醫療糾紛之醫師民事責任之探討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：黃立博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 醫療糾紛之醫師民事責任之探討. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：周天給撰中華民國九十九年六月. I I.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. I. i n U. v.

(3) 謝辭從臺北醫學大學醫務管理學研究所畢業後，筆者由一個隨時待命、不捨晝夜、全心投入婦產科開業的醫師，旋即變得想多讀一點書。在偶然的機會下，曾是共同為醫務管理學研究所的同學徐富坑醫師告訴筆者，他在東吳大學修習法律課程，覺得這方面讓他收穫很多，這就是激起筆者再向與醫學不同領域的法學，探討法學這方面與醫學的牽連性，而努力來國立政治大學報考法學院碩士在職專班。在法學院在職專班的修習期間，自己也想辦法騰出時間，盡量修習有關法學相關的各類基礎課程，但與醫學法律有關的相關課程，因為與自己在開. 治政大高添富醫師前輩的一些有關醫療法律著作，得知黃立教授對於醫療法律素有立研究，因此也就在修習黃立教授的課程中，不斷地請教黃教授有關處理醫療業所面臨的實質問題較有關連，所以也就涉入較深。由於曾經拜讀過婦產科. ‧ 國. 學. 糾紛的種種問題。. 民國97年5月3日在黃立教授的籌畫下，國立政治大學法學院(頂尖大學計. ‧. 畫、民法中心、碩士在職專班、法律科際整合研究所)與台北縣醫師公會、中. y. Nat. 華民國醫師公會全國聯合會、…等單位共同舉辦醫學倫理與醫療法律學術研. sit. 討會，研討主題包括醫界所最關心的醫療糾紛處理法及實務判決評析。會議. er. io. 中黃立教授等諸位報告人及與談人解析詳盡明確，並引起踴躍參加與會者的. n. al 熱烈提問。筆者自己也從這次的醫、法界面對面的交流對話，對醫療糾紛的 iv C. n. 醫師民事責任的種種問題，有著深入研究的動機與興趣。因此，筆者主動鼓 he i U. ngch. 起勇氣向黃立教授稟告，希望黃教授能指導筆者的論文題目-「醫療糾紛之醫師民事責任之探討」。在論文寫作的這段期間，真的很感謝黃立教授逐行逐字、辛苦地為筆者指正與指導，點出與法理論有偏差之處，親自予以更正並指點與論文相關的其他判決，增加內容的豐富性與實務性，而能如期完成此篇論文。筆者也從黃教授的指導與協助下，學習到更廣泛與精確的思考模式，對寫作論文的框架有更正確的認識，在此非常感謝。尤其黃教授在百忙之際，能不吝抽空指導筆者，筆者永遠感念在心，不勝感激。話說回來，先不談寫作論文這沉重的壓力。隨著學長、姊一起修習法學各門功課，聆聽精闢焠煉的教授講述課程，莫不讓自己堂堂聚精會神，沉醉 II.

(4) 在這浩瀚豐富的法學領域。每門課的校外教學，更是讓人叫絕。講授票據法的林勳發教授，帶領著我們，乘著濛濛細雨，讓我們把自己個個拋向了貓空的電纜車中，暫時忘卻人間許多事。還有行政法董保城教授，不但能活生活現地在每堂課裡讓人有著印象深刻的行政法學理論與實務操作課程心得。董教授也願意犧牲假日，請我們同學及眷屬，共同步上後山去尋幽探勝，享受著健身與美味的土雞大餐，誰說學法律的人不懂得生活情趣呢?還有…，三年不算短的研究所生活，即使來上課是匆匆，下課回家也是匆匆，但捫心自問，筆者還是希望多駐留一點。六月真是一個鳳凰花盛開的季節，這月初五當筆者的車子駛近校門口，一波波的正畢業校友，笑捧著畢業紀念冊與花束，魚貫似地從校園走出來。. 治政大口試委員吳謹瑜老師謙虛的親切提問，並點出筆者在論文某些地方上的瑕立疵，讓筆者收獲很多，在此誠摯地致上十分感激之意。召集委員杜怡靜老師. 此時的筆者，就是正要赴論文口試的現場，其中的個中滋味，真是百感交集。. ‧ 國. 學. 蒞臨口試現場的笑容，頓時間更帶走了筆者有點緊張的心情。杜老師溫馨的敲問，讓筆者在重整本論文時，印象更加深刻，於此深深地感謝。最後，真. ‧. 的很敬佩黃立教授學術的淵博，更感謝黃教授能將寶貴的閱歷相授於我們。. y. Nat. 夜晚了，仍要感謝診所醫師同仁以及家人的容忍，尤其遇到學校有特別. sit. 課程或活動，常要與院內的醫師調班，有時更要犧牲家人原已共同預定的活. al. n. 師友、家人。. er. io. 動，內心深感愧疚與感謝。筆者再度抱著感恩的心，由衷地謝謝幫助過我的. Ch. engchi. i n U. v. 周天給謹誌於國立政治大學法學院碩士在職專班 2010年6月5日. III.

