多源而多元的台灣法：外來法的在地化

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多源而多元的台灣法：外來法的在地化

 王泰升

一、

從台灣主體觀出發

（一）從今之總統府的「日」字建築說起當一般人從高空或從鄰近的高樓，來看現今的總統府，可發現整棟建築物呈現一個「日」字，有別於過去印在鈔票上、從地平面（從今之凱達格蘭大道）所看到的威嚴模樣。其實，建築物本身並沒有改變，所改變的，只是人們的視角筆者曾經以高空下日字形總統府作為封面，表示一旦採取了以往被忽略的台灣人民觀點，自然就可以看到某些少為人知、但原本就存在的日治時期法律改革。1 在此，亦以這棟由外來的日本殖民者所建的台灣總督府，於今猶以具有西方建築色彩之姿而矗立著的總統府，作為一個起頭。觀察台灣以其夾處大洋與大陸之間，在海權與陸權的權力角逐下，如何成為法律的大熔爐，經由多個外來法的在地化，形塑出當今具有多元內涵的台灣法。而當韓國人將同樣有日字形、同樣有威嚴狀的原朝鮮總督府，予以拆除重建時，正好讓我們有機會省思如何面對「外來」的遺留，按有形的建築易拆，無形的文化觀念才是真正的挑戰。（二）看不見「台灣」的法學教育台灣在地的法律人，對於台灣法的由來及其法社會實況，一直是相當陌生的。當今在台灣唸法律的莘莘學子，多數人所知者，僅是中華民國法制，以及「西方先進國家」的法學理論或法制。按長期以來，台灣整個法學教育並不以台灣的人、事、地、物，作為主要的關懷對象，雖然教的人、學的人都住在台灣，將來要發揮所學的地方也是台灣。正是這樣的視角，決定了法學知識的圖像。此一視角，由來於1945 年二次大戰後由當時的中國政府（國民黨政府）軍事接管台灣，開始在台灣施行民國時代中國（1912-1949）的法制。按戰後在台灣大學所開辦的法律系，雖接收日治時期台北帝大文政學部政學科法學藏書，但講述的對象改為當時的中國法，亦即中華民國法制，且開辦初期多數教授係來自中國大陸，其帶進民國時代中國的法學教育傳統。2_{其後不論是新設的如中} 興法商學院，或以復校為名如政治大學、東吳大學等法律系，均是如此。在中華民國法制中，台灣僅是「中國三十五省之一」，即令有省單行法規亦  在此所表達的基本論點，將來可能會以專書的方式處理，故拙文在細部論述方面，有些已曾以另文詳述，有些則尚待進一步補充。本文修改前的初稿，曾在 2005 年 12 月 4 日發表於「當代文化論壇」，感謝評論人陳惠馨教授惠賜指教。 1_{參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》（台北：聯經，1999）。英文版為 Tay-sheng}

Wang, Legal Reform in Taiwan under Japanese Colonial Rule (1895-1945): The

Reception of Western Law, University of Washington Press, 2000。

2_{參見王泰升，〈台大法學教育與台灣社會〉，載於同作者，《台灣法的世紀變革》（台北：元照，}

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不可違反中央法規，所以法律系學生只須研讀屬於中央法規的憲法、民法、刑法訴訟法即可，不必關心作為「一省」的台灣。單就法規範本身而言，這些憲法、民刑事法律，是仿效自西方的法規範，所以，不論是為了追溯某項法規範的由來，或為了瞭解某項法規範的內涵，最直接的方法，就是找出作為「母帶」的西方法規範及其法學理論。此一思考路徑，忽略了將適用這些憲法和民刑事法律的台灣社會，與該「母帶」所由生的西方社會是否相同？僅僅在乎台灣的「子帶」所發出的聲音，與母帶是否一致。仍有某些法學者，注意到法規範將適用的社會，但其所理解的是中國社會。最顯著的例子是，1956 年台大法律系王伯琦教授所發表的《近代法律思潮與中國固有文化》。其認為若企求已全套採用西洋最新立法例的中華民國法典，在中國社會裡能實際上被遵行，必須拉近現行西式法制與傳統中國觀念之間的距離。 3_{這個觀點，也影響了某些在台灣社會成長的年輕學子。}4_{誠然台灣社會相當受} 到「中國固有文化」的影響（詳見後述），但台灣亦有一段是屬於外省族群的王伯琦教授所不知道、於書中不曾提及的西式法制與傳統中國觀念衝突與調適的經驗：日本統治的五十年。在法學界，並非沒人知道這段有別於中國的台灣經驗，5_{只是「台灣」一詞} 上不了學術界的檯面。同時期亦在台大法律系任教、屬於具有日治經驗之本省族群的戴炎輝教授，1955 年在《台灣省通志稿政事志司法篇》的首幾頁，就曾表示中國於清末始變法，當時台灣已改由日本統治，日本變法比中國早三十年，日本「據台後，於台灣亦悉依新制」。6_{但這段話，或者說這項知識，幾乎不曾出現} 在法律系教材上。7_{若再深入了解戴炎輝教授的學術歷程，可知其所擁有非常珍} 貴的史料，即收錄十九世紀北台灣清朝地方衙門審案記錄的〈淡新檔案〉，且其所著《清代台灣之鄉治》在國內外學界聲望甚高。然而，台大法律系學生雖必修其所授「中國法制史」，但課堂上很少聽到與台灣有關者，8_{更少有人知道這本} 3_{參見王伯琦，《近代法律思潮與中國固有文化》（台北：法務通訊雜誌社，五版，1993），序} 言，頁 1-4。 4_{例如陳傳岳律師，回憶其在台大法律系唸書時，就是因為看了王伯琦教授這本書，才了解：} 「我們這套法律好像是一件貂皮大衣，但穿在中國人身上是不合身的，通常我們會修改衣服來配合身體，但我們接受這套法律，是要改變我們的身體，以適合之。」至此方恍然大悟，開始可以說服自己唸法律。見王泰升、曾文亮，《二十世紀台北律師公會會史》（台北：台北律師公會， 2005），頁 334。 5_{有以為台灣之具有日治經驗，對中國而言並沒什麼特殊性，因為中國的東北地區也有被日本} 統治的經驗，甚至以該中國東北經驗，來想像台灣的日治經驗。但被統治的時間長短不同，在台灣達半世紀（1895-1945），在中國東北則於遼東半島一隅有 40 年（1905-1945），然就整個東北僅 15 年（1931-1945），受影響的程度自然有別。兩地雖皆處於日本帝國勢力圈內，但憲政地位不同，台灣屬於日本領土一部份，中國東北則除了遼東半島為租界地、非領土外，形式上係屬於另一個國家，即滿州國，因而與當時日本法制的連結度不同。何況在與中國的關係上，日治下台灣與之以海峽隔離，且未經二十世紀初之後的中國國族主義洗禮，中國東北卻與之接壤，參與過該中國國族主義運動。因此，這兩段歷史經驗，雖同樣受日本人統治，但實質內涵大不相同。 6_{戴炎輝，《台灣省通志稿政事志司法篇》，第一冊（台北：台灣省文獻委員會，1955），頁 6。} 7_{僅戴炎輝在「中國法制史」的教科書中，談到「地基權的清理」時，提及「日據時代」曾為土地調} 查，但語焉不詳，更沒有說明乃是為了施行西式法制之故。見戴炎輝，《中國法制史》（台北：三民書局，三版，1971），頁 310。按該書第一版刊行於 1966 年，作者於「自序」中表示此係其上課使用的教科書。 8_{在該門課的教科書裡，很少提到「台灣」。雖有四次提到「淡新檔案」（戴炎輝，《中國法制史》，} 頁 169、177-179），在講「民事法史」曾提到台灣的大小租、對佃胎、保證（戴炎輝，《中國法制史》，頁 301-302、321、338），兩次提到「台灣私法」（戴炎輝，《中國法制史》，頁 278、300），

