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行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告
計畫編號：NSC 90－2414－H－002－017－
執行期限：2001 年 08 月 01 日至 2002 年 07 月 31 日
主持人：黃昭元副教授(國立台灣大學法律學系)
計畫參與人員：鍾芳樺(兼任研究助理)、孫千蕙(兼任研究助理)
一、 中英文摘要 審查標準的決定與適用是法院在進行 違憲審查時經常要面對的難題之一，在操 作方法上，則有美國式的類型化與德國式 的概念操作兩種主要方式。本計畫以美國 法為研究對象，並選擇言論自由、平等權 及參政權三種權利類型，分析檢討美國法 院對於這類案件所適用的審查標準。 本研究發現：美國法院在審查言論自 由案件時，就無關言論內容的管制，固然 是修正適用O’Brien Test，但仍相當常見個 案衡量。因此在方法上，應該有進一步類 型化的必要。至於平等權部份，本計畫先 就種族與性別分類進行研究，結果發現美 國法院對於種族分類近來似乎一律採取嚴 格審查標準，而不區別是否為優惠性差別 待遇；而性別分類則採中度審查標準。本 研究認為：就種族優惠性差別待遇並不應 該適用嚴格審查標準，而應放鬆而改採中 度審查標準。至於參選限制部份，本研究 發現美國法院在一九八三年之後，似有放 棄嚴格審查而採個案衡量的趨勢，對此本 研究也持不同的看法。 關鍵詞：審查標準、平等保障、優惠性差 別待遇、種族平等、性別平等、 言論自由、與內容無關的管制、 參政權、參選限制 AbstractThe issue of choosing an appropriate standard of review has been central to the judicial review, particularly in practice. In theory, there are two different methodologies to approach this issue: the U.S. courts tend to adopt the approach of “bottom-up”
categorization in deciding the standards of review, while the German courts have been used to a “top-down,” balancing test of “proportionality principle.” This project chooses the following three types of constitutional rights, freedom of speech, right
to equal protection and political rights, and
analyze their standards of review as decided by the U.S. Supreme Court.
The research finds that the U.S. Supreme Court has applied the O’Brien Test to review the constitutionality of the “content-neutral” restrictions. However, this research suggests that further categorization based might be worth of consideration for more predictable standards. Regarding the equal protection cases, the U.S. Supreme Court has recently developed a consistent position to apply the strict scrutiny test to the all racial discrimination cases, including the race-based affirmative action, while applying the intermediate scrutiny test to the gender discrimination cases. However, this research argues that the standard of review should be relaxed with respect to the race-based affirmative action. Finally, the research finds that the U.S. Supreme Court seems to change its standard from the previous strict scrutiny test to an ad hoc balancing test after the
Anderson case of 1983. The research holds a
different and critical view on such a change.
Keywords: Standards of Review, Equal
