工程承攬契約中情事變更之適用問題

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(1)工程承攬契約中情事變更之適用問題黃. 要壹、情事變更原則之發軔與開展. 立*. 目三、變更之事實原本是締結契約的基礎. 一、德國法之行為基礎理論概說二、我國民事訴訟法對於情事變更原則規定的變遷. 四、情事非締約當時所得預料 契約對契約變更等已有計價辦法無情事變更之適用. 一九六八年二月一日修正民事訴訟法第三九七條. 介面廠商影響契約有約定時排除情事變更之適用. 二○○三年二月七日修正民事訴訟法第三九七條. 一式計價項目不因承攬人完工日經展延而得適用情事變更原. 民法第二二七條之二修正理由. 則（有不同意見）. 三、德國與我國民法就情事變更原則規定之比較貳、我國民法情事變更原則之要件一、雙方有契約關係. 有物價調整約定對調整物價請求即無情事變更原則之適用 就不可歸責於定作人事由之工期展延約定有處理方式即無情. 二、須有情事變更. *. 事變更原則之適用. 政治大學法律系講座教授，奧國維也納大學法學博士。. 投稿日期：九十八年八月七日；接受刊登日期：九十九年六月二十九日責任校對：張安婷. −189−.

(2) 2. 政大法學評論. 五、依其原有效果顯失公平. 第一一九期. 肆、情事變更原則之法律效果. 六、事件之發生不可歸責於雙方. 一、我國民法第二二七條之二的規範. 參、適用情事變更的類型一、不可抗力之事由. 二、德國民法第三一三條規定之法. 異常天候狀況. 律效果與我國民法的比較三、增減給付等法律效果從何時開. 民眾抗爭. 始. 物價變動二、通常事變. 伍、債務不履行與情事變更原則應予. 界面廠商之遲延 土地徵收機關遲延. 以區分陸、情事變更請求為形成之訴判決確. 三、異常工地狀況 否定說 肯定說. 定後才有時效問題？柒、結論. 小小結. −190−.

(3) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 摘. 3. 要. 法律認為，於契約中對所有必要之點，已達成協議，但契約常以某些情況為基礎，卻未在契約的內容中表達出來，這些情況可能是當事人認為是現存或未來必然發生或不發生的，這種情況，在德國法上被稱為行為基礎（die Geschäftsgrundlage）。由於我國民法第二二七條之二對於情事變更的規定，不若德國法完整，使情事變更之適用問題在我國工程承攬契約中，爭議甚多。本文的解析希望能對立法者與實務界有所幫助。關鍵詞：行為基礎之變更、情事變更原則、為契約基礎之重要想法事後確認非屬正確、契約之調整、解除契約、終止契約. −191−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一九期. 壹、情事變更原則之發軔與開展. 1. 一、德國法之行為基礎理論概說法律認為，於契約中對所有必要之點，已達成協議，但契約常以某些情況為基礎，卻未在契約的內容中表達出來，這些情況可能是當事人認為是現存或未來必然發生或不發生的，這種情況，在德國法上被稱為行為基礎（die Geschäftsgrundlage）。例如長期供應契約，當事人以為締約時的經濟關係，將仍持續，但經由貨幣的大幅貶值，卻使整個情況改變，於此種情況的根本性變動時，對當事人原則上是否應維持原契約，就成了問題。於一次大戰後德國學者Oertmann受通貨膨脹的影響，創制了行為基礎的概念，主張雙方或一方當事人，對行為基礎的特定情況的存在，未來一定發生或不發生的看法，就此看法於締約當時為相對人所明知，而未有反對表示時，應予考慮。情事變更原則在德國法上稱為行為基礎的變更或消失（ Zweckfortfall und Wegfall der Geschäftsgrundlage）。德國法在修法後對行為基礎的變更作了明文規定。此一習慣法上承認的原則，在明文化以後，仍然只有在法律未有特別規定時才能適用（特別法優於普通法）。德國新民法採用「行為基礎的變更（die Störung der Geschäftsgrundlage）」一詞，而未繼續沿用實務上長期使用的「行為基礎的喪失」，乃是因為行為基礎的喪失用語不夠精確，依據通說，行為基礎自始不存在的時候，也可以適用此一原則，因此，行為基礎的變更可適用於行為基礎的喪失，及行為基礎自始不存在兩種情況（德國新民法第三一三條第二項）。. 1. 相關問題的探討，也可參見張南薰，情事變更原則在公共工程上之應用，政治大學法律研究所碩士論文，2001年7月。. −192−.

(5) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 5. 二、我國民事訴訟法對於情事變更原則規定的變遷 一九六八年二月一日修正民事訴訟法第三九七條一九六八年二月一日修正民事訴訟法第三九七條：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。前項規定，於非因法律行為發生之法律關係準用之。」這個條文其實是實體法的內涵 2，卻錯置在民事訴訟法上，而且條文中規定，「法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決」，也與民事訴訟的不告不理原則相牴觸。所以最高法院七十一年臺上字第三八六號判例指出：「至於民事訴訟法第三九七條所謂依職權裁量，應在當事人訴之聲明增減之範圍內為之，上訴人未在事實審法院主張因情事變更而請求. 增加給付，原審未予斟酌，並不違法，自不得以此作為上訴第三審之原因。」換言之，如果當事人沒有主張，法院並不能依職權主動斟酌。 二○○三年二月七日修正民事訴訟法第三九七條二○○三年二月七日修正民事訴訟法第三九七條：「確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限。前項規定，於和解、調解或其他與確定判決有同一效力者準用之。」此時就與民法. 2. 最高法院85年度臺上字第482號判決：「此項情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可。其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許。究不能因其規定於民事訴訟法中，遂謂當事人要求增加給付，非以訴之方式為之不可。」. −193−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一九期. 第二二七條之二脫勾了。雖然仍是情事變更的一種，規定已經侷限於訴訟程序相關之情事變更。 民法第二二七條之二修正理由一九九六年九月二十五日修正民法債編，增訂第二二七條之二（情事變更原則），其增訂理由指出：「二、情事變更原則為私法上之一大原則，民事訴訟法第三九七條雖有明文，惟民法上除有個別具體之規定，例如第二五二條、第二六五條、第四四二條等外，尚乏一般性之原則規定，致適用上易生困擾。目前實務上雖以誠實信用原則依民事訴訟法第三九七條之規定，為增、減其給付或變更其他原有效果之判決。但誠實信用原則為上位抽象之規定，究不如明定具體條文為宜。爰參考民事訴訟法第三九七條之立法體制，增訂第一項規定，俾利適用。……三、情事變更原則，適用於契約之情形最多，為非因契約所發生之債，例如無因管理、不當得利等，遇情事變更時，亦宜準用，爰增訂第二項規定，俾符公允。」. 三、德國與我國民法就情事變更原則規定之比較德國新民法第三一三條. 我國民法第二二七條之二. 3. 締結契約之基礎，在締約後有重契約成立後，情事變更，非當時所大變更，當事人若能預知其情得預料，而依其原有效果顯失公平事，即不會簽約或締結不同內容者，當事人得聲請法院增、減其給之契約，如斟酌個案之一切情付或變更其他原有之效果。況，特別是契約或法定之危險分前項規定，於非因契約所發生之配，無法期待當事人之一方維持債，準用之。原契約者，得請求為契約之調整。 3. 情事變更原則在我國原本規定於民事訴訟法第397條，見本文壹、二、之說明。. −194−.

