勞工之言論自由與界限 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文指導教授：林佳和. 博士. 勞工之言論自由與界限. 政治大. 立 of speech and its limitations Labour’s freedom ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生. 賴秋惠. i n U. v. 撰. 中華民國 109 年 1 月. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(2) 摘要本文以「勞工之言論自由與界限」為題。主要探討的是，在民主社會中極具重要性的言論自由基本權，在勞動領域中，勞工因為基於勞動契約所負之忠誠義務或附隨義務，而在行使言論自由時受到限制，此對於勞工行使言論自由權限制的正當性與界限為何。本文將從基本權於私法中的適用談起，探討當私人作為基本權侵害源時，建構基本權第三人效力與國家保護義務之體系，以及基本權衝突之處理模式。接著. 政治大分成「事實陳述類型言論」與「意見表達類型言論」來探討，採取包括事實抗辯立. 聚焦於言論自由，主軸在於探討誹謗性言論的限制標準，參考美國法制上的體系，. ‧ 國. 學. 原則、真實惡意原則以及合理評論原則等標準。另外亦探討我國大法官在具體個案上所採取的標準，以利進一步適用於勞動關係。. ‧. 最後回到勞動領域中言論自由基本權的保障問題，本文將勞工不傷害企業言. y. Nat. io. sit. 論之附隨義務作為途徑，而將誹謗性言論保障的限制標準具體適用於勞動關係，. n. al. er. 試圖調和勞工言論自由保障與雇主之名譽權，一併會討論的是當勞工言論涉及公. Ch. i n U. 益及同盟時，言論自由界限是否因而有所調整之問題。. engchi. v. 本論文參考學說試圖提出一些標準，但實際上如何運用仍然有賴於我國法院在實際個案上的適用，故期望未來能作為實務上碰到此議題時，能更細緻地具體調和言論自由與名譽權所採取的標準，使得法律適用更為穩定。關鍵詞：言論自由、名譽權、第三人效力、間接適用說、誹謗性言論、真實惡意原則、忠誠義務、附隨義務、不傷害企業言論、公益揭發、同盟行動權. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(3) 目錄第一章. 緒論 ............................................................................................................... 1. 第一節問題意識 .................................................................................................... 1 第二節章節安排 .................................................................................................... 2 第二章. 私法中的基本權適用 ................................................................................... 4. 第一節私人間基本權侵害之法律關係 ................................................................ 4 第一項基本權對第三人效力與國家保護義務................................................ 5 第一款第三人效力理論................................................................................ 5 第一目直接效力說.................................................................................... 6 第二目間接效力說.................................................................................... 8 第三目德國法官法見解............................................................................ 9 第二款基本權的國家保護義務功能.......................................................... 11. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第一目內涵.............................................................................................. 11 第二目與間接適用說之關係.................................................................. 14 第三款勞動關係中的權力落差與第三人效力理論.................................. 15 第四款小結.................................................................................................. 17 第二項基本權衝突.......................................................................................... 20 第一款利益衡量.......................................................................................... 22 第二款實踐調和.......................................................................................... 23. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三款比例原則.......................................................................................... 24 第一目適當性原則.................................................................................. 24 第二目必要性原則.................................................................................. 25 第三目狹義比例原則.............................................................................. 26 第二節附論：個別基本權於勞動法中的適用 .................................................. 28 第一項人性尊嚴與人格權保障...................................................................... 28 第一款內涵與憲法基礎.............................................................................. 29 第二款隱私權.............................................................................................. 30 第三款資訊自決權...................................................................................... 32 第四款雇主詢問權...................................................................................... 33. Ch. engchi. i n U. v. 第五款就勞請求權（繼續僱用請求權）.................................................. 35 第二項健康權.................................................................................................. 36 第一款大法官解釋第 726 號...................................................................... 38 第二款核備的性質...................................................................................... 40 第三款未經核備之另行約定效力.............................................................. 42 第三項平等原則.............................................................................................. 43 第四項宗教自由.............................................................................................. 45. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(4) 第五項第三章. 婚姻自由.............................................................................................. 46. 言論自由基本權的保障 ............................................................................. 48. 第一節言論自由保障 .......................................................................................... 48 第一項理論基礎.............................................................................................. 