行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
不同類型之擔保權利與主債權之關係
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 95-2414-H-004-019- 執 行 期 間 ： 95 年 08 月 01 日至 96 年 10 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 楊淑文 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理：曾婉雯、余銘軒 處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 97 年 02 月 02 日
壹、 擔保之概念 「擔保」（Sicherheitsleistung）， 在我國法律中並未被直接予以定義， 但依一般文獻上之說明，所謂之「擔 保」，係指被用以填補債權人因債務人 將來不履行債務所受之損害的救濟工 具1 。由此定義可知，擔保制度之存在， 係嘗試在經濟上填補債權人因債務人 違約時可能受有損害之風險2 。故可以 理解的是，債權人之所以有要求債務 人提供擔保之需求，其背後所傳達 者，乃係債權人對於債務人可能不履 行契約義務之憂慮，相反地，如果債 務人均能依約履行契約，則一般社會 交易上，即殆無擔保制度發展之餘地3 。 至於，擔保制度之分類，有從擔保之 提出到底是源於實體法上之原因，還 是程序法上之原因，而將擔保制度區 分成「實體法上之擔保」及「程序法 上之擔保」4 。亦有從擔保提出之過程 到底是基於當事人之約定，抑或是法 律之規定，乃將擔保區分成「約定之 擔保」及「法定之擔保」5 。惟亦有從 擔保制度是否已為法律所明定，而區 分成「典型之擔保」及「非典型之擔 保」6 。然而，最為一般人所熟知之分
1 Vgl. Kapellmann／Messerschmidt, VOB Teil A und B
§17, 2. Auflage, 2007, Rn. 1.；Nicklisch／Weick, VOB Teil B §17, 3. Auflage, 2001, Rn. 1.；Weise, Sicherheiten im Baurecht（Praxishandbuch）, 1. Auflage, 1999, Rn. 1.。
2 Vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht
（Praxishandbuch）, 1. Auflage, 1999, Rn. 1.。
3 Vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht
（Praxishandbuch）, 1. Auflage, 1999, Rn. 1.。
4 Vgl. Nicklisch／Weick, VOB Teil B §17,
3. Auflage, 2001, Rn. 2.。
5 Vgl. Nicklisch／Weick, VOB Teil B §17,
3. Auflage, 2001, Rn. 2.。 6 參閱蔡明誠，讓與擔保，物權法研究，2000 年 11 月，頁323 以下（329）；陳榮隆，非典型擔保物權對 典型擔保物權之突破－以讓與擔保之取得為中心，黃 類，則係「物之擔保」（即以特定財產 擔保債務之履行）與「人之擔保」（即 以特定人之責任財產擔保債務之履 行）7 。 然而，無論如何分類，應再次強調的 是，擔保之概念，乃係債權人為填補 債務人將來違約行為所致生之損害， 而由債權人要求債務人提出之救濟工 具 ， 而 此 一 「 救 濟 功 能 」 （Hilfsfunktion），基本上即係擔保 制度與其他制度間，最重要的區別所 在。至於，那些法律制度，可能與擔 保之概念產生混淆，本文以下即以「拒 絕給付之抗辯」、「違約金之約定」、「抵 銷」等概念，提供比較性之說明，以 期有助於擔保概念之進一步地理解。 貳、 傳統類型之擔保權利 一、擔保物權—以抵押權為例 （一）擔保物權之從屬性 擔保物權需從屬於債權而存在，其成 立以債權成立為前提，並因債權之移 轉而移轉，因債權之消滅而消滅，是 為擔保物權之從屬性。有特將成立上 與消滅上之從屬性稱為擔保物權之附 從性。移轉上之從屬性則稱為擔保物 權之隨伴性，以示其區分。蓋擔保物 權係以擔保債權為目的而建構的物 權，故其成立、內容及存續等均系依 存所擔保之債權也。 擔保物權從屬性表現之強弱並非完全 一致，留置權等法定擔保物權，法律 上因係為保護特定債權而發生，故其 宗樂教授六秩祝賀，財產法學篇（一），2002 年 5 月， 頁1 以下（3）；謝在全，民法物權論（中），2003 年 7 月，頁351-352。 7 參閱陳自強，契約之內容與消滅，民法講義Ⅱ，2004 年9 月，頁 31-33。
從屬性特別顯著與強烈。至於為融資 媒介方法之抵押權、質權等，其適用 則較緩和，以免造成社會金融之不 使，故抵押權、質權均得為將來債權 而成立，蓋兩者存在目的既異，從屬 性之強弱自宜各有不同也。按我國民 法上之擔保物權與日本民法同，乃係 以確保已存在債務之履行為目的，性 質上係保全擔保（保全抵押），故係建 立在支配標的物之交換價值，以擔保 特定債權為中心之構造上，搪保物權 與債權之依存關係亦因之特別濃厚， 明顯的表現其間結合之必然性。惟近 代擔保制度隨著經濟發展之需求，作 為媒介融資手段之抵押權，其從屬性 有弱化至僅需實行時有擔保債權存在 即可之趨勢，最高限額抵押權之出現 即為一例。應注意者，從屬性之弱化 亦應以不得有害擔保物權係在作為債 權擔保之法律性質為最低限度，否則 將失其搪保物權之性質，進入其有獨 立性之物權領域，例如德國法上之土 地債務8 。 （二）抵押權之從屬性 抵押權之目的為確保某特定債權之滿 足與實現，自須從屬於所擔保債權 上，故成立時，以所擔保債權有效存 在為前提，且於該擔保債權移轉時， 隨著移轉，如所擔保債權消滅時，亦 隨之消滅。最高法院 46 台上 1098 號 判判即謂：抵押權之性質既係從屬於 債權而存在云云，已充分表現出此項 意旨9 。 抵押權之從屬性，又可分為成立上之 從屬性、移轉上之從屬性與消滅上之 8 參閱謝在全，民法物權論（中）修訂三版，三民， 2004 年 8 月，P358-359。 9 參閱鄭玉波，論抵押權與其所擔保之債權之關係， 民商法問題研究（二），P107。 從屬性。茲分項詳述如下： 1、成立上從屬性 （1）意義 抵押權之成立以債權之存在為前提， 債權若不存在，抵押權亦不成立，抵 押權全為債權之存在而成立，是為抵 押權成立上(發生上)之從屬性。我國 雖無明文規定，然通說與實務上均認 抵押權有此種特性10 。 例如 86 台上 2329：「抵押權，不得由 債權分離而讓與，或為其他債權之擔 保，民法第八百七十條定有明文，且 抵押權係從屬於所擔保之債權而存 在。系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被 上訴人，上訴人僅被登記為抵押權 人，事實上並未貸予被上訴人二百六 十萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系 爭抵押權所擔保之債權自不存在。被 上訴人訴請確認系爭抵押債權不存 在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登 記，均無不合。」 九十五年度台上字第四四○號：「又 一般抵押權具有從屬性，必先有被擔 保之債權存在，而後抵押權始得成 立。本件系爭抵押權屬一般抵押權， 債權人登記為上訴人，債務人及義務 人登記為訴外人鮮于俊，則系爭抵押 權所擔保之債權應以上訴人對於鮮于 俊之債權為限。而上訴人對於鮮于俊 並無抵押債權，為原審確定之事實， 則上訴人所登記之系爭抵押權即欠缺 從屬性而不生效力。」 九十四年度台上字第一九九號：「按提 供不動產為債權之擔保而設定抵押權 10 參閱謝在全，民法物權論（中）修訂三版，三民， 2004 年 8 月，P381。實務上見解如，89 年台上字第 562 號判決、89 年台上字第 1086 號判決。