(7) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 德國新民法第三一三條. 7. 我國民法第二二七條之二. 若為契約基礎之重要想法事後確認非屬正確者，視同情事之變更。.  如契約之調整並非可能或者對一方不可期待，蒙受不利之一方得解除契約。在長期債之關係，得以終止契約替代解除契約。. 貳、我國民法情事變更原則之要件德國民法對於情事變更原則的適用，其第一項要件為：「一、特定之情事在締約後變更二、此一情事為契約之基礎三、當事人對此一變更未能預見四、假設當事人若正確認知原本不會締結契約五、變更如此重大（eine schwerwiegende Änderung）以致於一方當事人遵守契約無法被期待4。」「第二項是所謂的主觀要件，就此雙方當事人並未明言，涉及的是第一項於締約時認為存在的事項，之後卻不存在或錯誤。條文中：『為契約基礎之重要想法（wesentliche Vorstellungen）』是另外一個限制性要件 5。」第一項之「重大」與第二項之「重要」係屬同義字6。 4. 5 6. Wulf-Henning Roth, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2007, § 313, Rn. 8. http://beck-online.beck.de/Default.aspx?vpath=bibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB _Band 2%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP313%2EVII%2E5%2Ed%2 Ehtm (last visited: 2009.07.29). Roth, aaO., § 313, Rn. 10. Die Begriffe „schwerwiegend“ in Abs 1 und „wesentlich“ in Abs 2 sind Synonyme.. −195−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一九期. 不過我國民法的文字，除了欠缺第二項規定外，在第一項部分也不全相同，因此在解析其要件時，仍應依據我國民法的文字去解析 7：茲參酌此一判決分析其要件如下：. 一、雙方有契約關係如果契約尚未成立，不可能有情事變更原則的適用。其法律關係通常會依據不當得利或者締約過失責任來處理 8。台北地方法院九十二年度重訴字第九號判決：「民法第二二七條之二所規定『契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之』，乃係當事人依契約請求時，有因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非締約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平。是當事人依此規定請求法院為增減給付之判決，定須以其他請求權為基礎，經法院審理後，認定請求見Unberath, Beck’scher Online-Kommentar BGB § 313, Rn. 25. Stand: 01.02.2009,. 7. 8. Edition: 25. http://beck-online.beck.de/Default.aspx?vpath=bibdata%2Fkomm% 2FBeckOK%5FZivR%5F13%2FBGB%2Fcont%2Fbeckok%2EBGB%2Ep313%2Egl VI%2Egl2%2Egl%2Ehtm (last visited: 2009.08.05).（以下引用BeckOK BGB）。台灣花蓮地方法院93年度訴字第122號判決對於本條第 1項適用之要件意見如下：「按民法第227條之2所定『情事變更原則』，於適用上，除應審究其成立之客觀上要件，亦即 須有情事變更； 該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前； 該情事變更須為當事人當時未預料； 該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致； 以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付分量或變更原有之法律效果。」與本文見解不太相同。 BeckOK BGB § 313, Rn. 8-12.. −196−.

(9) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 9. 權成立後，始有適用之餘用，否則，為請求權之基礎均無法認定時，自無從為增減給付之認定。亦即，民法第二二七條之二，並非獨立. 之請求權基礎，應先予說明。而本件原告請求，無論是契約上請求權，或係債務不履行之損害賠償請求權，均無法成立已如前述，是原告再援引此部分請求增加給付，自有誤會。」此一觀點不宜贊同，只不過本判決注意到情事變更原則的適用，以雙方訂有契約為前提。若雙方並無契約關係，當然就談不上情事變更原則的適用。並不是情事變更原則的適用，以其他請求權存在為前提。. 二、須有情事變更最高法院九十七年度臺上字第六十號判決：「按民法第二二七條之二第一項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用。查上訴人主張：兩造係於一九九六年四月二十五日簽訂系爭合約，系爭工程於一九九六年四月二十九日開工，於二○○○年十二月十八日施作完成，其工期長達一二七○日曆天，惟自系爭工程開工後，因賀伯颱風襲台，水利主管機關於一九九七年五月間起加強河川管理，嗣並全面禁止開採河川砂石，造成國內砂石價格急速跳漲（被稱為第二次砂石風波），致使施工所購買混凝土（主要成分為砂石）成本驟增，是於訂約當時，不論就系爭合約價格有無特約，是否已約定按物價指數調整合約金額，兩造均不可能於事先預見在工程施作後，在一九九七年五月間竟會發生因政府全面禁採河川砂石，致發生砂石價格急速跳漲之情事，此政府公權力介. 入所致之價格鉅幅上揚，實非一般營造廠商於承攬工程時，依正常市場上之物價波動所得預見。」也就是說，締約後，作為契約基礎的事實，有所變動。 −197−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一九期. 三、變更之事實原本是締結契約的基礎9 行為基礎的情況，為當事人所明知；或當事人確信行為前提（基礎）的相關情況，仍將繼續存在或將發生，致其未於契約中明定。如遊覽業者甲，提供十月十五日由木柵前往林口體育館的往返旅遊機會，並未標明此行的動機，但其確知由於該地將舉行國際女籃邀請賽，必將有足夠的顧客，而乙等四十人亦因此訂購，但該比賽因故取消。雖則國內學說10有認為，所謂法律關係存在基礎情事之變動更改，係指客觀事實而論，當事人主觀認知之變動，尚不足謂之有變動之發生；但反觀德國民法第三一三條第二項則對主觀行為基礎（ subjektive Geschäftsgrundlage）有所規範。也就是對於特定情況，於締約時業已知悉，並為他方當事人所知悉也未反對的一方當事人的想法，或者雙方共同之想法者11，其變動亦有納入所謂締約基礎關係變動之可能，其範圍較我國民法為廣12。. 9. 10 11. 12. 就是德國法上的客觀行為基礎Objektive Geschäftsgrundlage：依據第313條第1項應該斟酌為契約基礎的情況。此種情況在客觀上有存在或繼續的必要，才能有意義的維繫當事人之締約目的。史尚寬，債法總論，頁433，1990年8月。邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁410，2001年2月。 Otto Palandt, Helmut Heinrichs § 313 BGB Rn. 4-8. 學說上分為大、小行為基礎（die Große und kleine Geschäftsgrundlage）。大行為基礎指與契約有關之社會生存要件的變動，也稱為社會災難（die Sozialkatastrophen）如因為貨幣貶值、戰爭、類似戰爭之事件、革命、天災等。小行為基礎則指大行為基礎以外之情形。臺灣高等法院臺中分院97年度重上更字第15號判決：「……是所謂之情事，自指契約成立當時之一切客觀情況有所變更而言，與當事人主觀之意思無涉。」. −198−.