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《清代台灣之鄉治》。9_{戴教授在台大法律學研究所的教學活動，包括所指導的碩} 士論文，都是以唐律、清律等傳統中國律典與制度思想之研究為重心，沒有使用淡新檔案的作品，也未見從事台灣清治時期鄉庄制度之研究。10_{這不是教師個人} 講授意願的問題，而是整個國家教育容不太下「台灣」所致。如果以台灣社會作為論述上的主體，來看待過往的歷史，將會看到什麼呢？（三）重新設定以今之台灣為中心的觀察座標不管是出於學問上的趣味，或是政治性的動機，或者任何理由，研究者都可以設定自己的觀察視角。本於科學性的學術上的要求，乃是任何人若從這個視角出發，都可以看到（證實）研究者所揭示的事實。如附圖所示，筆者將以時間為縱軸，地域為橫軸。並採取以現存共同體（community）的地理空間，來定義歷史的作法，11_{在地域軸上以今之台灣共同} 體所在的地域（或稱「台澎金馬」）為中心，往上追溯在各個歷史時間，台灣地域及其鄰近的今之中國（中華人民共和國）、日本、西方等地域所存在的各種現象，特別是當中的法律現象，故直接稱台灣共同體為「台灣法社會」，並探究其從史前開始，經各個重要歷史時點或時段，直到「當今」的狀況。在此視角底下我們今天賴以生存的台灣這塊土地上，曾經居住過具有不同文化血緣背景的人民，有原住民、華人（漢人）、日本人、西方人；曾經存在著多樣而紛雜的法律文明，尤以華人法律傳統、近代西方法律傳統為強勢；而或多或少、以明顯或不易察覺的方式，形塑成當今的法社會。12 透過將歷史座標的原點重新設定，希望能夠揭露在政治勢力「去台灣化」教育文化政策底下被邊緣化、被掩蓋的事實。這可說是「台灣中心化」，也可稱「去中國中心化」，但絕不是「去中國化」，按如下所述，中國法是台灣法的一部份很重要的一部份。

二、

外來的中國法在地化：台灣法的中國因素

（一）傳統中國法的傳承與遺緒－以女性不得繼承家產為例於今仍有不少年紀較長的台灣婦女，不認為女兒應該回娘家承受家產，且確有不少婦女甘願或被迫以民法上拋棄繼承的方式，捨棄對其父母遺產的繼承。這個法律現象，正是自1630 年代起，陸續從今之中國地域移入而定居於台灣的「第一批華人移民」，受傳統中國法之影響所致（見附圖上「中國法」這條線）。但都沒有詳細說明。一般人若看到「台灣私法」四個字，大概不會知道那是日本學者以歐陸法概念來詮釋台灣華人習慣的一套書。 9_{筆者為撰寫台大法律學院院史，曾以每五年即採樣一次的方式，向歷屆系友訪談其在學時，} 各科老師的上課情況，在問到戴炎輝所講授的「中國法制史」時，除非是後來曾做相關的法制史研究，否則沒有人提及《清代台灣之鄉治》一書。 10_{在 1950 年代曾參與戴炎輝教授領導的淡新檔案整理工作者，如陳祺炎、施綺雲、陳計男、柯芳} 枝等，則曾利用該檔案撰寫論文。參見王泰升、堯嘉寧、陳韻如，〈戴炎輝的「鄉村臺灣」研究與淡新檔案—在地「法律與社會」研究取徑的斷裂、傳承和對話〉，《法制史研究》，第5 期（2004, 6），頁 276、286-287、325。 11_{參見周婉窈，《台灣歷史圖說》（台北：中研院台史所籌備處，1997），頁 5。} 12_{欲知詳情，請參見王泰升，《台灣法律史概論》（台北：元照，二版，2004），頁 4-11。}