者，所擔保者究為抵押物提供人抑為 第三人之債務，固非所問；惟抵押權 為不動產物權，非經登記，不生效力， 抵押權人僅能依設定登記之內容行使 其權利。故以抵押物提供人為債務人 而為抵押權登記者，所擔保之範圍即 以抵押物提供人之債務為限。系爭抵 押權登記之債務人及義務人既均為被 上訴人名義，則訴外人李謀盛縱對上 訴人負有債務，自非屬系爭抵押權擔 保之債務，上訴人不得據以主張系爭 抵押權存在及實行抵押權。原審本於 上開見解，而為上訴人敗訴之判決， 自無不合。」 九十四年度台上字第一一二號：「按抵 押權為從物權，以其擔保之債權存在 為發生之要件，契約當事人間除以債 權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登 記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵 押權成立上（發生上）之從屬性，固 與民法第八百七十條規定之移轉上從 屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債 權不可分之從屬特性，則無二致。查 兩造對於系爭抵押權係一般抵押權， 登記上訴人為權利人，被上訴人為義 務人及債務人一節，並不爭執。而兩 造間無借款或保證等債權債務關係存 在，既為原判決確定之事實。則原審 依前開抵押權之從屬性，維持第一審 所為被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設 定登記暨撤銷強制執行程序之勝訴判 決，於法並無不合。」 九十一年度台上字第一九六二號：「按 抵押權為不動產物權，非經登記，不 生效力，抵押權人僅能依設定登記之 內容行使權利，是抵押債權人究為何 人，應以設定登記之內容為準。系爭 抵押權登記債權人為上訴人，黃童西 為抵押人及債務人，自應以彼間所存 債權為系爭抵押權擔保範圍。而系爭 抵押權設定登記後，上訴人與黃童西 間未有債權存在，此為原審合法確定 之事實，則原審認系爭抵押權並無擔 保債權存在，自無不合。」 九十四年度台上字第九三二號：「按抵 押權原得由契約當事人訂定以將來可 發生之債權為被擔保債權（本院四十 七年台上字第五三五號判例意旨參 照），且抵押權係以擔保債權之清償 為目的，本於抵押權成立之從屬性， 應以抵押權實行時，有抵押權擔保之 債權存在為已足，並不限於抵押權存 續期間發生之債權，始為抵押權擔保 之範圍。茍抵押權所擔保之債權不存 在，該抵押權即因違反成立上之從屬 性，而不生效力。原審徒以丙○○所 提出之一百七十四張支票及匯款證 明，其債權發生之日期不在系爭抵押 權存續期間內為由，未就雙方所成立 之「普通抵押權」所擔保之債權究作 何約定為審酌，遽認各該債權均非系 爭抵押權擔保之範圍，進而為丙○○ 不利之判決，自有違誤。次查系爭借 貸關係之債權人為丙○○，而非徐敏 豪，為丙○○所是認，則系爭抵押權 設定時之抵押權人徐敏豪既非債權 人，亦未曾由丙○○受讓系爭債權， 系爭抵押權是否因違反成立時之從屬 性而不生效力？殊非無疑。若不生效 力，丙○○又如何自徐敏豪受讓不生 效力之抵押權？即攸關丙○○得否行 使抵押權人之權利，自應先予釐清。 又丙○○所稱：系爭借貸關係分別由 黃廷義、乙○○、甲○○及其他親屬 提供至少五、六筆之不動產設定抵 押，各抵押物所擔保之債權額無從區
分，以及丙○○已因部分抵押權之行 使獲償等情，如屬不虛，基於債權已 獲清償，抵押權因之消滅之抵押權從 屬性，於未詳查何筆債權已因抵押權 之實行而獲償之前，能否認為甲○○ 辯稱：系爭十紙支票債權二百六十萬 二千三百九十元已因清償而消滅云 云，為不足採？原審未遑進一步研 酌，所為不利於甲○○之判決，亦屬 難昭折服。」 九十五年度台上字第一一五四號涉及 抵押權所擔保之債權部份不存在：「末 按抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無 由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵 押權之設定登記。查系爭抵押權為普 通抵押權而非最高限額抵押權，所登 記之「權利價值」為四百萬元，如無 該擔保之債權存在，縱其擔保之債權 並非全部不存在，亦無不許抵押人請 求為部分塗銷之理。」惟如上所述， 此種從屬性於實務上與理論上均已從 寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權 之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵 押物時，有被擔保之債權存在，即為 已足，於抵押權成立時有無債權之存 在，已非所問。最高法院四七年臺上 字第五三五號判例謂：抵押權得以將 來可發生之債權為擔保債權，應係本 此意旨而發。易言之，抵押權成立從 屬性係指抵押權實行時(即就標的物 之交換價值將予以變價，以優先清償 其擔保債權時)，抵押權須有擔保債權 存在。準此以觀，抵押權惟有依當事 人合意之內容及登記上之記載，擔保 債權無從特定，或擔保債權無效、不 成立、被撤銷或依其他情形無發生可 能性時，始可謂違反成立上之從屬性 11 。 (2)違反之效果 抵押權之成立，違反成立上之從屬性 者，應屬無效12 ，故縱有抵押權登記， 該抵押權亦屬無效。就債權人言，固 未取得抵押權，就抵押人言，自得本 於所有權妨害除去請求權請求塗銷該 抵押權登記，就第三人言，因債權人 無債權可資讓與，第三人亦無從依信 賴抵押權登記（土地法第 43 條）而主 張受讓債權以取得該形式上存在之抵 押權，此為抵押權從屬性之當然結 果。例如： 九十四年度台上字第一六五五號： 11 九十一年度台上字第一九五五號：「按抵押權係支 配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的 物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權 既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社 會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以 對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目 的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有 被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以 將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生 雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債 權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有 在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔 保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、 被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權 設定之從屬性。查上訴人在事實審辯稱：系爭抵押權 為普通抵押權，而非最高限額抵押權，抵押權設定時， 被上訴人雖僅取得六百萬元及二百萬元，但因被上訴 人還要繼續借款，所以設定時，講好多設定一些，以 備將來借款擔保用，雙方就抵押債權之金額為七百二 十萬元及四百萬元已經達成合意，並非只借六百萬元 及二百萬元云云（見一審卷二六頁、六三頁）。證人湯 素足亦證稱：被上訴人拿票向伊借款時說其已用土地 向上訴人借七百二十萬元及四百萬元云云（見二審上 字卷三八頁）。且系爭抵押權之權利價值亦登記為七百 二十萬元及四百萬元（見一審卷九頁）。綜上以觀，上 訴人所辯，似非全然無據。況兩造於設定系爭抵押權 時，倘若僅同意以六百萬元及二百萬元為擔保債權之 範圍， 將抵押權之權利價值登記為七百二十萬元及 四百萬元之原因何在，亦待查明。原審未遑注意及此， 遽以系爭抵押權於設定時之債權僅為六百萬元及二百 萬元，被上訴人於抵押權設定後陸續所借者均非抵押 債權為由，即為上訴人敗訴之判決，顯然速斷。」 12 70 年台上字第 1488 號判決