(11) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 11. 四、情事非締約當時所得預料情事變更的發生時點到底在締約前或者締約後，關係到有無本條的適用問題。若是情事變更的發生時點在締約前，且為雙方當事人所知悉者，就不會有契約調整的請求權存在。相反的，若是情事變更的發生時點在締約前，且為雙方當事人所不知者（如地質條件異常），就是我國民法所漏未規範的部分，而屬於德國民法第三一三條第二項規範的範圍，該項之適用與發生之時點無關13。可預見的變動不會構成情事變更的請求權基礎，因為在當事人預見之變更而對其有不利影響者，已經於締約時承受了風險。相反的，若雙方當事人認為客觀上可預見之發展不會發生者，不會影響此請求權基礎14。臺灣花蓮地方法院九十三年訴字第一二二號判決所提出之要件：該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前，並非必要。因為「情事非締約當時所得預料」，就已經顯示了情事的變更必須在締約後。至於效果完成前，用語不是很清晰，應該是指契約履約完成前，不過此點不需討論，因為事件的發生若在契約履約完成後，就已經與契約無關了15。因此若契約原有約定，就排除了此. 13 14. BeckOK BGB § 313, Rn. 26. BeckOK BGB § 313, Rn. 30. 美國法上，美國聯邦巡迴法院在Reflectone, Inc. v. Dalton.一案中認為：”a request for equitable adjustment (“REA”) clearly is an example of a non-routine submission because it is a remedy invoked only when “unforeseen or unintended circumstances” cause an increase in contract performance costs.”參見C. Stanley Dees ＆ David A. Churchill, A Review of Recent Decisions of the United States Court of Appeals for the Federal Circuit: Area Summary: Government Contract Cases in the United States Court of Appeals for the Federal Cir-. 15. cuit: 1996 in Review, 46 AM. U.L. REV. 1807 (1997). 以德國法蘭克福高等法院23 U 254/01案為例，該案之事實為，原告甲係乙公司. −199−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一九期. 一原則的適用，其情形如： 契約對契約變更等已有計價辦法無情事變更之適用最高法院九十七年度臺上字第一七九四號：「惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。…… 查系爭工程合約除於第6條就可能延展工期之原因，分別列明各種情形加以明文約定外，另於第7條、第10條各就因變更設計增加工作量時之付款辦法；工程變更之程序及價款計算辦法為約定。似見對於變更工程設計、天災、意外或非可歸責於被上訴人（包含房屋拆除、土地取得、管線遷移等可能需時甚久始得處理完竣）等情事，均已約明為延展工期之事由。則於系爭工程進行中發生變更設計. （L. GmbH）破產管理人。乙公司唯一股東丙係本案被告。原告於1999年12月 15日向被告請求支付19萬8,493馬克，包括丙取走之14萬8,493馬克，及未繳納之資本額5萬馬克。丙告知甲其並無可變賣之財產。丙自2000年2月1日起在C. Bau GmbH工作，每月收入2,000馬克。雙方在2000年6月8日達成和解。被告分 11期每月500馬克給原告。……在被告贏得樂透彩後，原告於2001年6月12日請求被告於文到兩星期內給付19萬2,993馬克。原告主張被告贏得1,800萬馬克的樂透彩，因此和解及被告生計關係之酌減的基礎已經不復存在。第一審駁回原告之訴。原告不服上訴。上訴法院認為：「和解契約既然明載：『管理人就公司財產之破產程序對股東所生請求權，隨和解的正常履行而消滅。』……此一和解不因為被告嗣後獲得數百萬的樂透彩而使原條款無效。」原契約關係既然已經消滅，就不能在依據情事變更原則使原契約復生。 OLG Frankfurt/M （22.01.2003）案號Az: 23U 254/ 01.原審法院為霖堡地院LG Limburg a. d. Lahn 4O 288/01 vom16.11.2001. http://www.jurion.de/indexframe.html?/de/right/Recht sprechung/archiv/030408_OLG_Frankfurt.html （最後瀏覽日： 2004 年 2 月 10 日）。. −200−.

(13) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 13. 及颱風等天然災害致需延展工期時，能否謂為仍屬被上訴人於訂約時所不能預料之情事？原審未說明系爭工程進行中發生兩造於訂約時已預知可能延展工期之工程設計變更及風災等情事，何以猶得認為係屬被上訴人於簽訂契約時所不能預料之情事變更？逕依情事變更原. 則，命上訴人增加給付，已有判決不備理由之違誤。」 介面廠商影響契約有約定時排除情事變更之適用最高法院九十七年度臺上字第二三四五號：「查第一次延展一七四日申請事由為：高鐵主線分段交地、桃四十二線中油管未如期遷移。第二次延展一一三日申請事由為：高鐵界面延遲交地、交通設施工程變更案。上開二次上訴人聲請展延日數，經被上訴人審查後，分別各准以展延一七四日及一一三日……。該等事由皆為工程施工中，他業務單位配合問題所產生之工期羈延。且依系爭工程採購契約第七條第六項第一款約定申請展延事由，亦堪推認上訴人申請經被上訴人核准部分即係契約約定之不可歸責事由。而該事由為上訴人於投標及訂約時所得預見，並於上開施工規範中明文約定屬上訴人之契約義務。……本件之展延事由俱為上訴人於訂約時所得預見。矧非屬高鐵介面因素之障礙事由，僅有二十七日，依上訴人請求之金額，扣除華大林組公司給付之二千萬元，餘下者占工程結算總金額1.1%，難認已逾契約簽訂時之預期範圍，是本件既無情事變更原則適用餘地，亦無顯失公平之處，上訴人自無從依民法第二二七條之二規定，請求被上訴人賠償該部分之損害。」 一式計價項目不因承攬人完工日經展延而得適用情事變更原則（有不同意見）最高法院九十七年度臺上字第一六五四號：「又系爭工程之管理費，依系爭工程契約，係按竣工實做結算數量另列一式列計. −201−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一九期. 給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計者，不因上訴人完成工作日數較長，得再請求額外管理費，且本件發生延展工期，並不符合情事變更原則之要件；」不過高等法院九十年上更字第一七一號判決，見解不同，可以參考（詳本文參、一、之說明）。 有物價調整約定對調整物價請求即無情事變更原則之適用最高法院九十七年度臺上字第一一八七號：「兩造間契約既已有物價指數調整報酬之約定，即見其等有物價波動之預見，應無民法第二二七條之二所定情事變更原則之適用16。」 17. 對此，學者有相同見解，認為當事人既於締約之時，已然預見締約後工程進行期間物價將產生波動，並同意於物價波動時，按照締約時所定之行政院主計處當時公布之物價指數作為調整依據，則當事人自不得再依情事變更原則請求增加給付。. 就不可歸責於定作人事由之工期展延約定有處理方式即無情事變更原則之適用最高法院九十三年臺上字第一二七七號判決：「所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。兩造簽約時既就工期延長、無法如期開工，及不可歸責於被上訴人事由之停工，約定有處理方式，能否謂上訴人就. 16 17. 關於物價調整問題的詳細探討，見羅韋淵，物價指數調整條款之問題研究，政治大學法律研究所碩士論文，2009年7月。姚志明，一般情事變更原則於給付工程款案例之適用——兼評最高法院九十四年臺上字第八九八號判決，月旦法學雜誌，156期，頁264，2008年5月。. −202−.