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要從頭說起，須先回到1630 年代。當時在今中國福建一帶的華人，雖之前已曾到台灣島上與島民互易或作為海上活動的停靠處，但自此一年代後，才因統治台灣本島的荷蘭人政權需要農業勞動力，而大量移居台灣島上，並伴隨地帶入帝制中國的法律傳統。其民間習慣，包括女兒因不成一房而無從分家產的習慣，原則上得到荷蘭政權的尊重。13_{此一傳統中國法，對華人移民而言是固有法} 但對屬於今所稱「原住民族」（係指在今之主流民族，亦即漢族，移入之前已定居該地的民族）者，亦即當時的台灣社會構成員而言，那是外來法。華人所建的鄭氏王國於1661 年移入台灣，隔年取代荷蘭政權的統治地位，使傳統中國的法政體制也開始施行於島上。接著，因領有中原地域而可視為中國政權之滿族人所建的清朝，自1683 年起統治台灣長達兩百一十二年，其在台灣持續施行帝制中國法，台灣的官府制定法和官衙運作模式幾乎都與中國內地相同。14_{而在台華人移民，也攜入其移出地（今中國福建廣東）的習慣，包括家產} 不傳女性；不過，其仍因應在台灣進行開墾或移民社會之需，發展出具地方特色的民間習慣。15_{同時原住民族中的平埔族，逐漸接納原屬外來法的華人法律傳} 統，以致固有的家產傳女系後代的習慣，已被華人傳男系子孫的習慣所取代。日本自1895 年起統治台灣五十年，使得在台灣的華人不再適用中國法，其保有多少華人法律傳統，相當程度取決於統治台灣的日本政府的法律政策。故原本外來的清代中國法，因另一外來的日本政權的出現，被迫遷就台灣在日治時期的發展而在地化，後揭「二胎房貸」即是一例，這也導致如後所述1945 年之後中國法再降臨台灣時，台灣與中國之間已有一段差距。按日本殖民主義者雖在許多方面都改行近代西方式法制，但對於日治後不久即開始自稱「台灣人」的在台華人以及平埔族的親屬繼承事項，一直是準據台灣人習慣來處理。日治時期的國家法，雖後來不採「房」的觀念，但實質上仍維持女子不得繼承家產的規範。16 1945 年日治結束，中華民國法制開始施行於台灣，17_{其民法認為性別不得影響} 對父母親遺產的繼承權，女兒自此得依國家法之規定繼承家產，然而至少已存在數百年的華人排斥女兒繼承的法律觀念，非短時間內即能改變。同樣的，原住民族的固有法，也不會在數十年間即完全消逝，其仍存在於 13_{在台華人之間的紛爭，原則上由華人自己選出的頭人依民間習慣處理之。參見戴炎輝，《台灣} 省通志稿政事志司法篇》，第一冊，頁 1。此議題仍有待更詳細的探究。 14_{清朝並沒有為了統治其眼中小小的台灣而制定一套特別法制，僅曾經針對其統治上特別關切} 的幾個點做出特別的規定，例如禁止華人私自渡台、禁止華人進入原住民族居住地或與原住民結婚、禁止在台華人擁有槍械、嚴密監視在台官吏等。若比較收錄清朝在台灣地方衙門審案文書的淡新檔案，和收錄其在中國內地四川地方衙門審案文書的巴縣檔案，可發現文書類型非常相似，蓋同屬清朝整個官僚體系也。 15_{例如在台華人移民社會裡，常見以金錢買入他姓男子作為養子（稱螟蛉子），此不但違反大} 清律例之規定，也為某些來自中國內地的官員所不喜，但在台灣仍相當盛行。參見陳盛韶，《問俗錄》（道光六年），收錄於四庫未收書輯刊編纂委員會編，《四庫未收書輯刊》拾輯參冊（北京：北京出版社，2000），頁 275。 16_{日治後期法院認為，家產係戶主所擁有的財產，原則上由諸子均分，但無男子時，若被繼承} 人之親族無異議，女兒亦得繼承；該但書之規範，其實為舊慣所無。私產係指與家產無關之屬於家屬特有的財產，則不論男女直系血親卑親屬均得為繼承。見王泰升，《台灣法律史概論》，頁318-319。 17_{代表盟軍接收台灣的中國國民政府台灣省行政長官，1945 年 11 月 3 日發布署法字第 36 號布} 告，宣稱自同年 10 月 25 日起，「民國一切法令，均通行於台灣」。見何鳳嬌編，《政府接收台灣史料彙編》（新店：國史館，1990），上冊，頁 1-2。