高等法院見解：『按抵押權為擔保物 權，具有從屬性，在一般抵押權，必 先有擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立。又抵押權為不動產物權，非 經登記，不生效力，抵押權人僅能依 設定登記內容行使權利，是抵押債務 人究為何人，應以設定登記之內容為 準。查鄭永鑽設定登記之抵押權，係 以被上訴人為債務人，該抵押權自係 擔保鄭永鑽對被上訴人之債權。被上 訴人與鄭永鑽間既無七百萬元之債務 存在，上訴人即無從自鄭永鑽受讓該 債權。至於被上訴人違反與林正國間 之信託契約出售系爭土地予游耀長， 林正國因向鄭永鑽借款七百萬元買受 游耀長向被上訴人購買系爭土地之權 利乙節，因被上訴人未同意承擔該七 百萬元之債務，該七百萬元之債權債 務關係仍存在於鄭永鑽與林正國間。 此外上訴人復未舉證證明鄭永鑽對被 上訴人有何其他債權存在。從而，被 上訴人請求確認上訴人對被上訴人所 有系爭土地設定之抵押權所擔保債權 七百萬元（即已判決確定之一千三百 萬元以外之部分）之債權不存在，上 訴人應再將系爭土地所設定權利價值 八千萬元，權利範圍八分之二之抵押 權，於權利範圍八十分之七部分（即 已判決確定之八十分之十三以外之部 分）之抵押權設定登記塗銷，為有理 由，應予准許。爰將第一審所為被上 訴人此部分敗訴之判決廢棄，改判如 其此部分之聲明，經核於法並無違 背。』 最高法院見解：『按抵押權之成立，以 有擔保之債權存在為前提。債權若不 存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權 登記，依抵押權之從屬性，應許抵押 人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登 記。又因債權人無債權可資讓與，第 三人亦無從依土地法第四十三條規定 因信賴抵押權登記而主張受讓債權以 取得該形式上存在之抵押權。原判決 就此部分理由說明雖有不足，惟不影 響本件判決之結果。』 又若抵押權所擔保之債權嗣後確定不 存在時，抵押權即失從屬而無效，抵 押物所有權人可行使民法第 767 條規 定，請求塗銷登記。例如 94 台上 112： 「抵押權為從物權，以其擔保之債權 存在為發生之要件，契約當事人間除 以債權之發生為停止條件，或約定就 將來應發生之債權而設定外，若所擔 保之債權不存在，縱為抵押權之設定 登記，仍難認其抵押權業已成立，乃 抵押權成立上 (發生上) 之從屬性， 固與民法第八百七十條規定之移轉上 從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主 債權不可分之從屬特性，則無二致。」 (3) 相關問題 某甲主張以己有之土地一宗向某丙設 定 200 萬元之抵押權。惟經法院調查 結果，雖登記某甲為債務人，然實系 某甲為擔保某乙借款而向某丙設定抵 押權，某甲歲以某丙未將該款待與給 己（實係由某丙交由某乙），認某丙之 抵押權並不存在而訴請塗銷抵押權之 登記，是否有理? 甲說認為抵押權為不動產物權，非經 登記不生效力，抵押權人僅能依設定 登記內容行使權利，是抵押債務人究 為何人，應以設立登記之內容為準。 本件抵押權既登記為某甲本人債務之 擔保，而不及其他，自應審究某甲對 某丙是否負有債務，而為應否准許塗 銷登記之裁判。 乙說認為所謂抵押權僅能依設定
內容行使權利，係指設定屬於物權之 抵押權本身內容而苦，所擔保之債 權，其債務人究為本人，抑為第三人 在所不問。蓋屬於債權債務關係，應 非抵押權登記效力所及，如該抵押物 確為提供第三人擔保，即不因與本人 無債務存在，而認抵押權有無效之原 因。 實務上最高法院七十年度第十八次民 事庭會議決議、七二臺上二四三二判 例採甲說之見解13 ，即認某甲之請求應 屬有理由。按諸抵押權成立上之從屬 性而言，此項見解應可支持。 2、移轉 (處分)上從屬性 : 「移轉從屬性」係指抵押權僅擔保特 定的債權，須隨著所擔保之債權移轉 而移轉，第 870 條即此意旨。 八十七年度台上字第五七六號：「再按 讓與債權時該債權之擔保及其他從屬 之權利，除與讓與人有不可分離之關 係者外，隨同移轉於受讓人，為民法 第二百九十五條第一項所明定。該條 所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉， 無待登記即發生移轉之效力，與意定 移轉須經登記始發生移轉效力者有 異。又抵押權從屬於主債權，觀之民 法第八百七十條規定自明。則主債權 13 72 年台上字第 2432 號判例:「抵押權為不動產物 權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記 之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定 登記之內容為準。」因而認定抵押權所擔保債權係以 設定登記內容作為基準，若登記名義內容所載之債務 人實際對抵押權人並無債務存在，該抵押權即無所附 麗，失其效力。最高法院 70 年第 18 次民事庭決議: 「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押 權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既 登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審就 某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之 判斷。」其他相同實務見解如：85 年台上字第 2176 號判決、85 年台上字第 3105 號判決、86 年台上字第 2826 號判決、88 年台上字第 653 號判決 之讓與，依前開說明，該抵押權自應 隨同移轉，此與抵押權係依法律行為 而為讓與須經登記始發生移轉效力之 情形不同。本件統合營造公司係主張 受讓統合工程公司對朱泰博之承攬報 酬請求權，統合工程公司似未處分其 因承攬關係取得之「法定抵押權」， 果爾，該抵押權之移轉當無民法第七 百五十八條之適用」 3、消滅上從屬性 (1) 意義及效果 「消滅上從屬性」係指抵押權之權利 內容為確保債權滿足，於債權全部滿 足時，其權利內容已無實現可能，依 民法第 307 條規定，債之關係消滅時， 其債權之擔保及其他從屬之權利亦隨 同消滅，則所擔保之債權消滅後，擔 保物權當隨同消滅。且此係因法律規 定而消滅，無須踐行民法第 758 條規 定，以登記作為物權變動之生效要 件。例如 85 年 台上 字第 227 號 ： 「抵押權為從物權，以主債權之存在 為其存在之前提，故如主債權因清 償、免除、抵銷或其他原因而消滅時， 則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主 債權一部消滅時，則否。此乃基於抵 押權不可分性所使然。而抵押權所擔 保之主債權未全部消滅前，抵押人尚 不得請求塗銷該抵押權設定登記。」 準此，可得說明者有二：（1）擔保債 權未消滅時，抵押權為其擔保債權而 存在原則上不消滅，故抵押權登記實 務上雖常有存續期間之登記，然在其 擔保債權未消滅前，其抵押權自不因 存續期間屆滿而當然消滅。易言之， 抵押權存續期間之約定及登記，於法
律上不具任何意義14 。（2）基於消滅上 之從屬性，抵押權全部消滅時，抵押 權人即負有塗銷抵押權登記之義務， 故不僅抵押人有塗銷登記請求權(其 請求權基礎包括所有人之所有權除去 侵害請求權、抵押權關係之請求權， 約定設定抵押權契約之債之關係上之 請求權)，債務人(即由第三人提供抵 押物時)亦有塗銷登記請求權15 ，均得 14 87 年台上字第 727 號判決：「次按一般抵押權登記 實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保 債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債 權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆 滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在 法律上原不具任何意義。」 15 會議次別： 最高法院 77 年度第 6 次民事庭會議 決議 (二) 提 案：民四庭提議：債務人以第三人所有之不動 產供擔保為債權人設定之抵押權登記，於債之關係消 滅後，債務人是否得請求抵押權人塗銷抵押權設定登 記 ?有甲、乙兩說： 討論意見：甲說：不動產抵押關係之主體，一為抵押 義務人(設定人)，一為抵押權人 (抵押債權人)。抵押 權之設定契約，依法僅存在於抵押權人與抵押物提供 人(抵押人)之間，與抵押債務人無涉，債務人既非抵 押權登記之當事人，即不得本於抵押權之法律關係， 訴請抵押權人塗銷抵押權設定登記。應認其訴為無理 由予以駁回。 (本院七十六年度台上字第二七三七號 判決參照) 乙說：抵押權之性質，係從屬於所擔保之 債權而存在。「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他 從屬之權利，亦同時消滅」 (民法第三百零七條) 。 債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債 權擔保之抵押權設定登記 (參酌動產擔保交易法第十 條第一項規定，擔保債權受清償後，債權人經債務人 或利害關係人之請求出具證明書，由債務人或利害關 係人憑證明書向登記機關註銷登記之法理而言，無論 擔保物是否債務人所有，均得由債務人或利害關係人 －擔保物提供人聲請塗銷債權擔保之登記) 。又依「抵 押權設定登記聲請書」，及登記所需之「抵押權設定契 約書」之記載，抵押權設定登記之「聲請人」及設定 契約之「訂立契約人」，除權利人及義務人外，如抵押 物為第三人(抵押人)所有者，並列載債務人為共同聲 請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利害關係人(土 地登記規則第一百三十一條、第一百零七條參照)，應 許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴。 以上二說，應以何說為當， 請公決 決 議：採乙說。 請求抵押權人塗銷登記。惟學者16 以為 債務能否訴請塗銷抵押權登記，應以 債務人是否具有抵押權塗銷登記請求 權以為斷，最高法院 77 年度第 6 次 民事庭會議決議所設案之債務人因非 抵押權之當事人，故無物權關係上之 請求權，甚為顯然，至於有無債之關 係請求權，應分別就個案認定。 (2) 相關問題 Ⅰ、擔保債權一部消滅，抵押權亦僅 一部消滅，惟抵押物之全部仍需擔保 剩餘之債權，自不待言，蓋後者已涉 及抵押權不可分性之問題。抵押權一 部消滅時，得請求就消滅部分為抵押 權變更登記。縱未變更，抵押權效力 亦當然縮減至該餘存債權範圍內17 。 Ⅱ、抵押權因擔保債權之消滅而消滅 後，雖未辦理塗銷登記亦不過形式上 存在，已無登記之效力18 ，此際倘抵押 權人將之讓與第三人時，第三人當無 受土地法第四十三條保護之餘地，蓋 債權已消滅，抵押權已無存在之可能 19 。此與債權未消滅，抵押權有消滅原 因(例如抵押權之拋棄)而未塗銷登記 前，第三人受讓債權與抵押權時得主 張受公信力之保護者不同。準此可 知，本於抵押權之從屬性，擔保債權 是否存在，乃受讓抵押權之第三人能 否受公信力保護之另一前提。 二、擔保債權—以保證為例 保證契約係為單務及無償之契約，故 16 參閱謝在全，民法物權論（中）修訂三版，三民， 2004 年 8 月，P398，註 14。 17 84 年台上字第 167 號判決、89 年台上字第 562 號 判決 18 26 年台上字第 759 號判決 19 司法院七四、二、七（七四）院臺廳一字第 Ο 一六 一八Ο 號函
民法保證章特別就保證契約之無償特 性而為保護保證人權利之規定，此民 法上之規範內容即可得知保證契約之 性質係為從屬性及補充性。保證契約 之從屬性係指保證債務原則上，與其 所擔保之主債務同其命運，可以分為 成立上、範圍上、變更上、移轉上、 及消滅上之從屬性(民法第七百四十 一條至七百四十四條)。而補充性係指 保證人先訴抗辯權(民法第七百四十 五條)，即保證人之擔保地位為備位之 補充性質，於主債務人仍有清償可能 時，債權人應先向主債務人求償。詳 細內容說明如下。 (一)從屬性 1、內容 保證債務以主債務之存在或將來可能 存在為前提，故保證債務從屬於主債 務，保證債務因主債務消滅而消滅。 保證債務之範圍及強度，不能超過主 債務之範圍，且保證債務不能與主債 務分離而移轉。此從屬之關係，有如 其他之從權利20 。我國民法為貫徹保證 契約之擔保目的，立法者規定保證契 約之成立、範圍、移轉、消滅及抗辯 之行使均從屬於主債務（參照民法第 七百四十條至第七百四十四條）。 因保證契約之從屬性係為債權相對性 之例外，係為契約法上特殊之性質， 原則上應以法律明文規定。債之關係 相對性之基本原則，主債務與保證債 務係基於不同之法律關係而生者，證 人本不得援引他法律關係(主債關係) 所生之抗辯，對抗保證債務關係之相 對人(債權人)，因此為例外地使保證 債務之命運從屬於主債務，克服債之 20 參閱史尚寬，債法各論，民國 62 年 10 月，四版， 頁832。 關係之相對性，因此民法第七百四十 一條至七百四十四條即為此之特別規 定。因此，從屬性原則，係為法律技 術之簡化技巧，基於法律所規定之從 屬性原則，當事人僅需規範其主債務 關係，其規範自動於保證契約關係有 效21 。 從屬性係多數具有同一目的權利間之 關連性，而此從屬性有雙面之關連性 者如連帶債務，有單面之關連性者即 為保證契約，故保證契約之多數權利 間之從屬性僅存在於單面，而非存在 於多數權利相互之間。亦即主債務與 保證債務之關係，僅主權利決定從權 利之命運，反之則不然。主債權(主權 利)成立、範圍、移轉、消滅等對保證 債權(從權利)亦發生同樣之效力，惟 保證債權之命運，並不當然影響主債 權效力之變動。而主從關係亦與權利 之價值或經濟上之意義無關，因而保 證債權與主債權何者較具有經濟上之 意義，則應視保證人或主債務人本身 之清償能力而定22 。 實際上，多數權利之主從關係，係因 主權利與從權利具有同一之目的，因 而債權人僅有受領一次之給付。惟權 利人在何種關係之下得以受清償，立 法者僅就主權利予以規定，而經由「從 屬性」之規定擴展及於從權利。簡言 之，從屬性為立法技術之簡化，原始 關係之經濟目的所需考量之因素僅就 原始關係而為規定，再利用從屬性之 規定使補充之法律關係亦發生相同之 內容。23 又保證契約之從屬性，係立法 21 參閱陳自強，無因債權契約論，國立政治大學法律 學系法學叢書(44)，1998 年 8 月，一版，頁 62。 22 參閱拙著，論連帶保證與連帶債務--最高法院八十 八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋，臺灣本土 法學雜誌第25 期，2001 年 8 月，頁 19。 23 參閱拙著，論連帶保證與連帶債務--最高法院八十 八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋，臺灣本土
者基於擔保目的之考量所為之技術上 之簡化，因而僅有保證債務單面、片 面從屬於主債務，而主債務並不從屬 於保證債務24 。 因此，保證人基於保證契約之從屬性 規定所得主張抗辯權，僅保證人單面 可以援引之抗辯，主債務人並無法援 引保證人之抗辯，此係基於保證契約 之契約本質（從屬性）而來，而保證 債務之從屬性為保證債務之特色，使 保證債務單面、片面從屬於主債務， 主債務並不從屬於保證債務。因此， 有關保證契約之從屬性之的規定不能 以定型化契約條款予以排除。 保證契約之從屬性之具體內容： (1) 成立上之從屬性 保證債務以主債務之成立為前提，惟 保證亦得就將來或附條件之債務為擔 保。而主債務確定不存在時，則保證 契約因無擔保之對象，故保證契約自 歸於消滅，保證人即得依民法第七百 四十二條之規定拒絕給付。 民法第七百四十三條係規定，保證人 對於因行為能力之欠缺而無效之債 務，如知其情事而為保證者，其保證 仍為有效。是以，主債務之契約因欠 缺行為能力而不生效力，則保證人原 得援用成立之從屬性以拒絕代為履 行，惟若保證人明知該行為能力欠缺 之情事時，該契約依民法七百四十三 條之特別規定而仍為有效，惟此時該 契約之性質係為保證契約或擔保契 約，則有爭議。有學者認為因保證人 明知其為行為能力欠缺仍為保證，有 獨立負債之意思，故為獨立債務，而 法學雜誌第25 期，2001 年 8 月，頁 19。 24 參閱拙著，新型契約與消費者保護法，國立政治大 學法學叢書（45），自刊，1999 年出版，頁 149。 非代主債務人履行其債務，不生向主 債人求償之問題25 。亦即此時保證人必 須獨立承擔債權人因此所生之損害， 於債權人因而受到一定損害時，保證 人即應擔保該損害之填補。亦有學者 認為應考量保證人之意思而定之，保 證人此時僅有承擔主債務人基於無效 契約所獲得應返還於債權人之不當得 利之債務部分，故保證人仍擔保其不 當得利債務之滿足，故應解釋民法七 百四十三條之契約仍為保證契約之類 型而非獨立擔保契約，以避免保證人 承擔過大責任與範圍26 。 就無效債務而為保證（民法七百四十 三條）之情形，一般保證人仍係就他 人之債務而為保證之意思表示，保證 人並非以擔保一定之風險之不發生為 意思表示，故無效債務之保證仍為保 證契約而非擔保契約（因保證人並無 獨立負擔債務之意思）。且因契約之擔 保目的，民法第七百四十三條之其實 係要擔保主債務之履行，主債務雖有 無效或不存在之情形，債權人對主債 務人仍有不當得利返還請求權，如消 費借貸契約因借款人係為無行為能力 者，則債權人對借款人依不當得利之 規定請求返還已交付之給付，「以不當 得利請求返還已交付之給付」，仍為保 證債務擔保主債務之履行。再則，一 般人作為擔保人之情形，一般人不具 有銀行業者可以擔保一定情形之不發 生的風險，因此應解釋民法第七百四 十三條僅指保證人擔保債務人基於不 當得利而應返還之部分，而非擔保一 定風險不發生之擔保契約，將民法第 25 參閱鄭玉波，民法債編各論（下冊），三民書局出 版，民國87 年 8 月 17 版，頁 831。 26 參閱拙著，論連帶保證與連帶債務--最高法院八十 八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋，臺灣本土 法學雜誌第25 期，2001 年 8 月，頁 21。