(15) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題 15. 工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，尚非無疑。」18 不同意見則認為將「非可歸責於兩造事由」所生損失歸由上承攬人承擔顯失公平。如最高法院九十八年度臺上字第七六五號判決：「本件系爭工程原訂一○九六個日曆天完工，惟因『非可歸責於兩造』之事由，經被上訴人先後四次核准展延工期共二○二天，為原審所認定之事實。而依系爭『棄權事項』約定：『承包商（上訴人）以有效之理由申請延長工期，如（被上訴人所屬）工程司以書面通知核准其延長之請求，除該延期之理由係可歸責於國工局（被上訴人）外，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利』等內容，似謂被上訴人僅就可歸責於其本人之事由而展延工期，始予上訴人補償。若因『非可歸責於兩造之事由』所生之工程展延，上訴人概不得再要求補償，並應放棄請求之權利。. 18. 工程會採購申訴審議委員會1999年調88089號：「現地地質狀況與本工程合約圖說及工程數量表記載地質狀況（普通土、間隔土）雖有極大差異，惟申請廠商已在標單上具結「上項標價係依照貴公司（申請廠商）有關工程圖樣、施工說明書、規範書及投標須知或比價須知等各項規定切實計算，並經赴工地勘察實際情形後計列，得標後當負責履行無誤」，故其對工程整體地質狀況之誤判，亦屬與有過失。」將地質異常條件之無法預見，認為是當事人之過失，此種見解不宜贊同。臺灣新竹地方法院97年度重訴字第15號民事判決：「所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言，亦即僅須訂約後情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平，即有上開規定之適用。是契約內如訂有「物價指數調整」條款者，固屬訂約後因物價指數變化所生情事變更原則之具體化或明文化，而無庸再適用上開民法情事變更之規定；反觀如契約內未明定「物價指數調整」條款，訂約後發生包括物價指數在內之情事遽變，非契約成立當時所得預料，且依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者，當即有上開情事變更規定之適用，否則上開民法規定豈非具文。」. −203−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一九期. 果爾，無異將『非可歸責於兩造事由』所生之損失，全歸由上訴人一 19. 人承擔。是否未顯失公平？已非無斟酌之餘地。況系爭『棄權事項』，似未明示排除情事變更原則之適用。上訴人據此主張：系爭. 工程因九二一大地震而展延一一三天，受鄰標施工影響而展延八十一天。總共經核准展延二○二天，占系爭工程原訂工期（一○九六個日曆天）五分之一強，已超出一般有經驗承包商投標時所得預料及承擔之合理風險範圍，其於締約時無法預測工程將遲延二○二天。如依. 系爭『棄權事項』履行，顯失公平等語，自屬重要之攻擊防禦方法」。當然最大的問題在於，若以抽象的文字，排除一切可能發生的風險，是否就排除了情事變更原則之適用。從最高法院九十八年度臺上字第七六五號見解可以得知，如果契約條款任意排除風險，可能被認定無效而無法排除情事變更原則的適用（我國民法第二四七條之一）；其次，本案的棄權條款也沒有明示排除情事變更原則之適用。. 五、依其原有效果顯失公平即因情況的變動，使雙方在義務上，極端的不成比例20。此種 19. 20. 我國民法第247條之1：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」第2款至第4款均有可能適用，使約定之契約條款無效。如最高法院69年度臺上字第606號判決：「查62年6月間政府限價之鋼筋，已達每噸 8,200 元。至同年底之限價，則高漲至每噸 14,500 元（見當時市場行情表）。足証因能源危機，導致鋼筋（價格）暴漲，早在62年6月以前。當年因各國廢鐵限制出口，我國市場缺貨，被上訴人在此情況下，取得原料困難，無法繼續如限交貨，自屬不可歸責於被上訴人之事由。其價格之高漲，亦為訂約. −204−.

(17) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 17. 干擾極為重大，以致於信守原契約係非可期待。其類型有：權利義務關係失衡（die Äquivalenzstörung）：給付與對待給付的關係有顯著干擾者。當事人之出發點應該是給付與對待給付間相互均衡。一般性的貨幣貶值並不構成行為基礎的干擾，因為通常債權人應該負擔購買力喪失的風險21。重大給付困難（übermäßige Leistungserschwerung）：應為之給付產生困難，以致於依據契約條件提出給付無可期待。在締約後產生之給付困難原則上屬於債務人風險之範圍。只有此種重大給付困難並非單純的屬於單方風險範圍者，一方當事人始得主張。例如債務人之原供應商破產，債務人必須從他處取得貨品之供應。 德國新民法第二七五條第二項規定的情況：「如給付所需之費用，依據債之關係的內容及誠信原則，與債權人之利益有重大失衡關係者，債務人得拒絕給付。在衡量債務人可期待之努力時，亦應斟酌債務人對給付障礙可否歸責。」如女歌星甲因其子重病無法出場唱歌，應該優先適用德國新民法第二七五條第三項之規定：「如債務人須親自提出給付，衡量此一給付所面對之障礙，與債權人之給付利益相較，不能被期待者，債務人亦得拒絕給付。」22 目的之不達成（die Zweckvereitelung 或使用目的之失敗die Verwendungszweckstörung）：契約所追尋之目的無法完成。此處可能與給付不能類似。如德國差勒高等法院第六民事庭於二○○二年五月十日之判決：「父母甲與乙在其女丙婚姻存續中，贈與丙. 21. 22. 時所不可預料。如就未交付之鋼筋，仍依原訂價格每噸 4,600元、 4,700元及 6,660元不等計算給付價款，顯失公平！」如最高法院95年度臺上字第917號判決：「買賣標的物之價額起伏漲跌，於自由經濟市場乃屬正常，如非超出既往交易經驗甚多，尚難率予認定為交易雙方締約當時所不得預料者。」 Jens Petersen, Allgemeines Schuldrecht, 4. Aufl., 1985, Rn. 228 ff.; Dieter Medicus, Schuldrecht Allgemeiner, 12. Aufl., 2000, Rn. 375.. −205−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一九期. 及其夫丁大筆財物，在丁被法院因謀殺其妻丙判決確定後，得依據行為基礎變更原則請求返還。此一返還請求權雖係匯往丙之戶頭，由於丁對此戶頭也有處分權，而夫妻雙方的收支過去均使用此一帳戶，法院認為此一情況不妨礙返還請求權的行使。被告雖然主張此一贈與係在婚姻關係存續中所為者，其贈與之目的原已達成，法院仍認為與目的不達成原則並不牴觸。」23 雙方錯誤（Gemeinsamer Irrtum）：如成為契約基礎的重要想法，經確認係屬錯誤，被視為與情況的變動相同（德國新民法第三一三條第二項）。此處涉及的是主觀行為基礎的自始欠缺。主觀行為基礎的自始欠缺，係指原先即已斟酌，雙方當事人締約意思，以雙方共同想法是否存在，繼續存在或未來特定情況是否發生為前提（共同動機錯誤）。在工程法上就地質條件異常（different site condition）的情況，造成困擾。因為地質條件並非於締約後才有變動，但我國仲裁與調解實務上仍認為此種情形，得依據第二二七條之二而為主張。不可期待性（die Unzumutbarkeit）：前提之一也是，一方當事人在斟酌個案之情形，特別是契約或法定風險分配的情況，信守未改變的契約無法被期待（德國新民法第三一三條第一項）。另一方面，風險不得屬於當事人原應承受的範圍，否則不適用此原則，例如當事人依法（經營風險，德國新民法第三○五條參照）或約定（如買賣股票24或從事投機行為），應承擔風險時，不適用此原則 25。學者 26亦有採相同見解，認為若契約本身目的即在 23. 24 25. Az:22U119/01, http://www.oberlandesgerichtcelle.niedersachsen.de/katalog/themen240. html (last visited: 2004.02.11)，第一審法院為漢諾威地方法院，案號為 12 O 5170/00. 如甲以每股211元購買A股票五百張（每張一千股），事後跌到每股21元。最高法院81年度臺上字第2196號判決：「仲裁人於仲判決斷時，依情事變更原. −206−.