48 第一款追求真理說...................................................................................... 50 第二款健全民主程序說.............................................................................. 50 第三款實現自我說...................................................................................... 51 第四款大法官解釋見解.............................................................................. 52 第二項保障範圍.............................................................................................. 52 第二節言論自由的限制與標準 .......................................................................... 54 第一項事前限制與事後追懲.......................................................................... 54 第二項審查標準－雙軌理論與雙階理論...................................................... 55 第一款雙軌理論.......................................................................................... 55 第二款雙階理論.......................................................................................... 57. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三節言論自由與其他法益的衝突－以名譽權為中心 .................................. 59 第一項誹謗性言論保障與限制標準.............................................................. 59 第一款事實陳述類型言論.......................................................................... 60 第一目事實抗辯原則.............................................................................. 60 第二目真實惡意原則.............................................................................. 60 第三目小結.............................................................................................. 64 第二款意見表達類型言論.......................................................................... 66. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第一目合理評價原則.............................................................................. 66 第二目意見表達絕對憲法保障.............................................................. 68 第三目小結.............................................................................................. 68 第二項司法院大法官第 509 號解釋.............................................................. 69 第一款基本權衝突...................................................................................... 69 第二款比例原則審查.................................................................................. 71 第三款「相當理由確信真實原則」的解釋模式...................................... 72 第四款「相當理由確信真實原則」適用於民事領域.............................. 74 第五款小結.................................................................................................. 78 第四章. Ch. engchi. i n U. v. 勞動領域的言論自由基本權保障 ............................................................. 80. 第一節誠實信用原則作為附隨義務理論基礎 .................................................. 81 第一項誠實信用原則內涵與機能.................................................................. 81 第二項附隨義務之內涵.................................................................................. 83 第一款從忠誠義務走向附隨義務.............................................................. 84 第一目第一次世界大戰前...................................................................... 84 第二目兩次世界大戰之間...................................................................... 86. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(5) 第三目. 第二次世界大戰之後.................................................................. 87. 第二款衝突對立勞動關係理論.................................................................. 88 第三項小結...................................................................................................... 89 第二節涉及限制勞工言論之附隨義務群 .......................................................... 90 第一項保密義務.............................................................................................. 91 第一款德國法.............................................................................................. 91 第二款我國法.............................................................................................. 92 第二項勞工不傷害企業言論之附隨義務...................................................... 94 第一款以勞動關係基本規則為界限.......................................................... 94 第二款以雇主利益的維護為界限.............................................................. 96 第三款以誹謗性言論之限制標準作為界限.............................................. 98 第三項違反附隨義務之效果－以重大事由作為消滅基礎........................ 100 第一款我國法規範.................................................................................... 101 第二款德國法上重大事由的具體化建構................................................ 102 第三節勞工言論涉及公益 ................................................................................ 106. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第一項概說.................................................................................................... 106 第二項勞工作為公益揭發者之言論自由界限與解僱保障........................ 107 第一款內容真實性與內部通報前置原則................................................ 110 第二款解僱正當性.................................................................................... 113 第一目以「勞工對雇主重大侮辱」作為解僱事由............................ 114 第二目以「違反勞動契約或工作規則情節重大」作為解僱事由.... 116 第四節勞工言論涉及同盟 .................................................................................. 119. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第一項同盟行動權基礎與內涵.................................................................... 120 第二項同盟行動權與言論自由保障之衝突................................................ 123 第三項實務案例與評析................................................................................ 127 第一款新海瓦斯案.................................................................................... 127 第二款陽信銀行案.................................................................................... 128 第三款台北銀行案.................................................................................... 129. Ch. engchi. i n U. v. 第五章結論 ............................................................................................................. 131 參考文獻.................................................................................................................... 137. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(6) 第一章緒論. 第一節. 問題意識. 言論自由為現代民主國家基石，具有使得人民實現自我、意見表達以及追求真理之功能，並進一步地促進社會對話與政治發展。若國家過度侵害人民言論自由的行使，容易造成寒蟬效應，而當言論自由與其他基本權或是公共利益有所衝. 政治大. 突時，關注核心在於何者為基本權主體行使言論自由之界限。. 立. 同樣地，在私法關係中，勞工對雇主或企業所為之批評所受到的言論自由保. ‧ 國. 學. 障，若涉及侵害雇主之基本權（如名譽權）時，如何劃定勞工行使言論自由之界限。舉例而言，中環公司一案中，該案勞工針對客訴事件公司所為之懲處相關規. ‧. 定公告向副理及同事寄發電子郵件，內容提到「孰料你還是心存僥倖的蓄意隱瞞. Nat. sit. y. 6/3~6/8 所生產的碟片也有問題」、「綜合以上 3 次爆發連續性的大客訴，其責任. n. al. er. io. 歸屬難道不是你蘇副理嗎?請問是否該自請處分？難道還要怪罪給主任？高工？. i n U. v. 工程師？這些客訴讓公司損失在 1000 萬以上，YM2 廠廠譽已被污名化，多年來. Ch. engchi. 弟兄們的辛勞已全部被糟蹋殆盡」等語。雇主認為此行為是對雇主及雇主代理人有重大侮辱，亦已違反工作規則，以此為由終止勞動契約。該案法院1就認為此等言論為勞工針對客訴事件之責任歸屬抒發自身看法，大部分陳述之內容均有所本，用字遣詞雖有不當但非純屬虛構，亦非刻意污蔑公司領導階層，或具有詆毀公司形象之意圖，據此，對於勞工所為非惡意性批評，雇主原應給與較大程度的容忍與傾聽，以避免引發寒蟬效應。. 臺灣桃園地方法院 99 年度重勞訴字第 5 號判決、臺灣高等法院 100 年度重勞上字第 14 號判決。 1. 1. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(7) 相反地，在著名的新海瓦斯林子文一案，法院採取不同看法。該案事實為，勞工身為工會常務理事開記者會發表針對雇主收取管線補助費之言論，除了公益亦兼具爭取績效獎金目的，內容提及「因為它是個獨占事業所享有的…非要跟它申請不可，利用這樣子的一個機會，取得一個所謂的不義之財…所謂超額利潤… 我們認為它應該回歸於消費者」，記者會現場並有標語張貼「阻絕獨占不義之財」、「管線補助費剔除等」。雇主認為勞工對公司負有忠誠義務，卻向媒體散發不利公司言論，難以期待繼續維持勞雇關係。該案法院2認為勞工身為工會常務理事，早可循內部之管道與雇主討論，以. 政治大. 尋求對雇主與其他勞工及客戶間最有利之平衡點，但勞工卻因未能爭取績效獎金，. 立. 即舉行記者會並接受記者訪問時抨擊此事，隔天媒體大幅報導，對公司產生負面. ‧ 國. 學. 的評價，影響正常經營與運作，故勞工已然違反忠誠義務，破壞與公司之間的信賴關係，雇主終止勞動契約合法。. ‧. sit. y. Nat. 於是，在民主社會中極具重要性的言論自由基本權，當侵害源為雇主，且雇. io. er. 主乃是基於基本權主體，為保障自身名譽權及財產權，而制定工作規則限制勞工言論自由權行使；抑或是勞工基於勞動契約所負之忠誠義務或附隨義務而在行使. al. n. v i n Ch 言論自由時受到限制，兩者情形下有無限制勞工行使言論自由權之正當性，其限 engchi U. 制之界限為何，為本文所欲探討之重心。. 第二節. 章節安排. 於是本文欲探討勞工在勞動關係中之言論自由保障，受到雇主所制定的工作規則或是勞動契約所生之忠誠義務限制是否具有正當性等等問題。因此議題涉及基本權於私法中如何適用之問題，故章節安排上首先先從私法中的基本權適用談. 2. 臺灣高等法院 97 年度勞上字第 44 號判決。 2. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(8) 起，探討當私人作為基本權侵害源時，建構基本權第三人效力與國家保護義務之體系，以及基本權衝突之處理模式。並附帶討論個別基本權於勞動法中之適用，亦即在勞動領域中，個案中可能涉及的勞工或雇主之基本權如何保障。第三章開始聚焦於言論自由基本權，討論言論自由保障基礎與範圍，以及一般學理上對於言論自由之限制採取的標準，最後探討誹謗性言論的限制標準，以及言論自由與名譽權所產生的基本權衝突時，我國大法官在具體個案上所採取的標準，以利進一步適用於勞動關係。. 政治大條款適用於勞動領域中，最為明顯的是雇主與勞工之附隨義務，附隨義務的基礎立. 第四章則回到勞動領域中言論自由基本權的保障問題。由於基本權透過概括. 來自於誠實信用原則。在言論自由基本權的保障上，除了雇主負有義務保護勞工. ‧ 國. 學. 之人格權，當中亦包括能藉以實踐自我，並促進自身人格發展之言論自由基本權；. ‧. 相對地，一般亦認為，為了維護雇主或企業名譽或營業權，勞工負有保密義務與. sit. y. Nat. 不傷害企業言論之不作為義務。. n. al. er. io. 最後將連結前一章節在公共生活中言論自由權的保障範圍與限制，進一步建. i n U. v. 構勞動關係中勞工之言論自由與界限。除此之外，討論兩個特殊類型：當勞工言. Ch. engchi. 論涉及公益以及同盟時，勞工的言論自由行使界限是否因而調整。. 3. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(9) 第二章私法中的基本權適用. 本章從私法中的基本權適用開始談論，原因在於若要討論勞工言論自由與界限之相關問題，首先要面對的是，基本權是否以及如何適用於私法領域中。於是本章先從私人間基本權侵害之法律關係談起，討論基本權對第三人效力理論及國家保護義務，以及基本權衝突問題。在第二節則是附論個別基本權於勞動法中的適用問題。. 第一節. 政治大. 私人間基本權侵害之法律關係. 立. ‧ 國. 學. 私法自治為私法領域中最基本與重要的原則，亦為自由主義的體現，但在私人間可能透過契約約定而侵害到當事人受到憲法所保障之基本權，於是從私法規. ‧. 範中皆存在契約自由的界限。例如針對雙方約定內容可能違反某些共通法律價值，. Nat. sit. y. 我國民法第 72 條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，或. n. al. er. io. 是針對締約之一方較具有締約優勢，於民法第 247 條之 1 規定的定型化契約限制. i n U. v. 等等。這些制度的出現，都代表著私法自治以及其所保障的契約自由原則並非毫. Ch. engchi. 無限制。立法者有意透過制定法律來調整契約雙方的締約不對等現象，在私法領域中發生失衡情形時，保護弱勢群體的基本權利3。私法領域中在締約方之間存在不平衡的現象所在多有，例如出租人和承租人之間、成員和協會之間、監護宣告者與其監護人之間，甚至在配偶之間也具有這樣的權力落差，在離婚時完全遵循私法自治原則是不太可能的4。在勞動關係中這樣的現象更為明顯，締約雙方實力具有顯著落差。雇主具有優勢的知識、經濟. 3. Müller-Glöge, in Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, BandⅣ, 2006, §611 Rn. 278. 4 Franz Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, 1989, S. 15. 4. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(10) 優勢；相對的，勞工在知識和資源方面皆為有限，且勞工之勞動力作為雇主生產力之一環。故性質上為特別私法的勞動法規相應而生，以進一步落實對勞工的社會保障。由此可知，私法領域中亦意識到絕對的私法自治與契約自由，容易使得私人間透過契約之約定而實質上侵害到一方之基本權保障，特別是在雙方締約能力具有顯著不對等的勞動領域。於是核心問題是基本權如何適用於私法中，本節討論私人間發生基本權侵害時，侵害者、被侵害者與國家三方之間的法律關係，基本權適用於私人之間的法律途徑，以及國家相對應的義務內涵。. 立. 基本權對第三人效力與國家保護義務. 學. ‧ 國. 第一項. 政治大. 從憲法的觀點來看，基本權的目的是在於保護人民對抗恣意的國家權力，亦. ‧. 即國家權力是預設的拘束對象5，人民則是基本權保障的對象，基本權最初為防. Nat. sit. y. 禦權的性質。而當私人間發生基本權侵害時，是否能夠以及如何援引基本權的規. n. al. er. io. 範來主張，此乃為基本權第三人效力之問題。故以下從此談起，分述直接效力與. i n U. v. 間接效力適用理論，並闡述與國家保護義務之關聯，最後再以勞工與雇主間的權. Ch. engchi. 力落差作為勞動關係中基本權第三人效力的根據與界限。. 第一款. 第三人效力理論. 第三人效力理論的提出是針對原本用於拘束國家權力的基本權，是否應該在私人間發生侵害基本權時有所適用，以及該如何適用的問題。此問題與民事法院是否受到基本權拘束的問題是有緊密關聯的，因若是進到訴訟程序中，民事法院許宗力，基本權利：第四講基本權利對國家權力的拘束，月旦法學教室，第 7 期，頁 87，2003 年 5 月。. 5. 5. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(11) 卻能不受基本權的拘束，私人間就無法透過司法救濟主張權利侵害6。