七百四十三條解釋為具有強大擔保目 的之擔保契約並無必要。 是以，如消費借貸契約之主債務人係 未成年人，而法定代理人事後不承認 此法律行為，保證人亦明知主債務人 係未成年人仍與債權人訂立保證契 約，此時應探求保證人之意思係為擔 保該主債務，保證人並不具有負擔獨 立債務之意思，保證人係以主債務人 對債權人之不當得利債務為擔保範 圍，保證人並非負「擔保契約」之責 任，此時仍應解釋保證人係就債務人 依不當得利應反還之範圍負保證責 任。 (2) 範圍上之從屬性 民法第七百四十條規定「保證債務， 除契約另有訂定外，包含主債務之利 息、違約金、損害賠償及他從屬於主 債務之負擔。」因此保證人所須負擔 代為給付範圍，除保證契約另有約定 外，應包含利息、違約金、損害賠償 及其他因該主債務所延伸之債務27 。且 依民法第七百四十一條之規定「保證 人之負擔，較主債務人為重者，應縮 減至主債務之限度」，因此保證人之擔 保範圍僅以主債務人所負擔範圍為 限，是以，若主債務人所負擔債務低 於最高限額之額度時，保證人亦以較 低之債務範圍負擔保責任。惟現今之 定型化保證契約多有約定「最高限額 保證之條款」，此時保證人之擔保責任 範圍係為多少，是否以最高限額之額 27 55 年台上字第 2526 號判例：「營利事業必須覓具 納稅保證書，乃基於營利事業登記規則之規定（同規 則第四條參照），故納稅保證範圍，當以被保商號因 營利事業所生或營利事業有關之納稅義務為限。」18 年上字第824 號判例：「保證範圍既未約定，則關於 主債務之元本、利息及因主債務人不履行債務所生之 損害，與夫附屬於主債務之負擔，均負有保證償還之 責任。」 度為擔保之上限，於後說明之。 (3) 行使上之從屬性 Ⅰ、主債務人之抗辯權 依民法第七百四十二條第一項「主債 務人所有之抗辯，保證人得主張之。」 第二項「主債務人拋棄其抗辯者，保 證人仍得主張之。」保證債務具有從 屬性，故主債務人對於債權人所有之 抗辯，保證人均得主張。亦即於債權 人向保證人請求代負履行責任，保證 人得以援用主債務人對於債權人之抗 辯權，且無論主債務人有無拋棄其抗 辯權。 主債務人所得主張之抗辯，包括權利 妨礙抗辯、權利消滅抗辯等，一時抗 辯（同時履行之抗辯、拒絕支付價金 之抗辯）與永久抗辯（時效完成之抗 辯）等，保證人均得主張以對抗債權 人之請求28 。權利妨礙之抗辯，係指當 主債務之契約有不成立、不生效力、 無效（違反公序良俗）或被撤銷（通 謀虛偽意思表示）之情形，當債權人 向保證人請求履行保證債務時，保證 人即得以權利妨礙之抗辯，以否認保 28 89 年台上字 2786 號判決：「按保證債務為從債務， 如主債務不存在，保證債務自無從發生；又主債務人 所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗 辯者，保證人仍得主張之。則主債務之請求權因時效 之完成而消滅，其效力亦及保證債務；保證人得主張 時效之利益，縱主債務人拋棄其利益，保證人仍得主 張之。上訴人抗辯，系爭借款人未按期清償，已喪失 期限利益，被上訴人自七十一年十二月應向姜旻昊追 償，行使請求權，惟被上訴人迄未行使，已逾十五年 之消滅時效，依民法第七百四十二條之規定，伊可執 此抗辯，拒絕清償云云，是否全無可採。」、68 年台 上字第1813 號判例：「依民法第七百四十七條規定， 向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於 保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請 求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第 一百二十九條第一項第二款規定之承認，性質上乃主 債務人向債權人所為之行為，既非民法第七百四十七 條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於 保證人自不生效力。」
證債務之存在。又權利消滅之抗辯， 係指主債務人已清償、代物清償、提 存、混同、抵銷或免除而消滅主債務， 此時保證債務亦隨同消滅，若債權人 仍向保證人請求給付保證債務，保證 人則得以主債務已消滅而為抗辯29 。 此外，保證人於債權人對其求償時， 本得以對債權人主張債務人之抗辯權 或抗辯事由(民法第七百四十二條)， 而保證人怠為主張主債務人之權利而 清償保證債務，嗣後保證人向主債務 人求償時，主債務人可以主張其對原 債權人得主張之抗辯事由向保證人為 抗辯(如債務已因清償而消滅)，此乃 基於保證人清償保證債務係依民法第 七百四十九條及第二百九十五條之規 定取得法定債權讓與，因此保證人於 清償之限度內係取得原債權人之地 位，故主債務人亦可對保證人主張其 本得對原債權人主張之抗辯。因此， 保證人得以對債權人主張債務人之抗 辯權或抗辯事由，不僅為保證人「得」 主張之權利，更為「應」主張債務人 之抗辯，若保證人不主張主債務人之 權利，嗣後主債務人即得以對原債權 人所得之抗辯，以對抗保證人。 Ⅱ、主債務人之形成權 （Ⅰ）撤銷權 依民法第七百四十四條之規定「主債 務人就其債之發生原因之法律行為 有撤銷權者，保證人於債權人，得拒 絕清償。」即主債務人就其之發生原 因之法律行為有撤銷權，保證人亦得 主張主債務之契約因撤銷權之行使 而歸於消滅，則債權已不存在，保證 人即無須代為履行。例如主債務人基 29 參閱林誠二，民債編總論體系化解說（下），瑞興 出書局，2000 年 9 月，頁 295-296。 於契約對債權人負有債務，該契約之 訂立，主債務人之意思保表示係錯 誤、被詐欺或被脅迫，主債務人確有 撤銷意思表示，主債務因主債務人撤 銷意思表示而視為自始無效(民法第 一百十四條第一項)，保證人即得主 張主債務不存在之抗辯(民法第七百 四十二條)。反之，若主債務人並未 行使撤銷權者，保證人雖然不得行使 撤銷權，但保證人得以援引民法第七 百四十四條而主張拒絕清償，因此本 條之性質係屬於暫時性之抗辯權，如 主債務人之撤銷權因除斥期間經過 而消滅，保證人即不得再援引本條之 拒絕給付30 。因而，民法第七百四十 四條係為保護保證人之地位，而允許 保證人於主債務人得行使撤銷權時 主張拒絕給付，但保證人仍不得代為 行使該撤銷權。 （Ⅱ）抵銷權 依民法第七百四十二條之規定「保證 人 得 以 主 債 務 人 對 於 債 權 人 之 債 權，主張抵銷。」此條係允許保證人 得代主債務人行使債權之抵銷權。學 者認為此條超過主債務人之權利之 範圍，有所不妥，應改為保證人得就 該可抵銷之額度內主張拒絕給付，即 足以保障保證人地位，亦不會過度限 制主債務人之權利31 。 Ⅲ、解除權 學者認為於主債務人對主債務之契 約有一解除權時，因考量解除行使 後，該債權即不負存在，保證人亦無 30 參閱林誠二，民債編總論體系化解說（下），瑞興 出書局，2000 年 9 月，頁 297。 31 參閱拙著，論連帶保證與連帶債務--最高法院八十 八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋，臺灣本土 法學雜誌第25 期，2001 年 8 月，頁 23。
