之身家性命恐有所危及107 。 當事人也恐將得預先趨避,尤其於進行中,而公開關於論刑科處部 分,將使當事人對其無謂猜測,減低其威信,對於主張較重刑之法 官心生挾怨,而降低人民對審判之信賴與信心108。 然而,為了確認判決是否公平正義,程序是否嚴謹,在確保進 行評議時不公開原則中,公開不同意見書後,透過民主監督可以檢 視判決是否公義、程序有無問題的效果,所以應該說正因為進行評 議時不公開(暫稱為「進行式」守密),所以才更需要公開不同意 見書(暫稱為「過去式」守密之放棄)來瞭解其評議過程,這樣才 能更合理化進行評議時不公開的原則。不同意見書是在進行評議完 畢之後與票決結束之後,才將與判決書一併公開(「過去式」守密 之放棄)。因此,法官在進行評議時依舊是不公開的(「進行式」 106. 107 108. 在面對公開不同意見書究竟有無違法性問題或只是妥當性問題,本文主要係 採以圓融的方式去解釋。感謝審稿人提點或可作更直接修法建議,所言甚 是。修法的確是較為完備之作法,但法何時可修完仍是未定數;在此之前, 似可採此解釋以行,則尚不生違法性或該法規有明顯違憲問題。若可修法而 成,依本文旨趣更是樂觀其成。然礙於篇幅與論述主題,於此無法作更多討 論,相關法規之修整仍待有志者共同努力,則本文不失拋磚引玉之效。 史慶璞,同註47,頁317。 呂丁旺,同註48,頁273。. −36−.

(37) 一○○年二月. 法官的異議與民主可問責性. 37. 守密),所以並未有危害審判獨立之虞109。 獨任審判之法官的疑問 若評議秘密原則意在保護法官之獨立性。為何獨任審判之法官 並無此必要,受到評議秘密原則之保護。獨任審判法官在判決宣示 或送達判決書之後,其理由、意見或見解皆公開於外,並無人因此 懷疑其獨立性 110 。而且,獨任審判之法官難謂因無評議秘密原則 之規定,就無須在判決進行中保密;雖無評議,但也理當遵守於判 決進行中保密。若評議秘密原則採用「進行式」守密與「過去式」 守密分開的解釋時,則無上開疑慮。 再者,獨任審判之法官其理由、意見或見解皆公示於外,其身 家性命亦當有危險之思慮。然而,在我國對於法官之安全保護有所 確保之情況下,以及對於司法民主化和民主公開之要求下,而公開 判決書。因此,顯見兩相權衡,公開之效益大於其成本。 意在保護少數意見法官 評議秘密原則意在保護少數意見的法官,因判決書中已明示多 數意見的結論,故無秘密可言 111 。如有論者說明:若法官為表明 其法律確信與責任,認為可受公評,放棄評議秘密原則的保護,提 出不同意見書,並無超越法官職務之虞112。 然而,上開所謂評議秘密原則之放棄,應將視之為「過去式」 守密之放棄,而非評議進行中即可以放棄秘密原則。否則,於評議 進行時,法官斷然放棄評議秘密原則(「進行式」守密),隨意公 109 110 111 112. 陳淑芳,同註37,頁110。 同前註。 張升星,同註56。 同前註;曾肇昌,同註76,頁7。. −37−.

(38) 38 政大法學評論. 第一一九期. 開進行中判決的內容、過程或各法官之理由與意見,將有損法官之 獨立性等情況出現。因此,評議不公開原則解釋為進行評議時不公 開(「進行式」守密),那麼審判獨立依舊確立。而少數意見法官 願意在評議結束之後放棄秘密原則(「過去式」守密之放棄),亦 可展現其獨立性,其堅定法之確信,勇於為人民負責。 不同意見書並非評議簿 不同意見書雖為節錄及整理自評議簿,但仍非為完全評議之內 容. 113. 。如僅知判決書,難謂即知評議簿之內容 114 。同理,如僅知. 不同意見書,亦難知評議簿之內容。即便判決與不同意見書兩者同 時一併公開,仍無法完全推知評議簿之記載內容。而且,不同意見 書論述結構理應會比評議簿完整,因為評議中之異議可能散見於評 議簿各處,而不同意見書則是將其集中與整理而論述。 問及一個比之評議簿要完整的不同意見書,是否要花費很多時 間撰寫?當時撰寫不同意見書的受訪者表示:「 並不會花費很多時 間撰寫,它並不需要像大法官撰寫方式,還要註明一堆資料,只要結 構完整、論述合理、也就足夠表明自己心證。 」其實我們可以這麼. 說;這些不同意見書的撰寫者,之所以不用花費太多時間的原因, 更可能是因為,這本來就是他的意見與心證,當然要比撰寫與自己 意見不同的判決書來得容易。 雖然評議內容之公開,可能易造成法官不敢暢言,多所顧忌, 而當事人可能對某一法官心生怨懟,而有報復情事 115 。然而,不 同意見書之公開,可免評議之內容完全公開所生之影響,又可促進. 113 114 115. 假設該合議庭不但實質評議,而且也有認真書寫評議簿的情況下來論。 呂丁旺,同註48,頁274。 姜世明,同註46,頁162。. −38−.

(39) 法官的異議與民主可問責性 39. 一○○年二月. 民主可問責性。而且,報復情事在獨任審判之法官亦同有此慮,但 在與司法民主化和民主公開之要求下,兩相權衡下,公開之效益大 於其成本。 不同意見書作為一種程序 對於審判之事務,合議庭法官之抉擇可能不相同。但這時候, 重點也許就不在於要試圖說服或折服對方,而是試著尋找出一種方 式,以處理彼此的歧異。也就說注意的焦點,可以由「結果」轉到 「程序」上。而不同意見書恰可作為此一程序。而就許玉秀大法官 所言透明方可程序正當 116 ,那麼程序公開才能追求正義的理念 下,不同意見書作為一種程序,實則沒有理由拒絕其程序正義之實 踐。. 三、公開與品質 上開已論及司法判決品質之重要,一致意見品質不佳之弊,於 不同意見書亦有此弊。故本文非謂一致意見即為不好,而不同意見 書就可無限上綱;於此澄清。其糾結處在「公開」與否,若今有作 成一致意見之判決,係以開誠布公,非以掩飾隱藏而作成,且又具 有品質,其對司法之威信當有助益。而若其係以隱匿不同意見,而 作成一致意見之判決,似將司法威信立於隱瞞之上,豈非司法之自 誣誣人。所以公開為先,先求司法不誣,才能使民眾信服。 若判決品質不佳卻又公開,將使民眾質疑且無法信服司法權 威,此疑慮並無有誤。然而,當可以公開之時,法官應有預期公示 於民,而受公評之準備 117 。且公開也意味著負責,受民主監督之. 116 117. 許玉秀,同註20,頁Ⅰ。 訪問中得知,評議簿書寫不同意見時,大部分只有寥寥要點幾句;問及為何. −39−.

參考文獻

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