(5) 摘要由於從事醫療工作人員面臨醫療事故時，因為社會民情之關係，病家往往動輒以刑逼民，或抬棺抗議等劇烈手段，甚至濫用媒體直接或間接引發不正確的公眾輿論壓力，利用媒體審判醫療工作人員，試圖將醫師即斷定成為有過失的罪犯，其目的無非大多為要求醫療機構付出相當高額金錢做為賠 1. 償。然而，無罪推定已是為人身權力的一種保障，在未釐清責任之前即由媒體未審先判醫師有過失，這對不願造成醫療事故而竟然發生在己身的醫療工作人員，無非是強加另一種莫大的精神折磨與沉重壓力。當然，在醫療糾紛訴訟過程中，所耗費之時間、精力、及金錢，也已足夠讓醫師精疲力盡與頹. 政治大定性，又能符合個案正義之處理方案，正是我們要建立之要點。但是，要選立喪。因此，尋求一個合理、適法之終止醫療紛爭方法，能夠兼顧法律上之安擇有效以及合理之醫療糾紛解決方法，首先正是要瞭解醫療糾紛發生時，醫. ‧ 國. 學. 師所應負有之民事責任範圍。所以，本文探討醫療糾紛之醫師民事責任，就是要釐清當發生醫療事故時，醫療機構應負擔那些醫療責任，其中包括保護. ‧. 當事人利益之契約責任，以及法律規定不能侵害他人之侵權責任等。藉由讓. sit. y. Nat. 醫師認知其在實行醫療業務中，應念茲在茲地要求自己履行的注意義務，以避免造成病人的傷害而發生醫療糾紛；而當面臨醫療事故時，醫師認知其所. io. n. a. l 險，而能給予受害之病家合理之民事補償。. Ch. er. 應負擔之民事責任，並做好應有之醫療責任保險，以承擔可能面臨之醫療風. i n U. v. engchi 另外，在醫療過程中，原告通常處於不知醫療行為如何進行之情狀。不. 過，醫師對於醫療行為無法保證其結果成功，有些醫療事故也有可能係因活體組織之不可預測性而例外地僅能歸諸於命運。就此，如在醫療結果失敗之風險上，使醫師承擔過高之責任，則可能造成「防禦性醫療」，而阻礙醫學 1. 義大利著名刑法學者Beccaria在鉅著《論犯罪與刑罰》中清楚的寫道：「在受到司法審判之前，人不得被稱為『罪犯』(reo)」，而這正是因為「社會不得剝奪對其應提供的公共保護，除非能確定(deciso)他損害了(社會)契約( i patti)。」1789法國大革命期間所頒布《人權和公民權利宣言》則在其第9條明文規定，「任何人在其未被宣告為犯罪(de’clar’e coupable)以前應被推定為無罪(innocent)，即使認為必須予以逮捕，但為扣留其人身所不需要的各種殘酷行為(rigueur)都應受到法律的嚴厲制裁」，從而將其無罪推定確立為人身權利的一種保障。無論Beccaria將無罪推定與社會契約相聯繫，還是《人權宣言》明文將保障功能賦予無罪推定，兩者均說明，近現代意義上的無罪推定，一方面具有程序法上之控辯雙方力量公平的證據規則意義；另一方面，其自身也作為個人對抗國家的武器，要求對國家侵犯公民個人權利進行限制。在此後的國際國內立法中，無罪推定基本繼承了這兩方面的價值，如聯合國《世界人權宣言》之第11條第1款、《歐洲人權公約》第6條第 2款等等。請參閱熊琦，德國刑法問題研究，頁227-250，元照出版，2009年3月初版第一刷。 IV.

(6) 之進步。因此，由於醫師民事責任涉及醫師職業風險，及病人為憲法所保障之身體權、健康權、生命權、財產權、自由權及訴訟權等基本權之平衡問題，自然會有不同之價值衡量角度及討論結果。因此，在遵循憲法平等原則下，我們對處理醫師民事責任程序之問題做一番探討，並建構一個大家共同期盼之適合法理基礎的醫療糾紛處理機制。首先我們先瞭解醫療行為的定義及類型，並探究醫療行為的諸多特性，例如醫療行為具有多樣性、侵權性、協力性、專屬性與從屬性、專業性與裁量性、有限性與不確定性、及信賴性等特性。藉探討醫療行為之事實特性及限制，用來釐清當醫療糾紛時，在考量醫師與病患間的特殊信賴關係，固然法律要求醫師應需負有更多的注意義務；但是，我們也要考慮醫療行為具不. 治政大時，應有依個案之具體情形而為區辨的必要。換句話說，了解醫療行為的諸立多特性，當有助於阻卻違法、因果關係等方面的探討；進而，可以適當建構確定與專業裁量等特性，因此在論斷醫療作為義務之有無與注意義務之程度. ‧ 國. 學. 醫師注意義務的程度與範圍，而對醫師民事責任的範圍做一個合理的規範。其次，我們以醫療法明確規定的醫師民事責任應適用過失責任主義為原. ‧. 則，來探究醫療行為適切的法律責任。接下來，我們探究目前醫療糾紛的現. y. Nat. 況，就醫療糾紛的成因及增加的理由加以分析，並尋求解決之道。. sit. 實務上如同最高法院92年臺上字第1057號判決，上訴人朱○○因新○醫. er. io. 院因檢驗之疏失，致其未施行人工流產生下重度殘障之男嬰，侵害其權利。. n. al 新○醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，導致給付內容不符合債務之 iv C. n. 本旨，致朱○○受有損害，應負不完全給付之債務不履行責任。因新○醫院 he i U. ngch. 等人債務不履行及侵權行為致損害朱○○自由選擇之權利，產下非其所預期而患有唐氏症等多重重度障礙之男嬰張○○，使其現在及將來必須支出之費用損害，朱○○請求賠償者積極損害，而非消極損害，而有侵權行為、債務不履行請求權競和之適用。由實務上的判決，醫院與病患間成立具委任性質之醫療契約，若可歸責任於醫院之事由致為不完全給付，致病患受損害，應依民法第227條之規定，負不完全給付債務不履行責任。另依第188條第1項: 「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」依此，受僱人之行為若依第184條第1項前段成立侵權責任，則僱用人應依第184條第1項負侵 V.