代負履行義務，則應得類推適用民法 第七百四十四條規定，保證人於此情 形得拒絕給付32 。 (4) 變更或消滅上之從屬性 主債務之標的有所變更時，保證債務 亦隨同變更，例如主債務變為損害賠 償債務時，保證債務亦變為就損害賠 償債務為擔保。主債務消滅，保證債 務亦隨同消滅，但保證債務亦不妨早 於主債務而消滅，例如約定自主債務 清償期屆至經過一定時間之後，保證 債務即行消滅33 。 至於主債務因解除而消滅，則因主債 務之契約解除後，係為無效或回復原 狀之關係，仍有爭議，此保證債務是 否因主契約解除而消滅？ 就此問題，實務見解有認為解除契約 會使契約溯及既往無效，而基從屬性 而來，故從屬於主債務之保證契約將 無所附麗，主債務之契約解除則保證 契約自不生效力34 。亦有實務見解認 為依民法第二百六十條之規定，解除 前已取得損害賠償不受影響，則保證 契約依民法第七百四十條之規定仍 須擔保解除前已生之損害賠償責任 之滿足，並認為保證契約擔保之範圍 包括回復原狀義務部分35 。惟多數學 32 參閱拙著，論連帶保證與連帶債務--最高法院八十 八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋，臺灣本土 法學雜誌第25 期，2001 年 8 月，頁 23。 33 參閱史尚寬，債法各論，民國 62 年 10 月，四版， 頁831。 34 83 年度台上字第 411 號判決：「六十一年二月一日 兩造所訂之土地改良合作契約及六十七年四月十六日 被上訴人與陳○○之土地買賣契約，均已解除，為兩造 所不爭執，依最高法院二十三年度上字第三九六八號 判例，該二契約均溯及訂約時失其效力，與自始未訂 約同。上訴人在土地買賣契約中係保證人，依保證契 約之從屬性，主債務既因解除而消滅，保證債務亦無 由存在。」 35 參閱邱聰智著，姚志明校訂，新訂債法各論（下）， 者則係認為契約解除時，契約仍有效 存在而僅因解除契約而使契約朝向 清算關係，則所擔保之主契約之當事 人間仍負有互負回復原狀之義務，因 此保證契約應轉為擔保債務人對於 債權人之回復原狀義務以及債務不 履行之損害賠償義務36 。 本文以為因債之關係在其過程中得產 生各種義務，個別之給付義務得因清 償而消滅，債之客體得因當事人之約 定或法律之規定而變更，債之主體亦 得因法律行為或法律規定而更易，整 個債之關係更可因契約承擔而移轉， 於此種情形，債之關係之要素雖有變 更，但債之關係仍繼續存在，不失其 同一性，故債之關係係為一有機體。 而所謂債之關係不失其同一性，係指 債之效力依舊不變，不僅其原有之利 自版，2003 年 7 月，初版第 1 刷，頁 528。91 年度台 上字第841 號判決：「保證範圍未經約定者，則關於 主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之 損害，與其附屬於主債務之負擔，均負有保證責任。 又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂 契約同。再者，民法第二百六十條規定解除權之行使， 不妨礙損害賠償之請求。其所規定損害賠償之請求， 係專指因債務不履行所生之損害賠償請求權，至因契 約消滅所生之損害，並不包含在內。」、46 年度台上 字第1252 號判決：「因主債務人不盡履行義務，致債 權人解除契約時，其原狀回復之義務，固得視為包含 於民法第七百四十條所定保證範圍之內。若其契約係 基於當事人之意思而解除，則無論在解除前有無歸責 於主債務人之事由存在，均應認為保證債務已因契約 解除隨主債務而消滅，其後雙方所為約定返還價金等 之債務，乃屬新發生之債務，與業已消滅之原保證債 務，已無關係。」 36 參閱王澤鑑，法律思維與民法實例，一九九六年六 月二刷，頁 122；黃立，民法債篇總論，自刊，1999 年10 月，二版一刷，頁 516-520。若當事人間合意解 除契約，依76 年度台上字第 209 號判決：「查契約之 合意解除與法定解除權之行使而解除者不同，效果亦 異，契約之合意解除乃契約行為，即以第二次契約解 除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特 別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約解除之 規定（例如民法第二百五十九條、第二百六十條）， 故合意解除後應負之義務，乃係另一法律關係，既非 主債務之變形，亦非主債務之從債務，故除保證契約 另有訂定外，應不在保證債務範圍之內。」
益及各種抗辯不因此而受影響，其從 屬之權利原則上仍繼續存在37 。 主債務變更而保證債務是否隨主債務 變更之問題，若主債務係基於法定事 由而變更，如主債務之契約發生法定 解除權之事由，則主債務之內容從原 來之給付義務變形為損害賠償之債 務、或不當得利之債務，主債務變更 後之損害賠償債務等與原來債之關係 仍具有同一性。保證債務在此亦應隨 之變更，且因保證債務從屬於主債務 之性質，保證債務仍須擔保此一主債 務變更之範圍。此外，主債務之標的 或性質發生變更，應以具有可歸責於 主債務人之事由而為給付不能時，保 證人應擔保主債務人不履行債務所生 之損害賠償。若因不可歸責於債務人 之事由而給付不能，因而形成主債務 消滅，則保證債務亦因而消滅38 。 惟若主債務人與債權人約定變更主債 務之內（如主債務人與債權人約定借 款由二百萬元變更三百萬元），則此主 債務之變更並非因法律規定而變更， 此種約定變更主債務之範圍並非原債 之關係之變形，而係當事人約定變更 契約內容，除保證人與債權人從新約 定保證契約之內容，否則債權人與主 債人之合意，不得使保證債務就新債 務仍為存在39 ，故保證債務擔保之範圍 原則上不包括主債務合意變更之範 圍。 因保證債務係為從債務，必須以主債 務存在為前提，保證契約之成立以主 債務有效存在為前提，若主債務無 37 參閱王澤鑑，民法債編總論第一冊，基本理論債之 發生，民國八十三年十月出版，頁52。 38 參閱史尚寬，債法各論，民國 62 年 10 月，四版， 頁849。 39 參閱史尚寬，債法各論，民國 62 年 10 月，四版， 頁830。 效，除特殊情形之外（如民法第七百 四十三條等），保證契約原則上亦屬無 效。民法第七百四十三條係規定，保 證人對於因行為能力之欠缺而無效之 債務，如知其情事而為保證者，其保 證仍為有效。亦即保證人明知主債務 因行為人行為能力之欠缺而無效時 （不包括違反民法第七十一條、第七 十二條或第二百四十六條等其他無效 原因之情形），保證人如明知其無效 情事，仍願意負擔保證責任，則保證 契約仍為有效，此為從屬性之例外。 惟保證人依民法第七四十三條負保證 責任，保證人所負擔之責任，有學者 認為此時保證人具有獨立負債之意 思，此保證債務係為獨立債務40 ( 參照 前述(一)成立上之從屬性)。因此，保 證契約基於從屬於主債務之性質，主 債務無效或不存在，除有民法第七百 四十三條、主債務人對債權人負有不 當得利返還請求權或當事人有特別約 定者外，原則上保證債務亦為無效或 不存在。 (5) 移轉之從屬性 保證契約係為擔保主債務而存在，若 債權人將債權讓與第三人時，保證契 約之債權人地位亦隨之由第三人承 受 依 （ 民 法 第 二 百 九 十 五 條 第 一 項）。 依民法第七百四十九條之規定「保證 人向債權人為清償後，於其清償之限 度內，承受債權人對於主債務人之債 權。但不得有害於債權人之利益。」 保證人清償保證債務後，保證人直接 依民法第七百四十九條之規定取得 債權人對於債務人之債權，係為「法 40 參閱林誠二，民債編總論體系化解說（下），瑞興 出書局，2000 年 9 月，頁 280-283。