(19) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題 19. 追逐此類經濟風險所相伴隨之利益，如期貨、證券、選擇權、遠期外匯等交易契約類型，本應無情事變更原則之適用，方稱妥適。. 六、事件之發生不可歸責於雙方本條之增訂理由指出：「又情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例，故民事訴訟法第三九七條規定「因不可歸責於當事人之事由」等文字無贅列之必要，鬢予敘明。」因此法條雖然沒有明文規定，其適用仍以「不可歸責於雙方」為前提。臺灣高等法院臺中分院九十七年度重上更字第十五號判決：「民法第二二七條之二第一項規定，係依修正前民事訴訟法第三九七條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，並無因可歸責於當事人之事由所引起之事例，是所謂之情事，自指契約成立當時之一切客觀情況有所變更而言，與當事人主觀之意思無涉。」學說亦有認為，立法者之真意非在捨棄此一「事件發生不可歸責於雙方」之要件，而係情事變更本為一客觀事實，理論上當然係非可歸責於雙方當事人所生27，故乃文句用語之有意省略，並非刻意排除，此與上揭實務見解不謀而合。. 26 27. 則解決當事人之爭議，應非法所不許。仲判決斷之內容不以有法律依據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形，亦不在得為提起撤銷仲判決斷之訴之列，此觀商務仲裁條例第23條之規定自明。」但是採用第227條之2情事變更原則既然是法律適用，就不屬於88年修正後的仲裁法第31條衡平判斷範圍。該條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。」換言之，不須徵求當事人的合意。黃茂榮，債法總論第二冊，頁421-422，2002年9月。黃茂榮，情事變更：契約基礎之欠缺或喪失，植根雜誌，17卷9期，頁1-16，2001年9月。邱聰智，同註10，頁410。. −207−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一九期. 參、適用情事變更的類型締約時無法預料而得適用情事變更原則之類型，可例示分為：一、不可抗力事由二、通常事變三、異常工地狀況之增減給付以下爰以我國實務案例作為適用情事變更類型介紹主軸，並適時佐以國際契約慣例論證，惟礙於本文架構之完整及篇幅所限，就物價變動等之情事變更適用類型，將另撰專文深入評析探討之。. 一、不可抗力之事由國際工程師協會 FIDIC施工契約條款（新紅皮書） 28 第 19.1 條：「於本契約中，不可抗力指任何事件或狀況： 在當事人控制範圍外； 當事人無法在簽約前適當防備； 當事人無法適當避免或克服，及 在本質上不可歸責於他方當事人。於符合上述之至之條件下，不可抗力包括但不限於下述異常事件或狀況： 戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行為； 叛亂、恐怖行動、革命、顛覆、軍事政變、篡奪政權或內戰； 承包商或其分包商的雇員以外人員引起之暴動、動亂、騷動、罷工或停工； 28. 參照國際工程師協會（The International Federation of Consulting Engineers）之施工契約條款（FIDIC新紅皮書），1999年版。. −208−.

(21) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 21. 軍需品、爆炸性材料、核子輻射或放射性污染，但可歸責於承包商使用軍需品、爆炸物、輻射或放射能者，不在此限，及 天災如地震、颶風、颱風、火山爆發等自然災難29。」在我國工程合約中通常會約定不可抗力事由得作為展延工期之 30. 事由。在工程契約中較常發生之不可抗力事由，大致上有異常天候狀況、民眾抗爭、工程材料價格大幅上漲及政府法令變更等情形。 異常天候狀況我國高等法院九十年度上更字第一七一號判決：「系爭工程因工期延長期間之擋土排水、勞安、交通維持等費用之部分：按……民法債權編施行法第十五條規定：『修正之民法第二二七條之二之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。』是系爭契約雖係一九九○年間簽署成立，亦適用上開規定。系爭契約約定之工程款，上訴人固就其成本及利潤均已預估在系爭契約約定之工程款內而為投標系爭工程，本不得任意要求增加工程款，惟就系爭工程因非可歸責於上訴人之事由，而准予延長之工期，依一般工程慣例，『一式』性之工程項目，為延長逾三個月以上工期之部分，致上訴人因此增加工期延長期間之成本及減少之利潤，核與工 29. 30. FIDIC施工契約條款（紅皮書），1999年版，第19.4條（不可抗力之後果）：「承包商如因已在第19.2款「不可抗力事件之通知」所規定不可抗力事件，無法履行其契約義務，致遭受工期延誤及／或有額外成本支出，承包商有權根據第20.1款『承包商索賠』規定獲得： (a)如完工遭致延誤，依據第8.4款『完工期限展延』規定下之工期展延；及 (b)如該事件或狀況係屬第19.1款『不可抗力事件之定義』到目規定者，或第到第目所規定之情形係發生於當地國內者，任何上述成本之支付。在收到通知後，工程司應依照第 3.5 款『決定』之規定，同意或決定上述事項。」參照FIDIC施工契約條款（紅皮書），1999年版，第8.4條。. −209−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一九期. 期有直接關係者，基於上開情事變更之規定，應准上訴人請求增加給付工程費及利潤，始符合事理之公平，此亦為我國省土木技師公會鑑定報告所是認。是系爭工程工期因非可歸責於上訴人之事由，准予延長工期逾三個月以上部分，且工期延長與上訴人之成本與利潤具有直接關係者，即應准上訴人請求增加給付。」 民眾抗爭我國高院九十二年度重上字第六一九號判決：「查系爭工程原定六七○日曆天內完工，但因被上訴人（定作人）辦理變更設計及工地民眾抗爭等因素展延六次，致其工期合計展延六二五日……系爭合約第六條約定：『甲方（即被上訴人）在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權……』又未約定被上訴人有提供如何之施工環境予上訴人（承攬人）之義務，上訴人既已將系爭該工地交由被上訴人施工，尚難以工期因被上訴人辦理變更設計及工地附近居民之抗爭等因素展延，即認被上訴人有可歸責之事由，而令負不完全給付或給付遲延責任……然契約成立後，情事變. 更，……民法第二二七條之二第一項定有明文。此一規定，於民法債編修正放行前發生之債，亦適用之（我國民法債編施行法第十五條參照）。系爭工程原定六七○日曆天內完工，但實際展延六二五日始完工，展延之工期幾與原定工期相同，顯非兩造於訂立系爭合約時所得預料，而此期間，上訴人所必須支付之管理費及外籍勞工薪資、所得稅及就業安定費，並不因無法施工而減少。本院認為此增加之費用，既非系爭合約所預定，無法依系爭合約為解決，復不能歸責於一方，依債務不履行之規定處理，自應依上開規定由兩造平均分擔，始為合理。」. −210−.

(23) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題 23. 物價變動 肯定說最高法院九十五年臺上字第一九四四號判決維持原審審理結果，認為：「依系爭合約價目表所示，系爭工程砂石與級配料之契約金額共1,541萬7,855元，占合約總價1億9,440萬元之7.931%，依『我國地區營造物價指數（砂石及級配類指數）銜接表』，兩造於八十五年十二月二十一日簽訂系爭合約時，砂石物價指數為 107.61，迨八十六年六月間公告砂石禁採後，砂石物價指數高達約 121.24，嗣持續高漲，至八十九年五月間系爭工程完工前，最高指數達158.66，此上漲幅度已逾一般物價指數調整時之比例（即漲跌逾5%）；行政院於八十七年六月四日第二五八一次會議核定『砂石短缺因應對策』，即揭櫫『公共工程在砂石供應產生問題時，主辦機關考慮在公平合理原則下，依照個案承包商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影響程度，予以適當之補償與調整』等旨，交通部乃於同年九月頒訂砂石補償方案作為交通部及其所屬機關通案辦理承包商因砂石價格上漲事件求償時之審核依據。上開砂石價格飆漲情事既非兩造於立約當時所得預料，倘無論砂石工料如何飆漲，均依系爭合約約定之單價辦理，則不啻令被上訴人單獨承擔不可預測之風險，於客觀交易秩序及系爭合約原有法律效果之發生，亦將有悖誠信及衡平觀念，對被上訴人顯失公平，被上訴人依情事變更原則及誠信原則之規定，自得請求法院增加上訴人應為之給付。……系爭合約物價指數條款係以營建物價總指數計算物價指數調整，僅為一般物價指數調整，該營建物價總指數不足反應砂石單一材料之漲跌情況，佐以交通部砂石補償方案肆之處理原則第三點說. 明：『本方案適用於原合約內有物價指數調整或無物價指數調整規定之工程，以求公平並分攤風險。…… 依據要點中所規定採行之. −211−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一九期. 「總指數」計算物調時，其增減超過5%才會調整，以九十三年七月行政院主計處公布之統計月報之我國區營建工程物價指數之總指數漲、跌幅均未超過5%，原合約雖有物價指數調整辦法，但均因此不予調整，故原合約是否含有物價指數調整辦法，其結果及所面對之困難均相同，無法反應個別材料、工資之漲跌情況，失去訂定該辦法之德政及風險分攤原則。故基於衡平、合理及風險分攤考量，原合約是否. 含有物調辦法，均以適用本方案調整或補償較宜』，堪認被上訴人主張因此次砂石價格飆漲而適用情事變更原則，核與系爭合約有無物 31. 價指數調整之約定無涉，亦非互相排斥適用。」. 否定說最高法院九十八年度臺上字第三六一號判決：「倘被上訴人於進料時未受有損失，自無理由取得漲價差額之不當利益；參以上訴人一再抗辯：被上訴人既未舉證證明其主張「因物價上漲造成鉅額損失」之實際情形，僅依抽象之行政院九十三年原則計算出本件請求之金額，自難憑採，及『被上訴人僅以物價指數表泛稱不敷成本云云，就系爭工程究於何時訂購物料、材料成本若干等事實完全未為舉證，實無從比較其於營造工程物價平穩期間及大幅上漲期間物料成本之差異，自難認被上訴人確有因營造工程物價大幅上漲而增加物料成本、受有損失之情事，亦難認定被上訴人依系爭工程契約之原有效果是否. 31. 最高法院98年度臺上字第140號判決：「原審既認定遊艇港工程合約係於2001 年2月23日簽訂，2005年12月24日完工，且列出適用情事變更原則之要件，更謂不能排除情事變更規定之適用，卻以行政院主計處所編『營造工程物價指數』表中，2003年至2004年間之營造工程物價指數因金屬製品類原料物價飆漲而上漲，上訴人應得預測為由，認無情事變更原則之適用，忽略該合約係簽訂於2001年2月間即上開物價飆漲前之事實，已嫌率斷。況對於遊艇港工程是否符合所列情事變更原則適用要件，並未詳加研求及論述，即謂無該原則之適用，亦屬難昭折服。」亦可參考。. −212−.