於是真正落實保障私人受到第三方侵害其基本權，除了以立法的方式事先規範以外，司法救濟是最重要的權利貫徹手段。而當民事法院在解釋和適用民事規則時，必須考慮到會受其判決影響的基本權利的重要性和射程範圍，以便在法律適用的層級確立價值的重要性7。我國對此問題討論多承襲德國，以下主要介紹德國學說和實務見解。. 第一目. 直接效力說. 政治大從德國的法制面來看，首先在威瑪憲法中第 118 條第 2 句提到任何人的言立 8. 論自由都不能因為勞動或僱用關係被妨礙，也不該因為行使權利而被歧視，以及. ‧ 國. 學. 同法第 159 條第 2 句9，以限制或阻礙勞工的結社自由為目的之所有協議和措施. ‧. 都是違法的。可知威瑪憲法中採取部分基本權利在私法關係中直接產生效力的立. sit. y. Nat. 法手段10，而這樣的思想到德國基本法制定後只在基本法第 9 條第 3 項第 2 句11. io. n. al. er. 就勞工的同盟自由部分保留下來而具有明文規範。. i n U. v. 理論方面，Hans Carl Nipperdey 通常被認為是直接第三方效力理論的創始人，. Ch. engchi. 他認為，絕大多數的基本權針對國家權力所設，在私法關係中並不適用，但另外有兩類的基本權不同。第一類是被視為憲法制度性的保障，具有可以在私法關係. 許宗力，基本權利：第五講基本權利的第三人效力與國庫效力，月旦法學教室，第 9 期，頁 64，2003 年 7 月。 7 MünchKomm/Müller-Glöge, a.a.O. (Fn. 3), §611 Rn. 279. 8 Art. 118 S. 2 WV：「An diesem Rechte darf ihn kein Arbeits- oder Anstellungsverhältnis hindern, und niemand darf ihn benachteiligen, wenn er von diesem Rechte Gebrauch macht.」 9 Art. 159 S. 2 WV：「Alle Abreden und Maßnahmen, welche diese Freiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, sind rechtswidrig.」 10 陳新民（2011），《憲法學釋論》，七版，頁 147-148，臺北：自版。 11 Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG: 「Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.」翻譯：基本法第 9 條第 3 項第 2 句：限制或阻礙此權利（為保障與促進勞動和經濟條件而組織同盟的權利）的協議無效，對此採取的任何措施都是違法的。 6. 6. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(12) 中產生拘束力的特徵，例如婚姻家庭、營業自由、財產權及繼承權等等；而第二類則是被視為一種秩序原則，屬於整個法秩序的客觀規範，不必等待立法便可以直接拘束私法關係。故 Nipperdey 認為，這些基本權利具有「絕對效力」，私人間若牴觸這些基本規範，將導致法律行為無效12。於是更進一步地說，基本權利應該是「私法下的權力標準和界限」13。，採取直接效力說者，進一步認為，今日社會上經濟優勢團體的「社會實力」已足以與「國家實力」比擬，對私人基本權的侵害並不亞於政府公權力14。基於保障個人之人性尊嚴以及人格發展，當個人獨立面對「社會實力」和「經濟上強. 政治大. 者」時，他的個別價值應該受到憲法保障，因為他仍然難以避免與社會或團體互. 立. 動。於是基於基本法所揭櫫的社會國原則，應防止個人因為經濟和社會實力的弱. ‧ 國. 學. 勢而受到侵害，亦即必須對強者的經濟權利運作，給予必要的限制15。. ‧. 若是採取直接第三人效力理論的立場，於我國的個案中適用的方式：在侵權. sit. y. Nat. 行為方面，視為我國民法第 184 條第 1 項前段所稱的「他人之權利」，因此，因. io. er. 故意或過失不法侵害他人的「基本權利」者，負損害賠償責任；而在法律行為方面，則是直接將基本權利視為我國民法 71 條的禁止規定，故違反者無效16。但在. al. n. v i n Ch 契約部分，此說不否認基本權主體能以契約限制自己的權利，只有在締約雙方的 engchi U. 社會、經濟實力懸殊，或者約定的權利限制違反比例原則，或觸及基本權的核心領域時，這樣的約定才會無效17。. 12. Nipperdey (1962), Grundrechte und Privatrecht, eine Universitätssrede, in: Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky, S. 17 , 轉引自：陳新民，同註 10，頁 149。 13 Dieter Floren, Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht, 1999, S. 20. 14 法治斌、董保城（2010），《憲法新論》，四版，頁 166-167，臺北：自版。 15 Nipperdey (1962), Grundrechte und Privatrecht, S. 17 , 轉引自：陳新民，同註 10，頁 149。 16 許宗力，同註 6，頁 65。 17 許宗力，同註 6，頁 65-66。 7. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(13) 第二目. 間接效力說. 與 Nipperdey 相對的是 Günter Dürig，Dürig 對直接效力說提出批評，首先從基本權的歷史發展和體系地位來看，基本權作為對抗國家的防禦權18，於是間接效力說的基本立場是，除了德國基本法有明確的規範基本權直接適用於私法關係中以外，基本權應該直接拘束國家而非私人。不可否認的是，基本權亦具有客觀價值秩序的功能19。當適用於私法領域中，應該遵循二元論的觀點，即私法是一個獨立於基本權利的法律體系20，為尊重私法自主性及私法自治的原則，否定基. 政治大. 本權規定對私人間有直接效力21。另外，若當事人以契約限制或拋棄自己的基本. 立. 權，本身即可透過私法的條款來審查，作為客觀價值秩序的基本權可經由私法的. ‧ 國. 學. 概括條款發揮其作用。. ‧. 如 Dürig 所說，在具體個案適用時，一般條款是一個「突破口」 (Einfallspforte)，. sit. y. Nat. 前進的道路就必須由基本權利本身來指明22，於是應該透過私法一般的概括條款. io. er. 以及不確定法律概念之運用作為媒介來適用基本權，並填充概括條款的內容具體應用在個案中保障人民。 Dürig 更認為基本權對民法概念具有價值闡述. al. n. v i n Ch (wertverdeutlichen)以及價值強調(wertakzentuieren)的功能，不只是上述私法的概 engchi U 括條款，只要是有解釋餘地的私法規範，都應該根據基本權的精神來解釋。因概. 括條款作為基本權適用於私法關係中的途徑來說解釋上空間較大，較容易成為媒介23。此說目前亦為德國法上之通說。. 18. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 78. 法治斌、董保城，同註 14，頁 167。 20 Dieter Floren, a.a.O. (Fn.13), S. 20. 21 法治斌、董保城，同註 14，頁 167。 22 Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 82-83. 23 Günter Dürig, Grundrechte und Privatrechtsprechung, FS-Nawiasky, 1956, S. 157 ff. 轉引自：許宗力，同註 6，頁 66。 19. 8. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(14) 若採取間接第三人效力理論的立場，在我國的個案中適用的方式：在侵權行為方面，基本權利作為我國民法第 184 條第 1 項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」，即同前段負損害賠償責任；而在法律行為方面，則依據同法第 72 條「有背於公共秩序或善良風俗」而無效，或依第 148 條 2 項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」等規定處理24。亦即，所謂「善良風俗」、「公共秩序」、「誠實信用」等不確定法律概念的實質內涵，並非以道德觀念或者公共利益等抽象且不確定的主觀概念來闡述，而是具體指涉個案中私人受到何種基本權利的侵害，權衡其所受到的侵害程度之後，做出個案中最適切的判斷。. 德國法官法見解. 立. 學. ‧ 國. 第三目. 政治大. 對於第三人效力直接或間接適用說的問題，德國聯邦勞動法院曾經在 1957. ‧. 年著名的單身條款(Zöllibatsklausel)案中支持 Nipperdey 的看法，認為以契約約定. sit. y. Nat. 必須維持單身之條款，違反基本法保障的婚姻家庭制度25、人性尊嚴以及人格發. io. er. 展等等，此類的契約條款是無效的，並且強調，民事法必須受到憲法所蘊含的基本價值體系所拘束26，但轉變來自於聯邦勞動法院在 1985 年關於雇主無正當理. n. al. i n Ch 由拒絕受領勞務，勞工是否享有繼續僱用請求權之判決 engchi U. v. 27. 。由於未意識到勞動關. 係具有的人格從屬性特色（如勞工本身被納入組織），德國民法僱傭契約篇未明文承認繼續僱用請求權，為補充與續造法律漏洞，法院採取的法釋義學路徑是：雇主遵循誠信原則進而負有照顧義務，具體實現上應該參酌基本權背後所蘊含的價值，亦即基本法第 1、2 條人性尊嚴與人格權保障的價值判斷，勞工並未僅為. 許宗力，同註 6，頁 66。德國基本法第 6 條 1 項:「Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.」翻譯：婚姻和家庭受到國家秩序的特殊保護。 26 陳新民，同註 10，頁 151。 27 BAG(GS)E 48, 122. 24 25. 9. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(15) 提供勞動力之商品，而是人格之反映28。於是，聯邦勞動法院不再直接從基本權利中推導出勞工的繼續僱用請求權29，而是強調以德國民法第 242 條30誠實信用原則以及雇主照顧義務作為依據。德國聯邦勞動法院第二法庭亦於 1957 年關於競業禁止的判決中31強調，因為契約自由，不會考慮系爭標的競業協議違反基本法第 12 條（職業自由基本權保障），而是藉由德國民法第 138 條（違反善良風俗）、工商業管理條例第 133 條以下的相關規範已經足以保障職業自由並使其具體化32。. 政治大看法，法院認為唯有透過概括條款，才能使基本權的意義和效力在民事關係中實立. 德國聯邦憲法法院則是在 1958 年著名的路特案(Lüth)中採取間接效力說的. 33. 