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當今的台灣社會。最近發生的某鄒族頭目依其固有習慣，認定某蜂窩屬於族人擁有而奪回，卻遭法院判處有罪之例，顯示鄒族習慣規範猶存。按平埔族以外的原住民族，在日本治台之前，一直處於自治狀態，未受外來法的干擾（見附圖「原住民法」這條線）。外來的日本政府雖征服這些原住民族，但原則上還是參照其習慣來處理其法律生活關係；當1945 年台灣改由來自中國的政府統治之後，才與在台華人同樣適用一套幾乎不曾考量原住民固有習慣的法制。18_{不過，此情形} 迄今也僅60 年而已，國家法尚不足以完全顛覆原住民族固有法律觀念。（二）近代中國法的移入與台灣化被日本治台阻斷的華人移民潮，自1945 年起因中國政府軍事接收台灣而恢復，但又因1949 年台灣與中國再次分隸不同政府管轄而中斷。在此短暫時間內移居台灣的「第二批華人移民」，乃今所稱的外省族群；相對的，今之福佬、客家族群則係第一批華人移民。此處使用「本省」「外省」的概念來分析事理，乃因其於1945 年這個時點，確實存有相異的歷史經驗，且由於在戰後台灣社會裡不同的政經位置，可能已產生對事實認知，或主觀認同乃至價值觀上的差異；19 例如前述之指出王伯琦教授係外省族群，乃是為了詮釋其當時為什麼不提日治下的台灣社會，而與歸類為本省族群的戴炎輝教授有別。20_{總之，來自中國、原} 由外省族群主控的國民黨政府，就將其在近代中國所發展出的中華民國法制，帶入台灣，迄今其依然是在台灣法社會裡有效施行的國家法。中華民國法制，對屬於外省族群的新移民而言是固有法，但對在地的福、客原等本省族群而言乃是外來法。對整個台灣共同體而言，這套法制既然原本是為中國而設計的，性質上應係外來法。其自1949 年底、1950 年初之後，實際上能施行的地域僅剩台灣，故不能不因應台灣在政治、經濟、社會等各方面的變遷而為調整，特別是在1990 年代國會議員及各級行政首長皆由台灣人民直接選舉產生之後，在地化的速度加快，步伐也拉大。今天的中華民國民法典，因此已展現出跟約70 餘年前在中國初誕生時不一樣的風貌，蓋從上述1949 年底、1950 年初起算，50 餘年來在台灣經歷許許多多的修訂後，已從「舊中國法」蛻變為「台灣法」。姑不論總則、親屬與繼承編已有大幅修改，僅以1999 年公布、2000 年 5 月 5 日施行的債編而言，這次增刪修廢的條文，已約佔全編的三分之一。其修正內容，經常是以明文承認或少數情形下否 18_{日治時期由警察機關不依法律規定來統治原住民族，但警察機關實際上經常參考其習慣而施} 展統治；戰後由國民黨統治，雖改為須依法律處理原住民族事務（事實上未貫徹），但所依據的法律，例如民法典，根本無視於原住民族習慣，從結果論，對於原住民固有法的傷害更大。參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁171、178、187-188。 19_{除了因為是否在戰前即受中國國族運動洗禮，而可能產生對國族認同的不同主張外，也因為} 在戰後台灣社會所處的政經地位不同，而導致憲法觀念有別。依一項在 1980 年代所為的調查，本省族群與外省族群相比，較傾向認同台灣及台灣的地方文化，較重視保護人身自由、言論自由更多政治參與、分享政治權力、提高其在政治及社會上地位。參見田弘茂，《大轉型－中華民國的政治和社會變遷》（台北：時報文化，1989），頁 282。但是，在多數外省族群所支持的國民黨失去中央行政部門的執政權之後，外省族群是否仍持這樣的憲法觀念，值得觀察。 20_{今天的台灣人民包括統歸「本省」族群的福佬、客家、原住民族群，和外省族群，以及晚近自中} 國及東南亞國家移居台灣的最新移民。外省族群移入台灣後，與本省族群同在台灣生活，雙方所經歷者雖不完全相同，但重疊部分佔多數。晚近新移民者的台灣經驗，相對的較少。

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認，最高法院就台灣社會現實發生的法律爭議所為的判例、判決或決議，以及台灣學界的學說理論；且增設條文，規範台灣社會常見的保證人事先拋棄權利、旅遊契約、和會、人事保證等。21_{故有論者直言：「這是為『我們自己的社會』量身修} 正的民法，希望能適應本土的民情。」22_{類似的修正目的和幅度，將擴及物權編} 其修正草案自1999 年 5 月起在立法院進行審查，內容包括台灣自日治時期即盛行的最高限額抵押（詳見後述）。23 中華民國刑法的修正，亦朝在地化方向發展。按1990 年時，行政院曾向立法院提出一部僅以「刑法」為名（刪去「中華民國」）的刑法典草案，但立法院在審畢27 條的情況下退回行政院，於是各種「刑法部分條文修正案」紛紛出籠。其中之一的1999 年 3 月間的修正，被認為是自該刑法典於 1935 年在中國制定之後，所為變動幅度最大者。這些局部修正，儘管刑事政策上是否得當，見仁見智但無疑的均是針對台灣近年來實際發生的案例，或社會運動的訴求，而為回應。 24_{不過，還是有學者指出，中華民國刑法典自 1945 年施行於台灣之後，「從未} 用過一次的條文，即所謂死條文可能達四分之一以上」，故呼籲：「為台灣制定一部屬於本土的刑法」。25 憲法方面，也有若干在地化現象。例如關於「萬年國會」的問題，1954 年時職司釋憲的司法院大法官會議以第31 號解釋，認為「值國家變故，事實上不能依法辦理次屆選舉」，為了憲政制度之持續運作，應由中國於1948 年選出的立委和監委繼續行使其職權。但是到了1990 年的第 261 號解釋，又認為這些中國選出的中央民代「事實上已不能行使職權或經常不能行使職權者，應即查明解職」，並要求「適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉」。如果這個「國家」是包括台灣與中國，則於1990 年時，在中國不能行使統治權力的「變故」依舊，同樣是「事實上不能」辦理選舉，為什麼此時就可以「辦理全國性」的選舉？其緣故在於第261 號解釋，務實地將對「全國」的認知，調整為就是指台灣，不包含中國所以事實上已可以辦理選舉了，俾能回應台灣在地社會要求全面改選中央民代的呼聲。不過，由於台灣共同體內部尚有爭議，中華民國法制仍基於原先在中國創設時的中國國族想像，而宣稱其領土除了台灣外，尚包括中國大陸（法制上稱之為「大陸地區」），故台灣政府僅能統治台灣的這個政治事實，尚未被反映至憲法上，其「在地化」工作猶未完成也。26 21_{參見詹森林，〈民法債編及民法債編施行法修正內容概述〉，《台灣本土法學雜誌》，第}_{2 期} （1999,6），頁 180-185。 22_{孫森焱，《新版民法債編總論》（台北：作者自刊，修訂版，1999），上冊，序，頁 2。} 23_{參見蔡明誠，〈民法物權編的發展與展望〉，載於民法七十年之回顧與展望紀念論文集編輯委} 員會編，《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（三）：物權親屬編》（台北：元照， 2000），頁 53-54、75-83。 24_{參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁}_254-255。 25_{參見蔡墩銘，〈台灣刑法之發展〉，發表於「新世紀台灣法制之展望」研討會，台灣法學會主辦，} 2000 年 12 月 9 日，頁 5-9。 26_{已有學者主張自 1991 年修憲後，中華民國憲法對人民及領土的效力範圍，應已不及於中國大} 陸，但學界對此仍有爭議，且作為國家釋憲機關的司法院大法官會議，迄今尚未做成如是的解釋。參見黃昭元編，《兩國論與台灣國家定位》（台北：學林，2000），頁 12-21、192-195。