(25) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 25. 確有顯失公平之情形』等情，……。原審恝置不論，概以估驗日當月營造工程總物價指數，參考行政院九十三年原則，遽准被上訴人所請求調整增加之工程款，而為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。」. 二、通常事變若因契約當事人以外第三人之行為所致之通常事變，不論第三人為政府機關或其他自然人、法人，若承包商之施工成本因而大增，依原有契約價金顯失公平時，且該通常事變係契約締結當時雙方所無法預見者，應認為承攬人得主張情事變更原則而請求調整契約價金。 界面廠商之遲延在工程契約中，常有因界面廠商之遲延，導致承攬人無法如期履約之情形。實務上針對界面廠商遲延能否主張情事變更原則有不同見解。有持肯定見解者，例如最高法院九十六年臺上字第四八二號判決，亦有持否定見解者，例如九十四年臺上字第一號判決。 肯定說最高法院九十六年臺上字第四八二號判決：「查上訴人所承攬之系爭空調工程既係配合土木工程之進度始得施作，而負責土木工程之允建公司因施工進度落後及停工而延遲竣工以致上訴人無法於一九九八年十月之預定完工日前完成全部工程，且安裝之機器未能即時辦理試車及驗收，迨至二○○四年三月二十三日始完成驗收，為原審所確定之事實。準此而言，允建公司因其施工延滯而致上訴人所承攬之工程不得不延長履約期間長達一千餘日，似此情形，要非上訴人於訂約時所得預期，而工期延長將導致成本增加及資金運用之積壓而造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對上訴人自非公平。上訴人且於原審抗辯：系爭空調工程工期長. −213−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一九期. 時間之延長，非屬可歸責於伊之事由，伊受限於系爭空調工程契約第二十二條第三項第三款之約定，不得解除契約等情，倘屬非虛，則被上訴人僅依系爭空調工程契約原來約定為給付，是否未達顯失公平之程度，即值斟酌。原審未遑詳查究明，遽為不利上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」. 否定說最高法院九十四年度臺上字第一號判決：「本件兩造所簽訂工程契約書第二十七條前段：『契約簽訂後經六個月，因甲方（即被上訴人）原因未能開工者，乙方（即上訴人）得要求無條件解除合約』、第二十八條：「本工程如因甲方辦理收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、瓦斯、給水設備等障礙物，或因變更設計，或因甲方供給及外洋材料機具遲延運到等原因，影響部分或整個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數。但該原因消失後，乙方應全力趕辦，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求』等之約定，……再查我國民法第二二七條之二、民事訴訟法第三九七條所規定之情事變更，純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人事由所引起之事例而言。本件上訴人因被上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場施工，係可歸責於被上訴人之事由，且由兩造所簽訂工程契約書第二十七條、第二十八條之約定，上訴人於簽訂工程契約書時，對於因可歸責於被上訴人之事由，致有發生工期延宕之虞，應有所考量，始有該二條之約定。從而，上訴人因被上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場施工，致上訴人預計工期延宕，尚難認非上訴人所得預料之情事變更事例。上訴人主張本件有情事變更原則之適用，亦無可採。」. −214−.

(27) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題 27. 土地徵收機關遲延最高法院九十五年度臺上字第二三八三號判決：「兩造訂立系爭契約之際，是否可得預料徵收機關未能於完工期限前完成土地徵收及可能展延工期超過原定工期一年以上，在此期間上訴人能否棄系爭工地之材料安全等於不顧，此攸關上訴人可否因出乎常情之預期而主張情事變更，原審未詳為調查，遽謂兩造已有棄權條款約定，自無情事變更原則之適用，非無可議。」. 三、異常工地狀況工地地下或隱藏之實際物理條件與契約之規範、文件所規定者不一致者，謂為「異常之工地狀況（different site conditions）」。當然承包商應在投標前至工地做實際的工地勘查（ site inspection），但此工地勘查應僅限於一個有經驗的承包商在合理及其知識範圍所能得到之資料，亦即指承包商經過一個詳細之工地勘查後能夠合理預測或推算出將來可能發生之情況，如果將來此種情況一旦真正發生時，此種狀況即不能稱為異常之工地狀況。必須是在契約簽訂時，承包商透過地質調查或合理的工地勘查仍然不知之狀況，並締約後才發現者，才能稱之為異常之工地狀況。異常工地狀況在法律上，係屬地質條件自始即存在，並非於締約後才有變動，因此嚴格適用我國民法第二二七條之二之規定，是否能將異常工地狀況包括在內，不無疑問。但工程會調解實務上仍認為此種情形，得依據情事變更原則為主張。法院之見解則有肯定說與否定說兩種。 否定說多數法院見解認為，異常工地狀況均已於契約中約定風險歸屬及處理方式，無情事變更原則之適用，不過採否定說者並非以「地 −215−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一九期. 質條件自始即存在，並非於締約後才有變動」為理由，而是以契約條款對此已有預見為理由。 臺灣高等法院臺南分院九十三年度上字第十六號判決「上訴人另主張本件施工期間發生砂湧現象與地下水位上升之情事變更，有民法第二二七條之二第一項之情事變更原則以及擬制變更之適用，其亦得請求被上訴人給付系爭增加之工程款云云。按所. 謂情事變更法則，係法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效困顯失公平。但查，系爭全部工程含本件爭執之『路基抽、移、排水工程』，均須由上訴人自己評估再投標，上訴人於本院二○○四年三月十九日準備程序時亦自認其有到現場看一下，實際情形要自己評估等語，則其風險自應考量在內，且上訴人係在六家投標廠商中以最低標得標，已如前述。上訴人固稱有砂湧現象與地下水位上升等事實，如果屬實，乃應為其事先之風險評估，顯不合情事變更法則，況上訴人如確有對於砂湧現象與地下水位上升之情事，係於訂約後所新發生之事實，亦與情事變更法則不符，則上訴人此之抗辯亦無足取。」. 臺北地方法院第九十年度重訴字第一七九四號判決臺北地方法院第九十年度重訴字第一七九四號判決：「依建築. 技術規則第六十五條規定：『地基鑽探。地基鑽探孔應均勻分布於基地內，每六百平方公尺鑽一孔……』，故地質鑽探，依建築技術規則，係針對一定間距離之單點為之，並以二單點所作之地質鑽探，用以推定二單點間之地質，因此定作人所提供之地質鑽探報告，均係僅供承攬人參考，而非地質實際情形之保證，此為工程實務界之通識。而被告於建築（土木）水電、空調工程投標須知第三條，亦明文規定：『現場勘查：投標廠商應於招標前詳細審慎研閱本處所發售之全部圖說文件，並應自行赴施工地點詳實勘查，俾以明瞭本工程一切有關事項……』，綜上所述，系爭工程因地質因 −216−.