法院主張，基本權規定是客觀的價值秩序，具有放射效力. 學. ‧ 國. 踐. (Ausstrahlungswirkung)，任何法規不得作相反的解釋，但仍然必須透過概括條款. ‧. 來間接適用34。. Nat. sit. y. 德國聯邦最高法院從基本法第 1 條（人性尊嚴）和第 2 條（人格權保障）推. n. al. er. io. 導出一般人格權是德國民法第 823 條 1 項35意義的「其他權利」，該權利也必須. i n U. v. 被承認為每個人的私法權利，並適用於所有人，觀察法院在方法上適用民法典第. Ch. engchi. 林更盛，就勞請求權－最高法院八十九年度台上字第二二六七號判決評釋，台灣本土法學雜誌，第 27 期，頁 60-61，2001 年 1 月。 29 Dieter Floren, a.a.O. (Fn.13), S. 25. 30 §242 BGB：「Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.」翻譯：債務人負有依誠實及信用以及考慮交易習慣為給付之義務。 31 BAGE 3, 296 (301). 32 Dieter Floren, a.a.O. (Fn.13), S. 26. 33 陳新民，同註 10，頁 153。 34 吳庚、陳淳文（2015），《憲法理論與政府體制》，三版，頁 140，臺北：自版。 35 §823 Abs. 1 BGB：「(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.」翻譯：任何因故意或過失，不法侵害他人的生命，身體，健康，自由，財產或任何其他權利的人都有義務賠償對方造成的損害。 28. 10. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(16) 823 條第 1 項時，應該認為是採取 Dürig 的價值保護漏洞之看法，於是可以認為其明確承認第三人效力間接適用說36。總結來說，德國實務上無論是聯邦勞動法院、聯邦憲法法院以及聯邦最高法院皆採取第三人效力間接適用的立場，皆將個別基本權所蘊含之價值，透過私法中之概括條款而落實於個案中。. 第二款. 內涵. 立. 政治大. 學. ‧ 國. 第一目. 基本權的國家保護義務功能. 在私人間一方基本權受到他方侵害時，會涉及到國家對受侵害一方負有的國. ‧. 家保護義務。基本權除了最初作為防止國家對於人民基本權利之侵害的防衛權以. sit. y. Nat. 外，隨著時代演進，侵害人民基本權之危險源，反而多是國家以外的第三者，於. io. er. 是當人民之基本權利受到第三者侵害時，國家有義務採取一定的保護措施，此為國家保護義務的範疇37。一般國家採取的保護措施依個案保護之必要而有所不同，. al. n. v i n Ch 可能是立法、行政或司法手段，如對於集會遊行，國家應透過行政措施，請求警 engchi U 察排除其他干擾，保障集會遊行的順利進行38。. 從德國法官法發展脈絡來看國家保護義務，在 1975 年，聯邦憲法法院在其墮胎判決中將基本法的保護義務重新引入對基本權利的解釋時，它被視為「法學震撼」(juristischer Paukenschlag)，從那之後此概念普遍出現在法院法官法中39。不過，此種從基本權中推導出國家保護義務的想法並非首次出現，如同在 1951. 36 37 38 39. Dieter Floren, a.a.O. (Fn.13), S. 24. 法治斌、董保城，同註 14，頁 139。許宗力，基本權利的功能，月旦法學教室，第 2 期，頁 75，2002 年 12 月。 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 937. 11. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(17) 年的裁定中聯邦憲法法院就已提到：「雖然承諾國家採取『保護』的積極行動，但不是保護免受物質上的痛苦，而是防止對他人的攻擊，如侮辱，批判，迫害，譴責等」40。在 1975 年的墮胎判決，法院以德國基本法第 2 條第 2 項 1 句41（生命身體權）與基本法第 1 條第 1 項 2 句42（人性尊嚴）兩者構成國家保護義務，以體現基本權利的「客觀價值秩序」為基礎，推導出國家在多大程度上承擔著保護未來生命的憲法上義務43。對於聯邦憲法法院來說，它要禁止的是「在發展之生活中立即進行的國家干預，並且要求國家保護及促進面對這種日常生活，也就是說，最重要的是保護它免受其他人的違法干預」，至於國家如何履行其義務主要由「立法者」決定44。. 立. 政治大. 德國聯邦憲法法院曾於第一次墮胎判決中強調，此國家保護義務強度將因為. ‧ 國. 學. 個案所涉及的法益層級而有所不同，例如涉及最高價值的生命法益，自然應該採取較高強度保護手段，縱使是使用最強烈的手段如刑罰，亦可肯認之45。於是從. ‧. 基本權推導出國家負有保護義務後，在具體個案上如何具體實現，個別國家機關. Nat. sit. y. 享有廣泛的形成權，司法審查的範圍，基本上只在於國家「是否」而非「如何」. n. al. er. io. 盡其保護義務，判斷上應該依據人民之基本權利受到的危險種類、程度而選擇採取不同的措施加以保護46。. Ch. engchi. i n U. v. 如同德國聯邦憲法法院在第二次墮胎判決所提到，保護之種類與範圍在個別情況下如何確定，固然是立法者的任務，然而立法者應該顧及不足禁止原則. 40. BVerfGE 1, 97 (104). Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG：「Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.」翻譯：每個人都有生命和身體完整性的權利。 42 Art. 1 Abs. 1 GG：「Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.」翻譯：人性尊嚴是不可侵犯的。所有國家權力機構有義務尊重和保護它們。 43 Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 39), S. 940. 44 Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 39), S. 940. 45 BVerfGE 39, 1 (42). 46 Horst Dreier, in: ders. (Hg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. I, 1996, 1. Aufl., Rn. 64. 轉引自：法治斌、董保城，同註 14，頁 140-141。 41. 12. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(18) (Untermaßverbot)，在此範圍內，立法者會受到憲法法院的控制47。所謂不足禁止原則的意涵，指的國家履行保護義務時不得逾越憲法上的最低要求，至於如何具體化則是必須考量到保護法益並因個案不同；此外，由於國家同時會干預到第三方之基本權利行使，故亦必須顧及過度禁止原則（比例原則），立法者在此之間仍有形成空間，憲法法院應予尊重，但立法者應透過可能的方式，使雙方權利達到實踐調和的情況48。從我國釋憲實務來看，對於國家保護義務概念之引用最具代表性的是大法官解釋第 400 號與第 445 號。在關於公用地役關係既成道路之所有權人保障的問. 政治大. 題，大法官於第 400 號解釋文提到：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之. 立. 規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並. ‧ 國. 學. 免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相. ‧. 當之補償，方符憲法保障財產權之意旨」。關於集會遊行法的限制，大法官解釋. Nat. sit. y. 第 445 號對此問題亦提到：「憲法第十四條規定人民有集會之自由...為實施民主. n. al. er. io. 政治最重要的基本人權。國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並. i n U. v. 保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行」。在此可以清楚看到，基本權具有. Ch. engchi. 保障私人免受來自公權力或第三人侵害的功能。學者進一步分析，認為在大法官解釋第 372 號49揭示人格尊嚴的基本理念後，逐漸樹立以人性尊嚴為中心的價值體系，就國家的保護義務之論證基礎，大法官將人性尊嚴作為建構國家保護義務之一般性基礎，使其能進入各種法律領域適時發揮其作用50。. 李建良（2000），〈基本權利與國家保護義務〉，李建良著，《憲法解釋之理論與實務（第二輯）》，臺北：新學林，頁 350。 48 Karl-Eberhard Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Ü bermaß- und Untermaßverbot?, DVB1. 1993, S. 982. 轉引自：李建良，同註 47，頁 354-355。 49 司法院大法官解釋第 372 號解釋理由書：「人格尊嚴之維護與人身安全之確保，乃世界人權宣言所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念」。 50 李建良，同註 47，頁 363-364。 13 47. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(19) 第二目. 與間接適用說之關係. 從前面的德國學說和法官法見解來看，對於基本權適用於私法關係中的途徑，以間接適用說為通說，於是下一步的思考是，上面所述的基本權國家保護義務，和第三人效力間接適用說的關係為何。德國學說上有援引保護義務的思維，強調將基本權的客觀價值決定融入規範適用，使基本權保護之意旨得以個案中實現51，兩者結構上相仿，不同點在於，. 政治大家保護義務是賦予立法者應該為積極保護措施的責任。立. 第三人效力是將基本權的精神融入規範適用，解釋個別法律以及宣告無效，但國 52. ‧ 國. 學. 關於兩者之間的關係，學說上有認為在此時基本權第三人效力實為國家保護義務之下位概念，可認為是國家保護義務於司法審判中的具體實現，且保護義務. ‧. 之所以衍生出第三人效力的概念，因國家有義務對侵害的危險源進行防禦，但加. Nat. sit. y. 害者此時亦會以基本權的防衛功能向國家主張。於是在此種三角關係下，加害者. n. al. er. io. 或受害者都是向國家主張，私人間的關係形成空缺，恰巧是第三人效力的適用場. i n U. v. 域，使司法權透過適用概括條款評斷私法關係時，可將基本權的保護目的落實到 53. Ch. engchi. 個案。但有論者認為，即使兩者在實際運作上有相似之處，在部分案例中有相. Reinhold Zippelius/Thomas Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, §18 Rn. 21 f. 