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三、

外來的日本法在地化：台灣法的日本因素

（一）雙重外來性的日治台灣法制日本在十六、十七世紀時就曾與台灣有一些些接觸，但主要的影響還是來自 1895 年之後，將原本在日本仿效西方所制訂的明治法律體制，施行至台灣（見附圖「日本法」這條線）。固然明治政府基於包括殖民主義在內的種種政治上考慮，並不立刻將日本內地的法律完全施行於台灣，但仍以既有的那個西方式法制作為框架，設計出符合統治之需的在台法律體制，且為了將台灣統合進日本帝國也逐步朝著台灣與內地法制統一前進。27 對於已經以在地人自居的福佬人和客家人、已漢化的平埔族，以及剛被征服的高山族原住民族而言，日本人的統治不僅僅是向來所稱的異族統治，還是一種異制統治，即根據近代西方式的國家型態和法律制度來統治。換言之，不但統治者是外來的，連統治制度（對治者與被治者）都是外來的。但如下所述，經過日治五十年的歲月，許多外來的異制已變成在地社會的一部份。（二）日本人的融合在地習慣與外來法制：「二胎房貸」之例今之台灣，數家銀行已開辦原由民間地下錢莊所為的「二胎房貸」。28_此略指在辦理房屋貸款時，縱令該房屋已設定得就其拍賣所得價金第一順位優先受償的抵押權，仍可在其上設定第二順位優先受償的抵押權，以換取銀行之為一定額度的貸款。然而，在仿效自歐陸的中華民國民法典上，完全看不見「二胎」一詞倒是在清治時期台灣民間習慣中，有所謂的「胎借」。不過，依當時胎借的習慣借用人若屆期不還，出借人對於提供作為擔保品的土地，並不得逕予變賣，更遑論就賣價得優先於其他債主而受償之事，29_{自無第一或第二優先可言，也無} 從產生「一胎」「二胎」的詞彙。所以關鍵就在於，夾在清治與戰後兩時期中間的日本統治時期，曾經對胎借習慣進行改造，使其成為今日台灣人民法律生活的一部份。日本於領台之初已完成了歐陸式民法典，但其並未將這項外來的異制立即施行於台灣人之間，而是先依照台灣在地的所謂「舊慣」，處理台灣人的民事事項。不過，因司法或行政上的運作均已依循歐陸式法制，且為將來施行日本的歐陸式民法典鋪路，乃使用歐陸法概念來解釋「舊慣」內容，必要時還直接以特別法賦予新的內容。日本統治當局先認定胎借關係下承受「胎」的出借人享有「胎權」，再於1905 年公布施行的《台灣土地登記規則》中，賦予過去所無的權利內涵，亦即土地台帳已登錄地之胎權人，就供債務擔保之土地，得優先於其他債權人而接受其債權之償還，拍賣法中關於抵當權之規定，可準用於胎權。且以往有關土地台帳已登錄地之胎權的得喪變更，以意思合致為已足，此後除因依繼 27_{參見王泰升，〈日治時期台灣特別法域之形成與內涵－台、日的「一國兩制」〉，載於同作者，} 《台灣法律史的建立》（台北：自刊，1997），頁 101-158。 28_{參見「二胎房貸有市場新銀行搶進」，《自由時報》，民國}_{85 年 7 月 6 日，第 16 頁。} 29_{參見臨時台灣舊慣調查會編，《台灣私法》（台北：臨時台灣舊慣調查會，1910），第一卷} 上，頁710-741。

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承或遺言所生者外，非經依此規則為登記不生效力。換言之，胎權被改造成為類似日本歐陸式民法典上的抵當權（華文稱「抵押權」），法學分類上屬於有登記公示必要的物權。此可謂「舊瓶裝新酒」，係異制在地化的策略之一。30 日本自1923 年起，進入第二階段的民事法改革，將台灣人的財產法事項改依日本歐陸式民法，但親屬繼承事項仍依「習慣」。在此情形下，凡之前已發生的胎權，此後皆適用日本民法有關抵當權之規定。其實關於權利內涵的改變，在 1905 年早已發生了，只不過此後其得喪變更，改依日本民法所採的登記對抗主義，而非先前的登記生效主義。是以，可謂為「新瓶裝新酒」。不過，台灣人似乎覺得「舊瓶」－稱呼為胎權－較親切，故繼續通行於民間，但其法律效果當然是依國家法上有關抵當權之規定。31_{至此，歐陸民法上的抵當權制度，業已在地化} 矣。 1945 年，同樣師法歐陸的中華民國民法全部施行於台灣，從台灣史的角度，乃是民事法改革的第三階段，亦即連親屬繼承事項都改依外來的歐陸式法典。但不能否認的是，財產法部分，早在日本統治時期已完成外來異制的在地化。在此例，台灣人民只要在國家法上，把「抵當權」改稱「抵押權」，再將登記對抗主義調回中華民國民法所採的登記生效主義就好了，若想繼續用「胎權」、「一胎」、「二胎」也可以。按日本本身也用東亞文化圈共有的漢字，創造一些專有名詞，以作為近代西方法上某些制度的代號。日治下的台灣華人，即用福佬話、客家話來發這些漢字的音，當人們在日常生活中，已習於使用這些漢字的專有名詞，即表示業已熟悉該名詞所指稱的西方法上制度。例如，日本法上以「手形」（華文稱「票據」），指稱近代西方的票據（negotiable instrument）制度，而在 1920 年代，此一詞彙已成為台灣人日常語言的一部份，32_{至今仍有人使用之。這也是日治時} 期，西方式異制在地化的表徵。（三）日本特有制度的遺緒：最高限額抵押與印鑑制度之例日本在台灣推動西方式異制在地化的同時，亦夾帶著日本特有制度在台灣的在地化，於今台灣社會卻已習以為常，少有人知道那是日本人統治的遺留物。某位日本法律人類學家，曾以「根抵當」為例，說明這項日本固有的交易型態，雖未被明文規定於仿效自歐陸的民法典中，但很快地就透過法院的解釋適用，成為日本西化法制中的一部份；所謂「根抵當」即指就借款人將來在繼續性交易關係中，所生不特定之多數債權，設定於結算期屆至時，於一定金額（最 30_{參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》（台北：聯經，1999），頁 303-315、329-332。}