Protection, Affirmative Action, Racial Equality, Gender Equality, Freedom of Speech,
Content-Neutral Restrictions, Political Rights, Restrictions on Candidacy
2 法院在行使違憲審查權時，對於政治 部門的決定究竟應該採取多嚴格的標準？ 這就是所謂司法審查標準的爭議。在比較 法上，美國法院及學說向來採取類型化的 審查標準，而德國則堅持比例原則式的概 念操作及抽象演繹。不過在具體案例的適 用結果上，兩種方法卻又相當接近。我國 大法官在許多解釋中雖然經常強調比例原 則的適用，但在有些案例(例如涉及言論自 由的釋字第 407、414、445、509 等號解釋) 中，又似乎兼採類型化的審查標準。可見， 本問題在我國釋憲實務上也有進一步檢討 的必要。 本計畫即以美國法院所適用的審查標 準為研究對象，並先選擇言論自由、平等 權與參政權三個領域的部份相關判決，分 析美國法院在實務上所適用的審查標準， 以及該國學說的相關討論，以期為我國憲 法理論與實務的比較參考之用。 三、結果與討論 本計畫共針對三個權利類型進行分 析：言論自由、平等權及參政權。由於時 間的限制、並考慮國內既有研究成果等因 素，本計畫在執行時優先選擇以下範圍進 行：在言論自由方面，本計畫先完成有關 「無關內容的管制」部份之案例分析，至 於「有關內容的管制」之案例類型、以及 各種不同內容的言論(例如猥褻性、挑釁性 言論等)，則留待未來討論。在平等權的案 例部份，本計畫已完成有關種族與性別平 等的案例分析；在參政權部份，則選擇參 選限制的案例進行分析。至於各權利類型 的基本分析架構是：先整理檢討法院判 決，再進行學理層次的批判。 在言論自由方面，本文發現美國法院 至今仍然遵循所謂「雙軌理論」的審查模 式，將政府管制區別為「有關內容」與「無 關內容」的類型。就本計畫所分析的「無 關內容」的政府管制而言，美國法院大致 上參照 United States v. O’Brien 一案所發展 出來的 O’Brien Test 來審查有關「時間、方 式、地點」等無關言論內容的限制。但在 實際操作上，仍常見個案衡量的審查標準。 就平等權部份，本計畫發現美國法院 目前對於種族分類，不論是否涉及優惠性 差別待遇，都適用嚴格審查標準；對於性 別分類，則適用中度審查標準，雖然在學 說上始終有爭議。 在有關參選限制的參政權部份，由於 美國憲法仍不承認被選舉權是一種獨立類 型的基本權利，因此有關參選限制的審查 多以平等權、投票權或結社自由等規範依 據，因此其審查標準也隨之而跟隨適用各 該權利原本所會適用的審查標準。又美國 最高法院似乎也不是從不同的限制手段而 發展出不同的審查標準，這是與上述言論 自由類型(區別「有關內容」或「無關內容」 的管制手段而異其審查標準)不同之處。但 如果從歷史發展來分析，則似乎可以 1983 年的 Anderson v. Celebreeze 一案為分水 嶺：之前通常適用嚴格審查標準，之後則 經常觀察「整體性效果」，而採取個案衡 量的審查標準，並有放鬆審查的趨勢。 四、計畫成果自評 由於本研究計畫原先所設定的三個權 利領域在美國法上都已經累積了大量的判 決以及學說討論，因此在執行過程中又進 一步限縮研究範圍，這是主持人在最初設 計研究計畫時所沒有正確預期的部份，在 未來設計研究計畫時應該引以為戒。但在 實體研究範圍上，主持人仍希望將來能繼 續將今年未完成部份分析完畢。 在具體研究成果上，主持人已經針對 性別平等的部份完成一篇近五萬字的論文 (參考文獻[1])，並發表於中央研究院歐美研 究所於 2002 年 8 月所舉行的學術研討會， 預定發表於該所發行之歐美季刊，目前正 送審查中。而種族平等部份，則指導有一 名碩士生完成碩士論文(參考文獻[3])。主持 人預定將在進一步研究平等權的其他問題 之後，就平等權的審查標準問題撰寫完整 的論文。 在言論自由部分，本計畫的研究助理 孫千蕙也以此為題目在我指導下，正在撰
3 寫碩士論文中，預計 2003 年 1 月完成論文 (參考文獻[5])。此外，台大法研所碩士生蘇 慧婕因曾修習我開的課程，在她的碩士論 文中也有一章專門處理有關美國法上參選 限 制 的 審 查 標 準 等 相 關 問 題 ( 參 考 文 獻 [4])。以上碩士論文均值得參考。 由於本計畫只是主持人多年研究計畫 的第一階段，待目前正進行中的第二階段 研究完成後，主持人希望能更在方法論層 次，針對審查標準的問題撰寫論文與專書 出版。 五、參考文獻 [1] 黃昭元，<純男性軍校與性別歧視：評
United States v. Virginia 判決>，發表 於：中央研究院歐美研究所主辦，《美 國 最 高 法 院 重 要 判 決 之 研 究 ： 1995~1997》(2002/08/16) [2] 黃昭元，<性別平等與男女有別>，《月 旦法學教室雜誌》，試刊號，頁 8-9 (2002/09) [3] 倪伯萱，《美國法上種族優惠性差別待 遇的司法審查--以審查標準的分析與 檢討為中心》，台灣大學法律學研究所 碩士論文(2002 年 1 月) [4] 蘇慧婕，《論國會議員之參選資格限 制—被選舉權內涵建構的初步嘗試 --》，台灣大學法律學研究所碩士論文 (預計 2003 年 1 月完成) [5] 孫千蕙，《「非針對言論內容之規制」 --以審查方法為中心》，台灣大學法律 學研究所碩士論文(預計 2003 年 1 月完 成)
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