定債權讓與」之性質，且依民法第二 百九十五條之規定從屬於該債權之 權利亦隨同移轉41 。因此，保證人清 償保證債務後，除得向主債務人行使 求償權外，亦依民法第二百九十五條 及第七百四十九條之規定，於其清償 之限度內，代位取得債權人對主債務 人之債權、擔保物權，及其他從屬之 權利。是以，保證人取得抵押權之移 轉係本於法律之規定，而非基於法律 行為而取得，故關於擔保物權之取得 不受民法第七百五十八條所定須經 登記始生效力之限制42 。亦即只要保 證人代為清償債務，依第七百四十九 條及民法第二百九十五條之規定即 取得抵押權，縱使債權人未為變更抵 押權登記，保證人仍會取得抵押權， 此係本於法律之規定而取得之權利。 惟保證人求償權之效力會因保證人 與主債務人間之法律關係為委任契 約或無因管理而有不同43 ，說明如 下。 41 89 年台上字 2931 號判決：「查保證人代為清償後， 除得向主債務人行使求償權外，依民法第二百九十五 條及第七百四十九條規定，於其清償之限度內，尚代 位取得債權人對主債務人之債權、擔保物權，及其他 從屬之權利。且此項權利之移轉，係本於法律之規定， 而非由於法律行為，故關於擔保物權之取得，不受民 法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制。原 法院就此持相反之見解，認林元生代償後，系爭抵押 權於其清償限度內，並未隨同移轉與林元生，進而認 上訴人仍應塗銷系爭抵押權，不無可議。」 42 83 年度台上字第 3170 號判決：「按保證人之代位 權、無因管理之管理人支出必要費用償還請求權及不 當得利之返還利益請求權，三者之要件及效果並不相 同，倘被上訴人所稱以保證人身分代繳租金，即無成 立無因管理或不當得利之餘地。原審未就被上訴人主 張之法律關係行使闡明權使之明確，並就被上訴人是 否以保證人身分代繳租金詳予查明審認，已有未合， 竟對上訴人所聲請傳訊之出租人即證人，認無訊問必 要，及謂被上訴人雖不能依保證人之代位權法律關係 請求，惟得依無因管理及不當得利法律關係請求，而 為上訴人敗訴之判決，尚嫌率斷。」 43 參閱林誠二，民債編總論體系化解說（下），瑞興 出書局，2000 年 9 月，頁 307。 一、保證人與主債務人間係為無因管 理。即保證人並未受債務人之委任亦 無義務，而為主債務人管理事務之意 思與債權人訂立保證契約，此時即構 成 無 因 管 理 （ 民 法 第 一 百 七 十 二 條 ），而得適用無因管理之相關規 定，於保證人代為履行後，依民法第 一百七十六條之規定，請求主債務人 償還保證人所支出費用。 二、保證人與主債務人間具有委任契 約。即主債務人委任保證人處理其債 務，保證人與主債務人以意思表示合 致而成立委任契約，而由保證人取得 擔保之地位，故保證人代為履行保證 債務後，保證人得依民法第五百四十 六條之規定，向主債務人請求償還必 要費用44 。 2、從屬性與獨立性之區別 擔保契約與保證契約皆係以擔保為 目的，損害擔保契約與保證契約皆具 有擔保之功能，而具有相似性，惟擔 保契約之目的亦在擔保債權人各種 不可預估之風險，其擔保特性更強於 保證契約，擔保義務人之給付義務與 所承擔之風險亦較保證契約更大。 此外，保證契約之從屬性與擔保契約 之獨立性，仍具有本質上之差異，而 有區別之必要。所謂擔保契約（或稱 損害擔保契約）係當事人約定一方之 當事人於一定條件或結果發生時負 特定之給付義務，擔保契約並不以主 債務之成立為其前提，擔保契約係以 44 18 年上字第 1561 號判決：「(一）保證人向債權人 代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證 人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求 償。（二）保證人受主債務人之委任而為保證者，對 於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則， 保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務 人償還外，並應償還自支出時起之利息。)」
擔保一定結果之發生為前提要件，並 不具有從屬於主債務之特性45 。因 此，回歸於債之相對性原則而言，擔 保契約所生之債務係獨立於與其所 擔保之債務，擔保債務並不依存於被 擔保債務，因此被擔保債務之抗辯或 抗辯權，依債之相對性，擔保人既非 債權人與債務人之對價關係之當事 人，故擔保人不得以他人之法律關係 所生之抗辯對抗其債權人，此即為擔 保契約之獨立性。因而，擔保契約與 主債務間係為相互獨立之債務，欠約 保證債務之從屬性，此從屬性之欠缺 係擔保契約與保證契約最重要之區 別46 。 (二)補充性 民法第七百四十五條規定「保證人於 債權人未就主債務人之財產強制執 行而無效果前，對於債權人得拒絕清 償。」此項規定即為保證契約行使之 補充性，或保證人之先訴抗辯權。其 立法意旨在於主債務人仍有清償可 能時，債權人應先向主債務人求償， 因保證人之擔保地位僅為備位之性 質，故賦予保證人有先訴抗辯之權利 (檢索抗辯權)，即保證人得以向債權 人主張其應先向主債務人為請求，於 主債務人確定無法給付時，始得向保 證人請求代負履行之責。 所謂之補充性係指在數權利間，一權 利之發生或行使以其他無法受償之 前提。而保證契約之補充性，是指債 權人在行使權利時，應儘先向主債務 人請求，其立法理由係基於保證契約 45 參閱拙著，論人事保證之從屬性與債權人之附隨注 意義務-兼評民法債編關於「人事保證」之增定條文， 臺灣本土法學雜誌第29 期，2001 年 12 月，頁 4。 46 參閱陳自強，無因債權契約論，國立政治大學法律 學系法學叢書(44)，1998 年 8 月，一版，頁 66。 之擔保目的與功能，如主債務人有清 償之可能，擔保之功能即不需要。亦 即保證債務與主債務相較，係屬於候 補之地位而具有補充性。而保證契約 債權人之補充性，是指在行使權利 時，應儘先向主債務人請求，其立法 理由係基於保證契約之擔保目的與 功能，如主債務人有清償之可能，擔 保之功能即不需要。亦即保證債務與 主債務相較，係屬於候補之地位而具 有補充性47 。 （三）定型化保證契約與消費關係 關於「非消費關係」之定型化契約得 否適用消保法有關定型化契約之規 範，一直是學說實務間爭論之重點， 以定型化保證契約為例，最高法院認 為保證關係非消費之法律關係，根本 否認定型化保證契約適用消保法之 定型化契約條款之審查標準。惟保證 人 是 否 為 消 費 者 保 護 法 上 之 消 費 者、保證關係是否為消費之法律關 係、定型化保證契約得否適用消保法 之定型化契約條款規範之問題，影響 定 型 化 保 證 契 約 條 款 之 審 查 與 規 範，故說明之必要。 1、消費者 （1）我國法 消費者之定義，依消保法第二條第一 款係規定為「以消費為目的而為交 易、使用商品或接受服務者」，惟消 保法並未說明「以消費為目的」之概 念，又消保法第一條第一項說明消保 法之目的，係以「保護消費者權益， 47 參閱拙著，論連帶保證與連帶債務--最高法院八十 八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋，臺灣本土 法學雜誌第25 期，2001 年 8 月，頁 24；拙著，新型 契約與消費者保護法，國立政治大學法學叢書（45）， 自刊，1999 年出版，頁 150。
促進國民消費生活安全，提昇國民消 費生活品質」。 實務上對消保法之「消費」首先加以 解釋者，係台 84 消保法字第 00531 號函釋48 ，所謂『消費』，則係以直接 使用商品或接受服務之行為，概消費 雖無固定模式，惟消費係與生產為相 對之名詞，從而生產即非消費，故消 保法所稱之消費，係指不再用於生產 之情形下所為之最終消費。是以，消 保會於做成該解釋後，即認為消保法 上之「消費」，原則上係指「不再用 於生產之情形下所為之最終消費」而 言。且就接受金融機關所提供之服務 者，是否屬於消保法第二條第一款之 消費者，仍應視有無符合「不再用於 生產情形下之最終消費」定義為斷49 。 有學者認為「消費」係相對於生產的 一個概念，指以維持生活而享受物品 或勞務的行為，其行為包括積極的作 為或消極的不作為50 。消費行為係指 人類在生活過程中消耗財物或利用 服務之行為；而所謂之消費者，乃是 基於消費生活而購入、使用或接受由 事業者所提供商品或服務之人51 。而 就此定義於之下，幾乎所有人類之行 為本於生存慾望所為的交易，皆屬於 消費行為。 有學者批評在此概念下之消費概念 似乎有空洞化的危險，且消費者保護 法以消費目的界定「消費者」一詞有 48 消費者保護判決函示彙編（一），行政院消費者保 護委員會編印，1988 年 12 月，頁 304。 49 參閱詹森林，消保法商品責任上「消費」之意義， 月旦法學雜誌，2005 年 7 月，第 122 期，頁 244 以下。 50 參閱朱柏松，論消費者保護法服務者之責任（上）， 律師通訊四月號，第199 期，頁 47。 51 參閱朱柏松，適用消保法論斷醫師之責任，收錄於 「消費者權利之保護」的大會論文集，第五頁以下。 曾品傑，「論消費者之概念」，台灣本土法學雜誌 49 期，頁155。 其不確定性。且前揭之消費概念，係 為 經 濟 學 上 「 終 局 消 費 」 （Consummation finale）的觀念， 而終局消費乃指非用於生產財貨或 服務用途之消費行為。而直接援援引 經濟學上之「消費」概念，作為法律 概念之解釋準據，仍有疑問。法學並 不排斥其他學科之概念，惟直接援引 而 未 經 過 法 律 概 念 化 及 法 學 內 部 化，則可能使經濟學上之技術觀點主 導或替代法律概念，而稀釋法規範操 作倫理性格，甚至產生逾越立法意旨 之情形。其次，終局消費之技術性觀 念，對於法學而言，仍嫌模糊籠統， 欠缺法律概念的精確性與嚴謹度52 。 而該主張應以「基於個人或家庭需要 之非營業性目的」的標準，作為解釋 消費者保護法第二條第一項「以消費 為目的」之參考53 。 另有學者批評消保法第二條第一項 之立法方式，固有構成要件明確性之 優點，然以消費目的界定「消費者」 一詞有其不確定性，其缺點亦由此而 生，蓋法院於具體個案為裁判時，必 須檢驗當事人是否為第二條各款所 定義之「消費者」、「企業經營者」， 雙方所生之法律關係是否為「消費關 係」等而加以適用，由於我國相關名 詞定義並不完善，即使在可能的文意 範圍內做最寬鬆之解釋，亦無法適用 消費者保護法，而欲類推適用但又礙 於特別法之立法模式，若過份類推適 用將導致特別法變成非特別法而是 52 參閱曾品傑，「論消費者之概念」，台灣本土法學雜 誌49 期，頁 155。 53 此係法國法之學說，以基於非營業之目的，亦即本 於個人或家庭需要的這個交易目的，來描繪經濟學上 終局消費者的觀念，而認為此項經過法律概念化的界 定標準，簡單清楚，似值得我國審判實務借鏡。參閱 曾品傑，「論消費者之概念」，台灣本土法學雜誌 49 期，頁155-157。