該書有英文版：Tay-sheng Wang, Legal Reform in Taiwan under Japanese Colonial

Rule (1895-1945): The Reception of Western Law, University of Washington Press,

2000。 31_{參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁}_{317-318、332-335、337。} 32_{當時提倡以白話文描述庶民生活的台灣作家賴和，於其作品中已使用「手形」一詞。參見李南} 衡編，《日據下台灣新文學明集1:賴和先生全集》（台北：明潭，1979），頁 115。今之台語文，因日治時期施行日本化的西式法制，而增加了許多有關法律的外來語，可參見王泰升，〈台灣法律文化中的日本因素〉，發表於台大日文系主辦「當前日本文化與台灣創新研討會」國際研討會（2005 年 10 月 29 日）。

(9)

高金額）限度內，為之擔保的抵當權。33_{按日治時期向日資銀行辦理融資時，若} 設定前述1905 年改造後類似抵當權的胎權或根抵當，利息最低，精明的台灣人當然會盡可能地利用此項優惠。所以，在1907 年時，即有報導指出根抵當在台灣相當盛行。34 最高限額抵押在日治結束時，已成為台灣在地社會的一部份。因此，雖在中國制定的民法物權編因中國銀行業者無此項作法，而未以明文承認最高限額抵押，中華民國最高法院面對在台灣社會已普遍存在的最高限額抵押，不敢援引民法第757 條「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」的規定，否認其法律效力，而是以判例承認最高限額抵押之有效性，且詳細闡釋其法律關係。35 故企求在地化的前述中華民國物權編修正案，將在民法典中以明文來規範此制。現行的印鑑制度，是另一個因日本特有，以致今之台灣也「特有」的例子。日治時期於1906 年以行政命令（台灣總督府府令第 42 號）發佈「印鑑規則」，人民得在法院為印鑑登記。按不同於西方人之習於在交易文件上簽名，東亞人民使用印章甚為常見，政府就中承認一顆具有國家公證力的印章，對交易雙方都其方便之處，自易為台灣人所接受。戰後改行中華民國法制後，來自並無印鑑制度之中國的國民黨政府，仍由辦理各項登記的行政機關發給印鑑證明，台灣人民在進行不動產交易等法律活動時，亦習於使用印鑑。詎知2002 年時，民進黨政府的內政部，竟以印鑑證明，並非原在中國所制定之戶籍法所規定的法定登記事項，且無法律之授權為由，停止核發；但可能民眾有所抱怨，不久即恢復核發，據說立法院已有提案要求在戶籍法中明訂核發印鑑證明的法律依據。36_如今維護印鑑制度的人，或許不知此制是日本人帶進來的，倒很有可能會認為這是台灣特有的慣行。

四、

外來的歐美法在地化：台灣法的西方因素

（一）二十世紀後半葉的直接輸入在台灣本島上建立第一個全島性政權者，並非來自鄰近的中國或日本，而是來自地理上遙遠，卻可靠航海技術拉近距離的歐洲國家荷蘭。西方法因此自 1624 年，被荷蘭人直接用來施行於台灣（見「西方法」那條線），但此時的西方法尚未進入近代法（modern law）時期。復以荷蘭人治台僅 38 年，距今亦已三百多年，故荷蘭統治在今之台灣法社會所留下的痕跡已淡。較常被提及者，乃是荷蘭人當時在台灣所使用的土地面積計量單位「甲」，迄今仍是台灣民間進行土地交易時所用的單位。於1661 年來台的華人海商集團：鄭氏王國，在驅逐荷蘭勢力後，仍與西方

33_{Masaji Chiba, “Three-Level Structure of Law in Contemporary Japan – The Shinto Society,” in}

Masaji Chiba ed., Asian Indigenous Law in Interaction with Received Law (London: KPI, 1986), p. 331. 34_{「本島根抵當契約の發達」，《法院月報》（即後來的《台法月報》），第 1 卷第 2 號} （1907,2），頁 13-14。 35_{參見 62 年台上第 776 號、66 年台上第 1097 號判例。} 36_{參見王泰升，〈台灣民事財產法文化的變遷－以不動產買賣為例〉，《台大法學論叢》，第 33} 卷第2 期（2004, 3），頁 28。