(29) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 29. 素，須予變更設計，此情事之變更，其相關之權利義務，為兩造於締約時所得預料其法律上及經濟上之效果，其相關之約定又無顯失公平而無效之情形，參照民法第二二七條之二之規定，不得聲請增減給付。」. 肯定說臺灣高等法院九十三年度上字第八十八號判決：「所謂情事變更，固多係指客觀環境或基礎情況之變更，例如物價、幣值之漲貶，惟應不限於此，客觀情事雖無變化，然當事人於締約時就該情 32. 事均無從得悉者，應仍有情事變更原則之適用。本件依前開施工說. 明書第七條約定之反面解釋，如上訴人已參考附近地質狀況，並以其專業施工經驗詳細研判分析後，仍無法發現實際地質狀況與被上訴人山發公司提供之鑽探報告不符，而於施工時，始發現兩者甚不吻合時，上訴人固非不得請求加價即增加報酬，惟上訴人仍應先就其『已盡參考附近地質狀況，詳細研判分析之義務』及『甚不吻合』之事實，負舉證責任。」 小. 結異常工地狀況之適例，如：雪山隧道第三通風豎井，淺層開挖. 時即產生大量滲水，充沛地下水源導致施工延宕，為使工程順利進行，廠商乃全面改採沉挖工法，其中昇井工法與沉挖工法差異，參照以下圖示，可知兩者施工費用及施作工期頗鉅。是故，因締約之初即存在之地質異常因素，而全面改採沉挖工法所生大量開挖機具費用，是否可認有情事變更原則之適用，即饒富爭議。. 32. 此一見解與德國法規定相同。. −217−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一九期. 昇井工法與沉挖工法之差異性昇井工法. 排水通風. 沉挖工法. 鉆設開炸孔. 0%. 0%. 鉆設開炸孔. 裝藥開炸. 自. 自. 裝藥開炸. 然. 然. 吊運碴料. 排水通風. 強清. 碴. 安裝鋼線網鋼支堡安裝. 排放. 對流. 強. 制. 制. 抽. 送. 水. 風. 安裝鋼線網安裝鋼支堡. 噴凝土作業. 噴凝土作業. 清反彈碴料. 吊運反彈碴料 100% 100%. 昇井導孔貫通碴料、. 沉挖工法產生之碴料及湧水. 湧水和通風都可由此. 全部需以吊運方式及抽排方. 排除，大大改善施工. 式運至洞口，平均日進度不. 工率，平均日進度可. 到1 ／日，且深度越深相對. m. 在3 ／日左右。. m. 難度越高進度也慢。. 有關於異常地質條件有無情事變更原則適用的問題，從FIDIC 施工契約範本（新紅皮書）第17.3條（業主之風險）：「第17.4款所含括之風險為：……（h）一個有經驗的承包商，不能合理預期而適當防範之無法預測或抵抗的自然力作用。」異常地質條件當然不會是有經驗的承包商能合理預期而適當防範之範圍，應該有情事變更原則的適用。 FIDIC施工契約範本（新紅皮書）第17.3條之規定與我國民法第五○八條：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。（第一項）定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。（第二項）」之規定不同。如果定作契約對於異常地質條件沒有補償約定，由於我國民法第五○八條將定作人受領前的工作物滅失的危險，全部交由承攬人負擔，可能不很公平。制度上雖然也編列保險費，讓承攬人投保綜合營造險，分散承攬人的風險，卻未能. −218−.

(31) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 31. 完全解決問題33。公共工程委員會制頒之工程採購契約範本第十二條（災害處理）規定：「 本條所稱災害，指因下列天災或不可抗力所生之事故： 山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。 核生化事故或放射性污染，達法規認定災害標準或經政府主管機關認定者。 其他經機關認定確屬不可抗力者。 除另有規定外，廠商應投保營造綜合保險，保險期間自開工日起，至驗收合格日止。保險單及保險費收據影本應送機關備查。屬前款情形所致履約期間之一切損失，由廠商負責。因可歸責於機關之事由致須延長履約期限，或因契約變更追加工程須展延履約期限者，得依契約原訂保費比例加價辦理。 驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，機關得按實際需要展延履約期限。其屬契約所載不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失：. 廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。 廠商自備施工用機具設備之損失，由廠商自行負責。」. 33. 詳細討論參見李家慶，第七篇：損害賠償風險控管——以保險為中心，載：政府採購契約之廠商所負損害賠償責任之研究（研究報告0950284），行政院公共工程委員會委託研究，頁233-257，2006年12月。. −219−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一九期. 若認為地質條件異常屬於不可抗力，即可依據本條第三款規定向保險公司申請理賠，或者向定作機關求償。不過一則保險契約有甚多免責條款，次則保險公司未必願意承保（如雪山隧道工程）。若在契約中有前述「其屬契約所載不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失」約定，也可以解決問題。. 由於地質條件異常之情形，若主張情事變更原則，在我國的法院訴訟程序中，勝訴機率偏低，所以許多律師只好尋求美國法上的擬制變更制度，作為請求權的基礎。美國聯邦索賠法院（the Court of Federal Claims, 簡稱COFC）認為：無法施作（impracticability of performance）應被認為有擬制變更（constructive change）之一種類型，因為商業上無法施作的契約對於承攬人而言，構成實質上無法預見之費用，因此美國聯邦索賠法院認為，承攬人有權要求對契約為合理調整（entitling the contractor to an equitable adjustment）34。不過我國司法實務上對於擬制變更之主張，目前也多不採納35。限制情事變更原則在我國訴訟上適用，造成極端的不公平。比照德國民法第三一三條修法，當然是必要的手段與途徑。不過完成修法的漫長程序之前，由於承攬人在此情形，對於客觀上不可期待之情形，參照德國民法第二七五條第三項規定：「如債務人須親自提出給付，衡量此一給付所面對之障礙，與債權人之給付利益相. 34. 見Mary Ellen Coster Williams, A Review of Recent Decisions of the United States Court of Appeals for the Federal Circuit: Area Summaries: 2007 Government Contract Decisions of the Federal Circuit, 57 AM. U.L. REV. 1075 (2008), available at. http://www.Lex isnexis.com/us/lnacademic/results/docview/docview.do?docLinkInd= true&risb =21_T6289354806& format=GNBFI&sort=BOOLEAN&startDocNo=1& resultsUrlKey=29_T6289354809&cisb=22_T6289354808&treeMax=true&tree Width=0&csi=7373&docNo=15 (last visited: 2008.12.12). 35 如臺灣高等法院93年度重上字第544號判決。. −220−.