轉引自：楊承燁，「論國家之基本權保護義務－以德國憲法法學之發展為中心」，國立臺灣大學法律學系碩士班碩士論文，頁 245，2015 年。 52 Hans D. Jarass , Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektivrechtliche Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 110 (1985), 363 (379) ； Detlef Merten, Grundrechtliche Schutzpflichten und Untermaßverbot, in : Stern/Grupp (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Joachim Burmeister, 2005, S. 227 (236) ；Oliver Klein, Das Untermaßverbot- Ü ber die Justizbailität grundrechtlicher Schutzpflichterfüllung, JuS 2006, 960 (960). 轉引自：楊承燁，同註 51，頁 245。 53 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd.Ⅲ/1, 1988, S. 1560, 1572ff; Hans H. Klein, Die grundrechtliche Schutzpflciht, DVB1. 1994, 489(492); Christian Starck, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, S. 46(77). 轉引自：楊承燁，同註 5145，頁 245-246。 51. 14. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(20) 互重疊，此僅為兩組概念的交互作用，不能據此認為第三人效力是國家保護義務的延伸或者下位概念54。. 第三款. 勞動關係中的權力落差與第三人效力理論. 勞動法中的勞動保護法部分在嚴格意義上是公法，可以直接適用基本權利，於是發展重點在於私法性質的勞動法部分，因其他私法領域中並不像勞動法處處充斥著基本權利權衡的問題55。雇主和勞工皆身為基本權主體，當其行使自身之. 政治大利不受侵害之同時，亦形成對他方之干預，就是第三人效力理論的作用空間，至立. 基本權利時侵害到他方，此時國家權力，或者說法律制度如何介入，保障一方權. 於如何處理的問題就回歸基本權衝突的規則。然而勞動關係中有個重要的特徵，. ‧ 國. 學. 比起其他私法領域尤為明顯，亦即勞動關係中具有明顯且結構式的權力落差，以. ‧. 下分述將此勞動關係中的權力落差作為第三人效力的理論根據與理論界限。. Nat. sit. y. 勞動法作為私法領域一個特殊的分支，在這個領域中發展基本權利的出發點. n. al. er. io. 是，雇主作為生產資料的擁有者支配工作，而勞工身處劣勢。勞雇之間在現實中. i n U. v. 有所謂的權力落差，亦即在雙方力量不對等的情況下，普遍來說，勞工不具有真. Ch. engchi. 正的締約自由。若認為勞動條件的調整僅屬於勞動契約之範疇，而以一般債法的規則來處理，就忽略債法規則本身是以買賣為模型而形成，亦即以兩個力量相當的契約當事人為前提所制定的56。從勞動保護法多為強制性法律的觀點就能證明立法者亦以雙方之間的不平衡作為出發點的，因此，若人們希望在民法中實現基本權價值觀，必須保護勞工，此恰好就是透過第三人效力來實現57。. 54 55 56 57. 楊承燁，同註 51，頁 247。 Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 15-16. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 28-29. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 29-30. 15. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(21) 雇主和勞工之間的權力落差在於，勞工在談判時較為弱勢，因勞工連自身權利都未能完全真正理解，此知識上的缺乏成為關鍵因素；相反地，雇主至少更為有能力諮詢專業人士或者機構等等，勞工根本難以對抗。於是德國學者 Hugo Sinzheimer 提出「社會權力(soziale Macht)」概念，指的是在政治、經濟和社會中具有影響力的人，他們在公民和國家之間，並且能夠發揮與國家權力相當的影響力，而這樣的「社會權力」，也必須受到相互權衡所產生的內容的基本權利的拘束58。也就是說，雇主即使是作為一種社會權力，但其仍然必須受到行使基本權時劃定的界限。. 政治大. 而要將基本權利適用於私人之間需要法律上的橋樑，以釋義學上之類推適用. 立. 作為橋梁，認為私人之間無制定之規範而存有漏洞，而在方法上，類推適用需要. ‧ 國. 學. 對照組(Tertium comparationis)，此時之對照組為能夠干預有關各方的基本權利的權力地位(Machtstellung)。舉例而言，若我們認為市政當局不能頒布法令禁止在. ‧. 村里分發不受喜愛的報紙，同樣就不應該允許雇主在大企業中這麼做，因為在這. Nat. sit. y. 兩種情況下，對言論自由都有同樣的危險，應該要求對它同等保護，於是一個簡. al. n. 者這麼做59。. er. io. 單的想法是，國家禁止自己對於基本權利和自由的干涉不能允許私人權力的所有. Ch. engchi. i n U. v. 德國通說對於以雇主和勞工之間的權力落差證明相對應的保護要求並沒有太大的批評，然而類比國家力量的想法並沒有普遍得到贊同；對此學者認為，批評者誤解權力落差的作用，權力不是個別的地位，而是相對的「形勢拘束」的權力關係。舉例來說，在選舉之前給予唯一的會議廳，此時小型飯店老闆對於政黨來說也可能是強大的社會權力60。. 58 59 60. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 30-31. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 32. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 33-34. 16. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(22) 反過來說，「社會權力」雖然是干涉勞動契約當事人協議自由的根據，但也是限制：在他們面臨力量對等的情況下，不存在保護受保護者意願，則是契約自由優先，基本權利不能違背勞工的意志，此時會產生一個問題，亦即何時可以在勞動法中提及「社會權力」61。舉例而言：一位具有足夠締約能力之電腦專家，可以透過與雇主談判維護自己的利益，而不擔心自身基本權被侵害。但我們沒有理由因為在個別情況下不需要強制性質的勞動法令保護，而拒絕給予他人保護。於是在權力落差不重要的情況，有足夠的契約自由，但必須是雙方自願接受契約限制以承擔義務，如果是目的是在於逃避承擔的義務，就不能允許以契約自由為由這麼做62。. 立. 小結. 學. ‧ 國. 第四款. 政治大. ‧. 就基本權第三人效力理論而言，主要在於基本權保障人民不受到侵害，沒有. sit. y. Nat. 理由當侵害的主體不是國家時就不給予保障，我們無法預設私人的侵害程度一定. io. er. 少於國家，差別只是在於如何保障以及保障的程度為何。若以此觀點看來，兩說之間的差別在於途徑的不同，看似並無保障上的落差，並且如間接效力說提到，. al. n. v i n Ch 基本權具有客觀價值秩序的功能，適用於私法領域中時，私法自治也受到憲法的 engchi U 保障。. 另外，本文以為，直接效力說在我國民法體系上適用時，也許會有一個疑問，在於基本權第三人效力與私法上權利之關係。就侵權行為的部分，依據我國民法第 184 條第 1 項的規範體系來看，目前多認為，民法第 184 條第 1 項前段和後段的規範客體並不相同。前段的規定在於保護權利不受侵害，而利益侵害的情況只能適用民法第 184 條第 1 項後段和同法第 2 項規定，並且對於民法第 184 條第 1 61 62. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 35. Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 36. 17. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(23) 項前段的「權利」，多有討論的是，是否有包括債權在內。對此我國實務63多認為所謂權利，應指一切私權而言，至於債權或純粹經濟財產上之損失，則不包括在內。學說上有參考德國民法第 823 條第 1 項規範認為，我國民法第 184 條第 1 項前段的規範客體僅限絕對權性質的權利，債權係只存在於當事人間的相對權，不具所謂的典型社會公開性，第三人難以知悉，故債權侵害無法適用本條規範64。將基本權利直接視為民法第 184 條第 1 項前段侵權行為所侵害的客體「權利」，是否會有不符合社會公開性而使第三人難以知悉的問題，不無疑問。當然另外有. 政治大. 學者認為，我國民法第 184 條第 1 項前段規範，並無像德國民法一樣的規範將保. 立. 護權利僅限於絕對權65。於是值得探討的是，就基本權直接第三人效力的觀點，. ‧ 國. 學. 基本權是否能該當侵權行為法上所稱之「權利」，如果是，是否會使侵權行為法上之權利和利益的界限更為混亂，而使侵權行為賠償責任的認定更為困難。. ‧. sit. y. Nat. 而私人的侵害行為相較於國家的不同之處在於，侵害者常常是因為行使自身. io. er. 權利，而同時侵害到他人之權利，接著產生的問題是，如何平衡及確保雙方的權利行使，此時會有基本權的國家保護義務產生。至於國家保護義務和第三人效力. al. n. v i n Ch 的相互關係，本文認為在私人間侵害基本權的基本前提下，第三人效力應為國家 engchi U. 保護義務的下位概念，因為此時第三人效力最終是由法官在個案中透過概括條款來保障私人的基本權不受侵害。於是我們可以將其理解成，法官或者說司法作為國家機關之一環，在私人間有侵害基本權的情形發生時，以判決的方式作為保護措施，而實現國家保護義務。. 最高法院 39 年台上字第 987 號民事判例、最高法院 55 年度台上字第 2053 號判決、臺灣高等法院 95 年度上字第 106 號判決、臺灣高等法院 96 年度上易字第 577 號判決等等。 64 王澤鑑（2011），《侵權行為》，初版，頁 119、219，臺北：自版。 65 林誠二（2010），《債法總論新解（上）》，初版，頁 348，臺北：瑞興。 18 63. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(24) 在勞動領域中如前述提到的單身條款，我國法制上透過就業服務法第 5 條保障勞工在求職階段不因為各種歧視性指標而影響工作機會的平等，本文認為，像這樣為具體落實基本權保障的勞動法令的制定亦為一個重要的途徑，亦能認為是國家落實基本權國家保護義務的展現。