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的英國人維持通商貿易關係，例如簽訂鄭英友好通商條約，持續與西方法文明有所接觸。但是，1683 年改由以陸權稱霸東亞的清朝中國統治之後，西方與台灣的接觸即被斬斷。直到180 餘年後的十九世紀 60 年代，西方強權才以武力迫使清朝中國在台灣開放四個通商口岸，少數在台灣的華人亦以為契機，習得某些西方的商法制度。37 然而，以國家的力量，在台灣推行外來的近代西方式法律制度，則始於 1895 年的日本領台。1945 年時，又改由另一個國家，亦即中國，來做同樣的事情。因此，在1949 年年底台灣事實上成為一個獨立國家之前，近代西方法係間接地，先經由戰前日本帝國和民國時代中國（1912-1949），分別加以轉化（日本化或中國化）之後，才二手式的影響台灣法律發展。但1949 年年底之後，台灣政府業已直接自歐美或日本輸入西方法律或法理論。現今的台灣法制，已跟歐美和日本的法制十分近似，且幾乎同步發展。而台灣人民現實上的法律生活，與生活在歐美國家或日本者比較，所差亦相當有限。這是來自台灣本身政治、經濟和社會等變遷，以及下述歐美法學及其法制的輸入所致。（二）戰後歐陸法學及其法制的輸入戰後台灣至歐陸或日本留學的法學者，或在台灣受以歐陸法學為主的法學教育薰陶者，成為輸入歐陸法學及其法制的「傳教士」。戰後進入台灣法學教育機構就讀者，原本即沈浸於戰前日本和民國時代中國既有的歐陸式法條註釋學風，許多學生因此選擇前往歐陸或同樣崇尚歐陸法的日本深造。約自1960 年代後期開始，這些前往德、日、法等國獲取更高學位的台灣法學菁英，帶回各該留學國最新的法學理論及其立法例或判決例。例如，王澤鑑教授對所謂債權行為、物權行為概念的辨正、請求權規範基礎理論的闡釋與運用；翁岳生教授經由自身論著以及指導博碩士論文，而有系統地將德國行政法理論介紹到台灣來；以及許多教授以其在國外所學的法學理論、立法例或判決為依據，評釋台灣的立法或司法實踐。38_{台灣的法學者以歐陸法學理論或其法制，作為台灣社會實際上所發} 生的問題，應有怎樣之立法、或應如何為司法裁判的法律論證上依據，也是一種將外來法在地化的方式。至於這種法律論證方法能否真正地說服別人，特別是非習法的一般人，接受其妥當性，乃另一回事。亦有學者，以從歐陸法學出發、超越歐陸法學，來自我期許。作為其構思原創性的來源之一，即為台灣社會的法律經驗。例如，留學日本的邱聯恭教授，欲針對台灣民事訴訟程序實踐上的弊端，透過對於繼受自德日的民事訴訟法學說的批判，重新界定台灣法上各種訴訟審理原則的內涵；就像台灣新民事訴訟法有關判決基礎事實之提出、蒐集係由法院協同當事人為之的規定，已跟向來沿用 37_{參見王泰升等，〈台灣法律事件百選〉，《月旦法學》，第}_{100 期（2003, 9），頁} 215-217 、223-224。 38_{亦參見蘇永欽，〈台灣的社會變遷與法律學的發展〉，載於施茂林編，《當代法學名家論文集》} （台北：法學叢刊出版社，1996），頁 567-569。

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日本通說而認為提出或蒐集應屬當事人權能及責任的「辯論主義」的意涵有所不同。39_{這是以「為在地社會重新打造」的想法，實踐在地化。} （三）美國法制及美英兩國法學的輸入美國法的輸入戰後台灣，一開始並非經由法學者，而是緣自台美在政經上的結盟關係。按台灣政府於接受美國經濟援助期間（1951-1965），在美援機構的推動下，於1963 年公布、隔年施行動產擔保交易法，引進美國法上的動產擔保制度（此不存在於德國法）。40_{1962 年開始草擬、1968 年公布的證券交易法，} 也在美籍顧問的參與下，承襲美國的證券管理法律。41_{按台灣社會之前所接觸的} 近代西方法制，幾乎都侷限於歐陸法，自此始與英美法相遇。不過，在美援結束後，即不見如此以移植整個法典的方式輸入美國法，個別條文修改時也很少參考美國法，蓋1960 年代後期、1970 年代起，也剛好是前述留學德日的新銳法學者們，開始發揮影響力的時候。直到1985 年，才因仿冒問題，而在作為最重要經濟盟友美國的貿易報復威脅下，台灣著作權法在個別的條文上，接受了原為歐陸法所不採的美國法上懲罰性損害賠償觀念。42_{接著，台灣的商標法也隨進。} 但是，從1980 年後期、1990 年代前期開始，留學美國或英國的法學者已有相當的人數。當中有許多人，跟前述留學歐日的法學者的態度一樣，扮演起輸入美英兩國法學及其法制的「傳教士」角色。當然也有不少，基於在美英兩國接受法學訓練的經驗，而特別注意法律的歷史性或政策導向，並不一味地認為凡屬美國法制就足以救台灣社會之弊，或興台灣社會之利。惟無論何者，皆使美英，特別是美國法學理論或法制，在台灣得到更多曝光的機會，更常被引用來思考台灣在地的問題。另一方面，台灣的學子繼續前往德、日、法等國學習其最新近的學說理論，且更能批判性思考歐陸或日本學界的見解，對於台灣的法制及法社會是否合用？這麼一來，美、德、日、英、法等各國法學理論，都在台灣法學界找得到「代言人」，但也都必須以適合於台灣社會之需，作為引進其學說或法制的合理性基礎。各國法學及其法制，就在此情況下被在地化了，造就當今多元的台灣法學界。在地的權力競逐，恐怕才是某國法制被採用的主因。43 不過美國在台灣一般人心中的「先進」形象，以及留美、知美的知識界菁英不少，使得台灣在民意澎湃的1990 年代，經常主動地希望引進美國法。1998 年公布的家庭暴力防制法，即是一個很好的例子；該法的主要催生者即是前往美國觀摩相關法制，且引進了當時為本國法院所無的美國法上「保護令」 39_{參見邱聯恭，《程序選擇權論》（台北：作者自刊，2000），頁 7、99-109。} 40_{參見王澤鑑，〈動產擔保交易法三十年〉，載於施茂林編，《當代法學名家論文集》（台北：法} 學叢刊出版社，1996），頁 36-37。 41_{參見賴英照，《證券交易法逐條釋義－總則》（台北：實用稅務，1984），頁 3-7。} 42_{參見陳聰富，〈美國懲罰性損害賠償金的發展趨勢〉，《台大法學論叢》，第}_{27 卷第 1 期} （1997, 10），頁 231、259，註 86。惟此文並未明白指出著作權該項修改是受美國法的影響。 43_{例如，美國刑事訴訟法上的當事人進行主義，之所以在台灣越來越被重視，倒不一定是哪個} 立法例在學理上較優越之故，而可能是因為法院方面不滿檢察系統經常未經嚴格查證即逕予起訴，以致院方的審案負荷過重，故希望藉由當事人進行主義的強化，要求檢察官在審判程序中善盡舉證責任，期使檢察系統不敢輕易起訴，進而減少刑案的數量。按推動刑事訴訟法改革的前最高法院院長林明德先生，在一次訪談中，即表示刑事訴訟程序擬參考日本的改良式當事人進行主義來修改，以減少法院的案源。此訪談記錄尚未刊行。