(33) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 33. 較，不能被期待者36，債務人亦得拒絕給付。」賦予承攬人拒絕給付之抗辯權，或者可以讓承攬人遭遇重大情事變更時，減少不公平的問題。此種抗辯權與債務人有無可歸責事由無涉，也與行為基礎的干擾無關，僅產生拒絕給付之阻礙性抗辯。本項是基於債務人利益，所為的比例性審查考量。德國法在此處將此一客觀上不可期待的理論，正式的納入明文的規範，在我國也可以考量當成法理援用。不過在承攬人沒有拒絕給付的情況，除了契約有約定之外，可能只有依據誠信原則併同我國民法第二二○條第一項規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」而為主張。. 肆、情事變更原則之法律效果一、我國民法第二二七條之二的規範情事變更的法律效果，依據我國民法第二二七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」以臺灣高等法院九十五年度上字第六二三號判決為例：「退. 步言，縱認上訴人得主張情事變更，惟因情事變更規定之法律效果，僅契約當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，並未賦予契約當事人契約解除權，是上訴人依情事變更之規定，主張解除合建契約，亦屬無據。」並不認為法院在肯認有情事變更之情形，可以解除或終止契約。. 二、德國民法第三一三條規定之法律效果與我國民法的比較德國法行為基礎變更的法律效果有三種，即： 36. 例如一位歌星的小孩在加護病房醫療，當然無法期待其在此一情況登臺演唱。. −221−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一九期. 得請求為契約之調整；解除契約；在長期債之關係，得以終止契約替代解除契約。相比之下，我國的法院在心態上過於保守。或許可以考量德國法的新規定，採取相同的看法，比較能適應多元化的社會型態。其實德國在修法前雖無明文規定，也容許解除或終止契約作為情事變更之最後手段（ultima ratio） 37。目前德國法院實務在情事變更並未賦予一定之法律效果，也不會首先考量將契約解除或終止，而是盡可能的找尋維持原契約的機會。也就是找尋對於雙方承諾之義務作盡可能最弱的干預。於價值失衡（die Äquivalenzstörungen）時，最常見的措施是調整對待給付之價值與給付間使其回復均衡。問題是對相對人而言，係在私法自治決定外，強迫其接受新的價值關係。當然此時相對人也可以選擇解除契約38。在契約調整與第三項之法律救濟間仍有清楚的位階關係，也就是必須是契約調整不可能及不可期待（die Unmöglichkeit und die Unzumutbarkeit einer Anpassung）。也就是要解除或終止契約，除了要符合第一項或第二項要件外，也要判斷第三項的不可能及不可期待性 39。在個案中有待決定之法律效果應該以利益衡量（die Interessenabwägung）決定之。簡言之，所決定之法律效果應該使雙方值得保護之利益，有適當之均衡。這個原則也用於決定應該調整契約之內容，或者要讓契約依據第三項規定解除或終止40。本條的法律效果既然在於將發生的風險，作盡可能利益均衡之分配，而對. 37 38 39 40. Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 102. Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 105. Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 100. Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 101.. −222−.

(35) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題 35. 原本契約的規範作最小程度的干擾。為此目的給予法官最大的彈性。不過在長期法律關係德國民法第四九○條、第六二六條及第三一四條第八款均規定了有重要理由時可立即終止契約。此外，在德國民法第三一四條就繼續長期法律關係不能被期待時，有終止權41。此一終止權在舊法時代由判決從誠信原則導出。部分由於行為基礎之理論，部分由於權利濫用或侵權行為之評價思考，如違反契約忠誠原則或者其他有責的摧毀信賴基礎42。從另一個角度出發，也就是說解除或終止契約，縱然是在符合一定要件下片面為之，或有認為會產生違反私法自治之疑慮。可是任何契約之變更，原本有待於雙方當事人之共識。在情事變更之其他給付調整，也沒有此種共識，而是以法官的判決代替雙方意思之合致。也就是說，也是片面的權利主張，由法院認可就發生了效力，與解除或終止契約的效果也無甚差異43。. 三、增減給付等法律效果從何時開始此處也牽涉到給付的調整從何時開始，因為依據私法自治之調整，原本就可以溯及既往，因此可主張之請求權也是如此44。. 伍、債務不履行與情事變更原則應予以區分臺北地院九十二年訴字第二八一三號判決：「然而該等情事之變更，並不包括契約當事人之一方具有可歸責之事由，致違反其給付. 41 42 43 44. 對於客觀不可期待的相關說明，請參考黃立，德國新民法債務不履行規定的分析，政大法學評論，83期，頁1-102，2005年2月。 Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 141. Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 95. Otto Palandt, Christian Grüneberg, BGB Kurzkommentar, § 313, Rn. 41.. −223−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一九期. 義務、附隨義務而導致他方產生損害之情形，如果係因可歸責於契約一方當事人之事由，違反其給付義務、附隨義務而導致他方產生損害，應適用債務不履行損害賠償之規範處理，而非基於情事變更原則請求調整給付，……且依其主張之相關事實縱屬真實（即因被告指. 示不當以及被告提供之土質資料與鑽掘處之土質均不相符；另被告於施工前未與鄰地作好溝通，致鄰地居民因心理懼怕而抗議施工），亦應依債務不履行之相關規定向原告請求，其主張該等事況屬情事變更云云並無理由。」可知情事變更原則應與債務不履行加以區分，蓋同前貳、六、所述我國民法情事變更原則之要件，雖則民法第二二七條之二未明文規定需該情事變更不可歸責於雙方，惟依該條增定理由可知，情事變更原則之適用仍應以「不可歸責於雙方」為前提。是若肯認情事變更原則之適用應以該情事變更不可歸責於雙方當事人為要件，則於採行過失責任主義下之我國民法，自然不至與債務不履行概念產生重疊混淆，是上開判決所揭示情事變更原則應與債務不履行加以區分等語，乃本文前述貳、六、「不可歸責於雙方」要件之再行闡述提醒，並無深究必要。. 陸、情事變更請求為形成之訴判決確定後才有時效問題？最高法院九十八年度臺上字第七六五號判決：「又當事人依民法第二二七條之二規定，請求法院增加給付者，為形成之訴。應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。若一方當事人（上訴人）於法院為增加給付判決確定前，對他方當事人（被上訴人）為增加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之一方. −224−.

(37) 一○○年二月. 工程承攬契約中情事變更之適用問題. 37. 當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題。本件上訴人係依民法第二二七條之二第一項之情事變更原則，請求被上訴人補償。並非請求原有之承攬報酬或系爭工程合約所衍生之債務不履行等賠償。乃原審竟謂該請求權時效應自系爭工程驗收合格之日（二○○三年十月二十三日）起算，計至上訴人提起本件訴訟時為止，已逾二年之承攬報酬請求權時效期間，而為其敗訴之判決，依上說明，即屬可議。」本判決提出了有趣的觀點，不過如此一來，由於我國民法第二二七條之二規定，對於其行使並無除斥期間的規定，豈不是只要主張情事變更原則，永無時效的問題。其實承攬人縱然引據情事變更原則而為主張，在訴之聲明中仍是請求被告（定作人）給付原告（承攬人）多少錢，情事變更原則不過是請求權基礎。參考德國學說認為，在長期債之關係中，依據情事變更請求為契約之調整，應該從知悉調整理由時起之相當期限內（ innerhalb angemessener Frist）行使。調整請求權的消滅時效，依據德國民法第一九五條及第一九九條，自權利人知悉相關情事或者可得而知45之年度終結時起算三年46。在第二項情形自知悉契約基礎之基本想法非屬正確時起算47。最長時效依據德國民法第一九九條第四項規定：「損害賠償以外之其他請求權，不論其知悉或因重大過失不知，均自損害發. 45 46 47. Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 99認為，在第1項情形自締結契約之基礎在締約後有重大變更時起算，意見不同。 Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 99. 德國民法上有關消滅時效討論，詳見黃立，德國民法消滅時效制度的改革，政大法學評論，76期，頁1-84，2003年12月。 Roth, aaO. (Fn. 4), § 313, Rn. 109.. −225−.