普通法，且明顯違背法律明定之定 義，於實務上嚴格採行以法論法之精 神下難獲得支持。相當諷刺的是，本 為保障消費者權益而制定之消費者 保護法，於有缺陷立法定義下，反而 讓人民遭受到企業主的侵害54 。 （2）德國法 德國民法在 2000 年 6 月制定遠距交 易法時，同時將「消費者」與「企業 經營者」之定義訂納入德國民法第十 三條、第十四條之中。因此，德國法 上之消費者契約即指消費者與企業 經營者所訂立之契約，不包括消費者 與消費者所訂立之契約，亦不包括企 業經營者與企業經營者所訂立之契 約。在此定義之下，現今債編中之契 約法大都為消費者契約，因為債編契 約 法 之 相 關 規 定 最 主 要 之 適 用 情 況，大都為消費者與企業經營者之 間。換言之，每位國民原則上均為消 費者，而消費者法即係關於全體自然 人之法律關係，因此，其本質上即具 有「國民的」之法律屬性55 。 德國民法第十三條所規定之消費者 係指非基於營業行為，亦非基於獨立 之職業行為之目的而為法律行為之 自然人。亦即德國民法第十三條的消 費者之定義，係採消極性之規定，只 要屬於自然人所締結之法律行為，不 具有營利目的，或獨立執行業務之性 質，即為此之消費者56 。此項消費者 之法律概念之定義，即繼受歐盟國家 54 參閱拙著，德國民法關於消費者契約之修正與我國 消費者保護法相關規定之比較研究，德國民法債編修 正研討會，頁11。 55 參閱拙著，民法與社會交易型態之變遷，頁 25-26。 56 參閱黃立、楊淑文、杜怡靜，定型化契約條款研修 -套書百科全書、語音教育暨套書商品定型化契約範本 修正草案，應記載事項及不得記載事項草案，行政院 經濟部委託，頁29。 消費者保護之相關指令57 而來。此 外，德國民法第十三條之定義亦適用 於其他對消費者未為定義之消費者 保護之特別法。因此，在遠距交易法 立法同時，立法者同時將「消費者」 之定義那入德國民法總則編第一章 「人」第一節「自然人」中予以明文 規定，而「消費者」概念既經定義後， 即形成「關鍵概念」，毋須有指示性 規定，即可直接適用於其他法律規定 所指之「消費者」，如第三百十二條 特殊行銷模式（德國民法第三百十二 條、第三百十二條 b）、第四百八十一 條、第四百九十一條。 因此，德國民法已不考慮特殊之契約 締結情況，亦不區分契約當事人係屬 何者之一般性契約法規定，與考量消 費者地位而特別制定之消費者契約 特別規定，二者看似具有普通法與特 別法之關係，實則為連體嬰。因為， 必須先從消費者契約法之特別規定 才能推斷出有無一般民法規定之適 用，而特別規定則需回溯至民法規定 才得以瞭解其內涵。因此，保護消費 者之相關規定，如締約前資訊告知義 務、消費者不附理由之解約權、消費 性定型化契約之無效條款與概括無 效條款之管制，於債法一般契約法之 57 歐盟關於「消費者」定義之歷年法案：「1985 年 12 月20 日通過之歐盟 85/577 號關於訪問交易指令第二 條、1986 年 12 月 22 日通過之歐盟 87/102 號關於消費 者借貸之指令第一條第二項，以及1997 年 5 月 20 日 通過之歐盟97/7 號關於遠距交易之指令第二條第二項 之規定。上開指令並未針對不同契約之當事人不同保 護目的，反而係針對契約之目的（以消費為目的）而 為之消費者之定義。第十三條之消費者定義適用於所 有消費者保護之特別法，例外情形不適用者，則有遠 距函授保護法（das Fernunterrichtschutzgesetz），其中 之當事人為「參加者」與「函授業者」，因僱用人亦可 能為受雇人訂立函授契約，故一方當事人非必為消費 者」參閱拙著，民法與社會交易型態之變遷，頁25-26。 拙著，91 年國會研究結案報告，頁 10。
規定，以例外規定方式限制當事人之 契約自由權，係屬較佳之立法模式58 。 2、消費關係 （1）學說見解 有 學 者 認 為 因 保 證 契 約 為 單 方 行 為，保證乃保證人向債權人所負之擔 保，是保證人向債權人提供給付之行 為，而與消費者保護法第二條第二款 之消費概念不同，保證人不該當消費 者之概念，而無消費者保護法之適 用。而應先考量主債務人之借貸性 質，究竟是主債務人基於個人或基於 家庭日常生活需要而締結，或是主債 務人本於營業或工作職務上之融資 或擔保等需求而定立。惟採此說之學 者亦認為不應停留在保證人非消費 者，無消保法之概念法學的定義上， 毋寧是在利益衡量上，如何以類推適 用消保法為手段，彰顯法律上對保證 人的優遇程度超過或等於主債務人 的保護取向，而進入到規範法學之價 值判斷的考量層次。乃以主債務人為 消費者時，針對該債務為保證之人， 始得就定型化契約，主張類推適用消 費者保護法之相關規定59 。若主債務 58 參閱拙著，民法與社會交易型態之變遷，頁 25-26。 59 臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上字第一○九 號判決，肯定銀行定型化保證契約得類推適用消保法 第十二條，惟最高法院廢棄此判決（九十年度台上字 最高法院第二○一一號判決）。臺灣高等法院臺中分院 八十八年度重上字第一○九號判決內容如下「…被上 訴人甲既係基於金融機構之經濟強勢地位，要求上訴 人乙與原審被告丙、丁、戊等簽立本件顯失公平，有 違誠信原則之連帶保證書，嗣後於原審被告已公司正 式借貸時，復分別要求原審被告丙、丁、戊等於借據 連帶保證人欄簽名或提供抵押物擔保。從而，上訴人 依民法第一百四十八條第二項，類推適用消費者保護 法第十二條規定，主張本件連帶保證契約應屬無效， 自有理由。系爭○百萬元借款，尚未清償部分及其利 息違約金等，自均僅應由主債務人已公司及借據上所 載之連帶保證人即原審被告丙、丁、戊清償，上訴人 乙等勿庸附連帶保證之責，原審就此部分為上訴人敗 人本於營業或工作職務上之融資或 擔保等需求而訂立之保證契約，因主 債務人非消費者，故保證行為基於擔 保主債務而存在之附從性格，在非消 費性借貸（或商業性貸款）的情形， 保證人就定型化保證契約，似無主張 類推適用消費者保護法之餘地60 。 此外，另有學者從銀行對保證人之附 隨義務；單務契約債務人之責任；保 證人與主債務人責任之比較，三方面 說明保證契約亦應有消保法之適用 餘地。認為債權人對保證故無主給付 義務，然債權人對保證人仍負有附隨 義務。其次，單務無償的保證契約， 基於民事法律關係上之基本原則，無 償行為債務人之過失責任應從輕酌 定（民法第二二 0 條第二項），例如 贈與人注意義務及履約責任應予減 輕，正因如此，尤其應使保證人受消 保法關於定型化契約規定之保護，以 減輕其責任，俾符合前述民法之基本 原則。最後，認為從銀行、債務人、 保證人之三角關係觀察，主債務人尚 有從銀行取得借款，而保證人並無任 何收穫，純粹負有保證義務。因此， 在對於債權人所負之責任上，法律對 保證人之保護，應優於或等於對主債 務人所提供者。且主債務契約（主債 務人與銀行之定型化借款契約）應適 用消保法，實務及學者並無異論，基 於上述保證人應優於或等於對主債 務人所提供之保護，何以保證人與銀 行間之定型化保證契約卻無法適用 消保法之規範？認為最高法院之見 解，似有利益衡量顛倒，價值判斷錯 誤。因而，學者認為債權人（銀行） 訴之判決，尚有未當，上訴人求予廢棄改判，應有理 由，爰改判如主文所示。…」 60 參閱曾品傑，「論消費者之概念」，台灣本土法學雜 誌49 期，頁 163-164。