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（injunction）制度。44_{當然，這個法律還是要在台灣社會裡執行，其將如何進一} 步在地化，值得關注。

五、

面對外來性、做在地人的選擇

（一）外來性是價值中立的字眼指出一項法律觀念或法制等具有「外來性」，只是為了呈現其原為本地所無之事實，那可以是「好」的，也可以是「壞」的。由近代西方傳來的兩性平等觀法制，跟台灣固有的男尊女卑或女尊男卑觀法制相比，哪一個較好呢？將歐陸式民法的抵押權制度，透過對華人固有胎借習慣「舊瓶裝新酒」的方式，夾帶日本特有的最高限額抵押，而成為台灣人民不動產交易上常用的法律上設計，有何不妥？外來的歐陸及美英法學及其法制，亦使得台灣法學的內涵更加豐富。外來法的多源，事實上已造就多元的台灣法。釐清有無「外來性」的意義有二。其一是，既然有外來性，就不應無批判地照單全收，而應思考為因應在地的條件及需求，有無做調整的必要。其二是，既然原本不存在，若出於需要而期待本地也能夠擁有，那麼即須虛心受教、認真地學。就像自知不懂某外語，才會努力學習該外語，使之成為自己能運用的語言。刻意將固有之性質不同的法制，解釋為等同於新的外來法制，只會阻斷真正認識及學會這項新制的機會。即使擬「舊瓶裝新酒」，也應坦承這是「新酒」。（二）勿陷入文化上的自我殖民就像被害人在與綁匪集團長期相處後，可能認同綁匪集團的主張；被殖民者在長期遭殖民者所施教育的洗腦下，最後可能自認與殖民者是同一民族。為避免文化上的自我殖民，必須先挑明在優勢文化的「殖民」底下，被隱藏而不自知的外來性，再基於在地人的主體性，選擇出自己所需要者。在此所謂的優勢文化包括歐美法律文明。既然台灣法學界普遍認知到，現行法制是所謂「繼受」而來的，就應明白其具有外來性，從而提醒自己勿陷入文化上自我殖民。更須嚴肅對待的是，中華民國法制的外來性。按中華民國法制已與台灣社會相伴60 年，且在除去動員戡亂臨時條款及戒嚴之宣告之後，其所具有的自由民主主義法體制的內涵，也相當符合當今多數台灣人們的價值觀。甚至當今掌握中央行政權的民進黨政府，多少也是因為利用這套法制來抨擊原執政的國民黨政府，而獲取執政權力。是否因大家「用得太順」了，以致忘記這套法制原係出於中國的需求而制定的這個外來性。如果本省、外省、乃至晚近來自中國和東南亞各國的新移民等各個族群的人，都是台灣共同體社會的一份子，為什麼不能本於在地社會的需求，重新共同協商出新的、更合理的規則？具體地說，中華民國法制以其來自中國的這個外來性，而在領土與國民的範圍上採取了中國國族想像（以住在台灣和中國的人們作為一個「族」，並建立一個近代型國家），此應該被反省和檢討。由於中國國族認同，是60 年來台灣 44_{參見沈方維，〈民事保護令之性質及其程序法理初探〉，《全國律師》，1999 年 7 月號，頁 6。}

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國家教育及文化媒體所宣揚的價值觀，甚至在1990 年代之前，若表達不同的國族認同，將遭國家暴力以叛亂罪為由課以嚴厲的制裁，所以至今其仍為優勢文化。其在台灣作為文化上霸權，已到了被一般人認為是「理所當然」的程度。例如主張中國國族認同者，經常被認為是持「中立」立場，而主張台灣國族認同（認為僅以住在台灣的人們作為一個「族」，並建立一個近代型國家），卻被鄙夷為「有意識型態」。殊不知這兩種認同，都是意識型態，均為一種理念。筆者認為，雖然一個國家的法律體制只能選定一種國族想像，以明確化法律上有關領土、國民的邊界，但各種國族想像，係法制選擇上的一個選項，就此提出主張，應受到自由民主憲政秩序的保障。45_{唯有跳脫被文化霸權自我殖民的陷阱，才能產生} 或理解上述的想法。（三）以實力保障在地人的選擇權力：基於來自西方，但已成為台灣在地文化一部份的自由民主憲政思想，國家的法制內容，應由作為國家主人的全體人民共同決定。換言之，台灣法的內涵，應由台灣共同體的人們自己決定。但是，從整個國際社會來看，在各方勢力環伺下的台灣共同體，想要自主地做選擇，需要擁有一定的實力，否則可能淪為列強瓜分下的犧牲品，或強權手上的玩物。為了擁有實質的選擇權力，台灣共同體必須激勵其成員的共同體意識，並實際上能夠庇護其成員的權益，使成員們願意為共同的願景而奮鬥。唯有如此，台灣共同體才有力量，拒絕其所不喜歡的外來政治勢力及其法制。期待以後所有的外來法，都是台灣在地人滿心喜悅地引進，都是對台灣在地法律文化的創新有所幫助，而不是被硬塞過來的。 45_{如有人認為住在台灣的人應加入美國國族，那也是一種國族認同的主張。較詳細的論述，請參} 見王泰升，〈台灣近代憲政文化的形成〉，發表於行政院研考會與台大法律學院主辦「新興民主的憲政改造－國際視野與台灣觀點」國際研討會（2005 年 10 月 28-29 日）。