在勞動領域中的法律關係如下圖所示66，勞動關係中比起其他私法領域值得關注的是雇主和勞工之間的權力落差，以這樣的權力落差作為基本權第三人效力的理論基礎，即正因為雇主實際上作為社會權力，其對於勞工來說的優勢地位可與國家比擬，應該透過第三人效力來實現對於勞工的保障；另一方面來說，權力. 政治大. 落差亦為第三人理論之界限所在，亦即當個別勞工與雇主之間的權力落差並不存. 立. 在或者應該說至少在個案上不重要的時候，仍然是回到契約自由的原則，個別勞. ‧. ‧ 國. 自願意志。. 學. 工能夠與雇主訂定契約而以契約限制自己的基本權，但當然這必須是出於雙方的. n. er. io. sit. y. Nat. al. 66. Ch. engchi. i n U. v. 筆者自製。 19. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(25) 而接下來的問題是，權力落差證明勞工有受到保護的需求，但是否因為這樣的權力落差，雇主和勞工之間近似於國家和人民之間的地位而應該在勞動關係中主張第三人效力的直接適用呢？本文以為，兩者仍然不同，縱使雇主在經濟知識上的優勢地位，即作為社會權力相當巨大，但無論如何與國家不同的是，雇主仍然作為基本權主體。於是正如學者所述，至少現今在討論勞動關係中之基本權保障問題，核心皆已不在直接適用或者間接適用說理論之爭辯，而是如何解決勞工相關之基本權保障與雇主契約自由及財產權保障之間的對立與衝突，是否在具體議題上界定各自權利行使之界限，來解決基本權衝突67。. 基本權衝突. 立. 學. ‧ 國. 第二項. 政治大. 基本權衝突（Kollisionen der Grundrechte）指的是多數基本權利主體行使基. ‧. 本權利導致緊張，矛盾和衝突；相對於基本權利競合是指同一基本權利持有人的. sit. y. Nat. 行為受到好幾個基本權利保護範圍的制約68。亦即，基本權衝突是因為基本權主. io. er. 體行使基本權而與他人自由權或憲法法益相牴觸的情形，例如，對他人作品發表評論並要求公眾抵制69；而與其他憲法法益衝突的情況，例如在德國，服兵役時，. al. n. v i n Ch 有人察覺到他的良心禁止他使用武器進行戰爭和服兵役，其拒絕戰爭或服兵役的 engchi U. 權利，會受到聯邦國防運作的相互衝突的憲法法益的限制70，在我國亦有類似情形71。據此因為行使自身基本權而與他人自由權行使牴觸的情況，形成的基本權衝突關係，相衝突的基本權主體彼此之間會形成一種「加害者」(Störer)與「被害者」(Opfer)的關係。典型像是墮胎罪，是母親人格權或隱私權與胎兒的生命權發. 黃程貫（1997），《勞動法》，修改再版，頁 122，台北：國立空中大學。 Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 39), S. 928. 69 吳庚、陳淳文，同註 34，頁 160。 70 Bodo Pieroth/Bernhard Schlink/Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte - Staatsrecht II : mit ebook: Lehrbuch, Entscheidungen, Gesetzestexte, 31., neu bearbeitete Auflage, 2015, Rn. 344. 轉引自： Klaus Stern, a.a.O. (Fn. 39), S. 928. 71 我國大法官就此問題作成釋字第 490 號。 67 68. 20. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(26) 生衝突情形，母親是加害者，而胎兒是被害者72。就基本權衝突的三角關係如下圖所示73：. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. 於勞動關係中模式亦然，當勞雇雙方各自行使基本權時會導致基本權衝突關. io. er. 係，基本權如何適用於加害者與被害者之間為第三人效力理論之問題；而基於基本權的國家保護義務，國家有義務對被害者採取一定的保護措施；另一方面國家. al. n. v i n Ch 同時會干預加害者的基本權利行使，此時就會有基本權防衛權功能的問題。於是 engchi U 對於釋憲機關來說，一方面必須審查國家是否盡到保護義務，另一方面亦必須審查國家採取的干預措施是否合憲74。. 72 73 74. 法治斌、董保城，同註 14，頁 204-205。參考法治斌、董保城，同註 14，頁 205。法治斌、董保城，同註 14，頁 205-206。 21. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(27) 對於此基本權衝突的解決，一般是依據基本權的價值秩序，加上法治國的比例原則，亦即利益衡量（Güterabwägung）的方式，來決定不同的基本權主體行使基本權而形成的基本權衝突情形中，何一基本權應該優先75。. 第一款. 利益衡量. 在發生基本權利衝突透過利益權衡的情況下，基本權利最終被賦予某種實質性和規範性意義，利益權衡的必要性是將基本權利解釋為客觀價值決定的結果，. 政治大中抽象普遍比較，而是根據個案所有具體情況來權衡。立. 但是，這些價值決定沒有次序，不能在原則層面上進行利益權衡，即在基本權利 76. ‧ 國. 學. 具體操作利益衡量時，以 Hans-Ullrich Gallwas 所提出，在基本權衝突時之利益衡量的步驟來觀察，分別是77：. ‧. io. er. 利益，與是否有憲法上的干預保留。. sit. y. Nat. (1) 是否存在利益衡量的必要性：包括國家公權力是否侵害基本權所保障之. (2) 個別的衡量步驟：比例原則。. al. n. v i n Ch (3) 所涉及之基本權保障利益與欲實現之目標相互間的憲法位階：基本權保 engchi U 障利益與限制基本權以實現某種目標的憲法位階。. 學者認為實際上關鍵在於第三個「實現目標」，例如人性尊嚴、社會國原則、法治國原則等等，重心在於「某些抽象的價值或原則的比重」，抽象價值或原則. 林佳和（2014），〈憲法角度下的勞動法與隱私權〉，林佳和著，《勞動與法論文集Ⅱ－勞動與公法、全球化與勞動人權》，頁 78-79，台北：元照。 76 Fritz Ossenbühl, in Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen(Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. Ι, 2004, §15 Rn. 28. 77 Gallwas, Grundrechte, Ffm., 1985, S. 125ff. 轉引自：林佳和，同註 75，頁 79。 75. 22. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(28) 的比重越高，其干預基本權就越可能是合憲的，於是在勞動關係中的基本權衝突，重心仍然是「價值評斷與比較」78。. 第二款. 實踐調和. 實踐調和或稱實踐一致性(praktische Konkordanz)，可以認為是利益權衡的中心思想和目標，在衝突情況下，沒有任何憲法法益絕對優於另一方79。此內涵由 Konrad Hesse 發展，一般適用於基本權利因為公益理由而受到限制的合憲性討論. 政治大定，而是要在雙方最佳調適點上，各別都受到實現與限制。國家必須選擇最佳方立上，當有兩個受到憲法保護的法益衝突時，處理時不能斷然採取全有全無的的決. 案，在發生衝突的基本權利兩者之間設定界限範圍，而使兩者法益達到有效的程. ‧ 國. 學. 度，並在符合比例原則下使兩者能得到調和80。. ‧. 德國聯邦憲法法院就認為，衝突只能透過「確定哪個憲法條款對具體關鍵的. Nat. sit. y. 問題具有更大的影響力來解決」81。於是，調和基本權利在衝突中彼此的矛盾，. n. al. er. io. 而非排除或犧牲某一個基本權利，而是盡可能在個案中調和相互衝突的憲法價值。. i n U. v. 但如果在參酌案件類型或個別案件的特殊環境下，其中一個基本權利的利益必須 82. Ch. engchi. 退讓，其界限在於，無論如何不得侵犯到基本權利的核心內涵，即所謂德國基本法第 19 條第 2 項83所稱基本權利核心內容不得被剝奪84。. 林佳和，同註 75，頁 79。 Fritz Ossenbühl, a. a. O. (Fn. 76), §15 Rn. 30. 80 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1999, 20. Aufl., Rn. 72. 轉引自：法治斌、董保城，同註 14，頁 207。 81 Klaus Stern , a.a.O. (Fn. 39), S. 930 82 BVerfGE 35, 202 (225). 83 Art.19 Abs. 2 GG：「In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.」 84 Ingo von Münch, Staatsrecht, Bd. 1, 2000, 6. Aufl., Rn,228. 轉引自：法治斌、董保城，同註 14，頁 206、207。 78 79. 23. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(29) 第三款. 比例原則. 最常被運用的則是比例原則，亦即一般所指稱的「廣義比例原則」 (Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne)，或是「過度禁止」(Ü bermaßverbot)的概念，其內涵分成適合性、必要性、狹義比例原則85。其起源於合比例性的思想，合比例性即是「相當性」(Angemessenheit)的關係，從邏輯上推導出，兩個或以上的要素間必須是「可相互比較的」，並具有可進行比較的標準，在該標準指引下，比較而定出某種關係86。學者認為，運用到自由權保障和國家權力行使的關聯中來. 政治大. 看，相當性是國家權力的行使和因此對自由權的侵害或限制間，應該具有某種衡. 立. 平性的要求，再進一步細緻化得出目的與手段間，各種手段間，以及受犧牲的自. ‧ 國. 學. 由權和欲實現的公共福祉三種對照性要素，來判斷「相當性」，而這三種對照性要素，也就是適當性、必要性、狹義比例原則的雛型87。. ‧. Nat. io. sit. y. 適當性原則. n. al. er. 第一目. i n U. v. 第一階段，適當性原則指的是，目的和手段間的相對應關係，行使權力者所. Ch. engchi. 選擇之手段必須真能達成其所欲追求的目的88。關於目的合憲性之審查，可從消極與積極的面向觀察，消極面向指的是禁止立法者追求明顯違憲的目的；積極面向，則是進一步要求立法目的，必須符合憲法所預設並允許的基本權限制目的。例如我國憲法第 23 條一般性揭示四種公益性的限制目的：「防止妨礙他人自由」、. 蔡宗珍，公法上之比例原則初論－以德國法的發展為中心，政大法學評論，第 62 期，頁 7879，1999 年 12 月。 86 蔡宗珍，同註 85，頁 79。 87 蔡宗珍，同註 85，頁 79。 88 蔡宗珍，同註 85，頁 93。 85. 24. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(30) 「避免緊急危難」、「維持社會秩序」或「增進公共利益所必要」，皆為不確定的法律概念，並且實務上幾乎難以想像無法符合此要求89。關於手段適合性之審查，德國聯邦憲法法院基本上採取寬鬆的判斷標準，根據該判準，只要立法者所採措施，對所追求目的達成能有部分或些微的助益或效果，即為已足90。而判斷的時點，德國聯邦憲法法院及多數學者均認為，法院必須能證實立法者所選擇手段自始不適合時，才能確定不符適合性要求91。從對預測本身之困難、錯誤風險的不可避免性與尊重有民主正當性之立法者的手段形成自由等等觀點，這種看法確是值得贊同的92。此外，在德國聯邦憲法法院實務的. 政治大. 發展上，對適合性的審查愈來愈趨向於以所涉及法益的重要程度來決定對於立法. 立. 者的預測評價行為的干涉的強度，以經濟領域舉例，原則上法院只為較弱的審查. ‧ 國. 學. 行為，只要並未危及基本權的核心領域；另一方面，若所牽涉到的基本權的個人性愈強，那麼審查的密度也隨之增加93。. ‧. Nat. io. sit. y. 必要性原則. n. al. er. 第二目. i n U. v. 第二階段必要性原則指的是，要求立法者應在所有同樣適合達成目的之限制. Ch. engchi. 基本權的手段中，選擇對於私人基本權限制最小者為之94。除此之外，德國通說認為必要原則的審查尚須加上手段的成本耗費的考量因素，若必須耗費更大公益成本，例如造成國家財政的困難，對執行機關造成不可期待的負擔等，就不屬於更小侵害的手段，至於如何審查對私人基本權限制較少，可從所涉及基本權的種. 許宗力，基本權的保障與限制（下），月旦法學教室，第 14 期，頁 51-52，2003 年 12 月。 BVerfGE 13, 97, 113; 16, 147, 181; 19, 119, 126f.; 29, 402, 410f.; vgl. auch Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 51 f.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, S. 776 f. 轉引自：許宗力，同註 89，頁 52。 91 許宗力，同註 89，頁 52。 92 許宗力，同註 89，頁 52-53。 93 蔡宗珍，同註 85，頁 93。 94 許宗力，同註 89，頁 54。 89 90. 25. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(31) 種相關狀態、手段對基本權侵犯的強度，以及受侵犯之相對人的數量等相關因素作綜合觀察95。. 第三目. 狹義比例原則. 最後階段是狹義比例原則的審查，亦即審查限制基本權的手段所追求或增進之公益是否大於對私人所造成之損害或不利益96。狹義比例原則本質上是一種衡量，衡量正是一種價值判斷的要求97。如何對不同價值進行衡量就會產生問題，. 政治大劣？有認為憲法的功能在於保障人民基本權利，節制國家權力，基本權正是賦予立. 例如衡量的標準為何？是否存在抽象的價值排序？價值之間是否本身就存在優. 人民針對國家而主張的權利地位，是一種相對性的權利，於是不需要規範出人民. ‧ 國. 學. 對國家主張的權利間之位階關係如何，事實上亦幾乎無法想像存在預先決定出一. ‧. 套價値的位階規定98。. Nat. sit. y. 德國聯邦憲法法院在路特案中就指出基本法價值秩序，認為基本權規定也彰. n. al. er. io. 顯立憲者的價值決定，並根據這樣的觀點，在個案中定出某些價值或法益間的優. i n U. v. 劣順序，例如在第一次墮胎判決指出生命是「最高的價値」，憲法法院似乎預設價. Ch. engchi. 值或者基本權之間具有位階秩序，但此無疑使立法者的形成自由受到極大限制99。有認為，如同學者 Alexy 所指出的，應該認為此乃特定條件下局部地定出相衝突的法益間的一種優劣性的決定規則而已100。. 許宗力，同註 89，頁 54-55。許宗力，同註 89，頁 57。 97 蔡宗珍，同註 85，頁 93。 98 蔡宗珍，同註 85，頁 94。 99 蔡宗珍，同註 85，頁 94。 100 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 80ff.; Fritz Ossenbuhl, Abwagung im Verfassungsrecht, DVB1. 1995, 904 (907) 轉引自：蔡宗珍，同註 85，頁 95。 95 96. 26. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(32) 另外，憲法上也有其他需要「衡量」的時候，因為不涉及國家高權的侵害，其實和傳統概念下的比例原則無關，例如實踐調和(praktische Konkordanz)、相互影響效應(Wechselwirkung)101。但在基本權客觀規範理論的發展下，比例原則實質擴大了適用範圍，進一步地因為基本權的放射效力影響甚至貫徹到整體法領域，此外更建立國家保護義務的要求，這些新型態的基本權功能或任務，特別是對於憲法法院來說，如何有效的審查是否受到尊重相當棘手，在這種情形下難以避免援引比例原則作為違憲審查的標準102。我國實務上，從大法官解釋第 436 號起，就已正式使用「比例原則」，在第. 政治大. 471 號解釋，首次在解釋理由書中以「最小侵害手段，以及目的、手段間應具「合. 立. 理適當之關係」等概念來說明比例原則的內涵。在第 476 號解釋提到，國家對人. ‧ 國. 學. 民基本權的限制，「倘與憲法第二三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則」，是首次對比例原則的完整闡述，其後在第 634. ‧. 號、636 號解釋之後，多直接提及系爭規定對人民基本權的限制，符合或有違憲. Nat. sit. y. 法第 23 條比例原則之意旨103。雖然比例原則在本質上適用於國家高權對人民基. n. al. er. io. 本權的侵害或限制之情形，但無論是德國或我國，由於基本權發展的新興功能，. i n U. v. 從基本權客觀規範理論，進而發展的基本權放射效力，使基本權作為基本價值而. Ch. engchi. 適用於各個法領域，到國家保護義務的建立，促使實務上審查基本權衝突時，以比例原則的概念，甚至直接援引比例原則作為審查的模式，似乎已經是穩定的模式。. 蔡宗珍，同註 85，頁 96。蔡宗珍，同註 85，頁 100-101。 103 相關解釋請參考：第 636 號、第 641 號、第 642 號、第 643 號、第 644 號、第 646 號、第 649 號、第 654 號、第 656 號、第 659 號、第 664 號、第 665 號、第 669 號、第 672 號、第 673 號、第 677 號、第 678 號、第 679 號、第 682 號、第 685 號、第 688 號、第 689 號、第 690 號、第 697 號、第 698 號、第 699 號、第 700 號、第 702 號、第 709 號、第 710 號、第 711 號、第 712 號、第 713 號、第 714 號、第 715 號、第 716 號、第 717 號、第 718 號、第 719 號、第 732 號、第 733 號、第 738 號。 27 101 102. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(33) 第二節. 附論：個別基本權於勞動法中的適用. 在前一節中從最根本的問題基本權保障在私法中的適用，亦即第三人效力的問題談起，並且藉由國家保護義務建構國家和契約當事人三方關係，並聚焦在基本權衝突的問題。本節則討論個別基本權在勞動關係中的適用，至於言論自由則容後於第四章討論。勞動生活中的基本權適用，有學者將其分成兩個部分，即所謂的勞動基本權. 政治大工對於國家、雇主或甚至於第三人得以行使的基本權，例如：勞動的一般原則，立以及其他的個別基本權，而勞動基本權指的是專屬於勞動生活領域中，通常是勞. 涉及的具體問題像是禁止童工，或者強制勞動之禁止等等；而其他的基本權，指. ‧ 國. 學. 的是在其他領域中亦有適用的問題，但在勞動領域中可能具有相同或不同的保障. ‧. 強度104，從前面兩個章節的討論我們也可以知道，基本權對雇主或勞工在勞動關. sit. y. Nat. 係中的保障，都必須考量到勞動關係的特殊性來決定是否允以調整。本節以下討. io. n. al. er. 論的是勞動基本權以外之其他個別基本權，於勞動法中的適用。. 第一項. Ch. 人性尊嚴與人格權保障. engchi. i n U. v. 以下首先討論的個別基本權為人性尊嚴與人格權保障於勞動領域中之適用，將先從內涵與憲法基礎出發，進而推展到勞動領域中可能涉及之議題，如：雇主得否監聽或監看勞工之電話與電子郵件、得否於工作場所中裝設監視器，或者在面試時對於求職者提問的問題事項是否有所限制。最後要探討的是，提供勞務對於勞工本身來說不僅為換取相對報酬，亦具有維持與提升勞工自身專業的意義，. 104. 林佳和，同註 75，頁 72-74。 28. DOI:10.6814/NCCU202000304.

(34) 故當雇主無正當理由拒絕受領勞工提供之勞務時，亦可能侵害到勞工人格權保障，勞工此時是否具有就勞請求權（繼續僱用請求權），於本項中將一併討論。. 第一款. 內涵與憲法基礎. 「國家應維護婦女關於人性尊嚴，憲法增修條文第 10 條第 6 項第 1 句規定：之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，以及大法官解釋第 372 號提及：「人格尊嚴之維護與人身安全之確保，乃世界人. 政治大性尊嚴保障的憲法依據。人性尊嚴的意義與內涵在於康德所言：「人乃理性、自立. 權宣言所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念」，兩者皆為我國人. 決的主體，不得加以物化與客體化」；亦即每個人對於自己都擁有自主性和自決. ‧ 國. 學. 地位，不受外來力量的侵擾105。基於此，德國學者 Dürig 提出所謂的「客體公式」. ‧. (Objektformel)，且由德國聯邦憲法法院多次援用，作為具體化人性尊嚴的標準：. y. Nat. 「凡是具體的個人被貶抑為客體、純粹的手段、或是可任意替代的人物，便是人. n. al. er. io. sit. 性尊嚴受到侵犯」106。. i n U. v. 為何在勞動領域中特別重視勞工之人性尊嚴與人格權保障，乃因為勞動契約. Ch. engchi. 不同於買賣契約為商品與價金給付的交換關係，勞工以自身勞動力作為市場上的商品，勞動力無法與勞工個人分離。於是比起其他勞務性質的民法上契約關係（如承攬、委任等），勞工對雇主具有經濟與人格上的從屬性，雇主在工作場域中較容易會侵犯勞工人性尊嚴與人格權。例如：對於勞工秘密的、有辱人格的控制（例如：竊聽勞工通話或監看電子郵件）即有可能為侵犯人性尊嚴的，而勞動法有助. 蔡宗珍，第三單元：人性尊嚴之保障做為憲法基本原則，月旦法學雜誌，第 45 期，頁 100， 1999 年 1 月。 106 G. Dürig, in : Maunz/Dürig,, GG-Komentar, Art. 1, Rn. 28. 轉引自：蔡宗珍，同註 105，頁 100。 105. 29. DOI:10.6814/NCCU202000304.