(7) 權責任之損害賠償。因此，為了尋求合理的解決醫療糾紛，我們更進一步釐清醫療本身的契約性質，及可能造成的侵權行為性質，對其所產生的法律效果及相關的舉證責任分配，將一一提出說明。最後，在論及醫療糾紛的醫師之民事責任時，不應忽略醫師之最終目的是在救人，如果醫師因怕負擔過高之注意義務而不敢做為，非但危及病人，亦可能阻礙醫學的進步。因此，對醫療事故之責任承擔與可容許之醫療風險應做合理的界定，方能兼顧病人的權益與醫學之發展，故在立法與司法實踐上，值得我們的學界與法界共同慎重思量，本論文第六章即朝此方向提出了結論與建議，俾供參酌。關鍵詞：醫療糾紛，債務不履行責任，侵權責任。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(8) 目. 錄. 頁數摘要 .................................................................................................................IV 第一章. 緒論 ................................................................................................... 1. 第一節. 研究動機與目的....................................................................... 1. 第二節. 研究範圍................................................................................... 3. 第三節. 研究方法................................................................................... 6. 第四節. 研究問題之提出及各章節簡介............................................... 7. 第二章. 醫療行為 ....................................................................................... 9. 第一節. 醫療行為之定義與類型........................................................... 9. 治政大第二項類型................................................................................. 13 立第二節醫療行為之特性..................................................................... 13 第一項. 多樣性............................................................................. 14. 第二項. 侵權性............................................................................. 18. 第三項. 協力性............................................................................. 20. 第四項. 專屬性與從屬性............................................................. 23. 第五項. 專業性與裁量性............................................................. 26. 第六項. 有限性與不確定性......................................................... 29. 第七項. al 信賴性............................................................................. 35 iv. ‧. ‧ 國. 定義................................................................................... 9. 學. 第一項. C. n. 小結............................................................................... 38 he i U. ngch. 醫療行為與相關民事責任類型適用之探討......................... 39. 第一項. 過失責任......................................................................... 39. 第二項. 結果責任......................................................................... 41. 第三項. 舉證責任轉換之過失責任............................................. 42. 第四項. 危險責任........................................................................ 43. 第五項. 無過失責任..................................................................... 44. 第四節第三章. n. 第三節. er. io. sit. y. Nat. 第八項. 小結................................................................................... 47. 醫療糾紛及解決之道 ................................................................. 49. 第一節. 醫療糾紛之定義..................................................................... 49. 第二節. 醫療糾紛之成因與增加之理由............................................. 49 I.

(9) 第一項. 醫療糾紛之成因............................................................. 49. 第二項. 醫療糾紛增加之理由..................................................... 52. 第三節. 解決之道................................................................................. 54. 第四節. 小結......................................................................................... 59. 第四章. 醫療契約及其法律效果................................................................. 61. 第一節. 醫療契約之定義..................................................................... 61. 第二節醫療契約之性質....................................................................... 62 第一項. 委任契約說..................................................................... 62. 第二項. 準委任契約說................................................................ 69. 第三項. 僱傭契約說..................................................................... 69. 第四項. 承攬契約說..................................................................... 70. 第五項第六項. ‧ 國. 醫療契約之內容..................................................................... 73. 學. 第三節. 治政大非典型契約說................................................................. 71 立小結................................................................................. 71 醫療提供者之義務......................................................... 73. 第二項. 醫療需求者之義務......................................................... 83. y. 違反醫療契約之類型與法律效果......................................... 89. sit. 第五節. 醫療無因管理之債權與債務本質......................................... 84. Nat. 第四節. ‧. 第一項. 違反醫療契約-債務不履行之類型 ............................... 89. 第二項. al 違反醫療契約-債務不履行之法律效果 ....................... 92 iv. n. 第六節. er. io. 第一項. C. n. 醫療契約上債務不履行之舉證責任..................................... 95 he i U. ngch. 第一項. 醫師民事責任程序中之舉證責任一般原則................. 96. 第二項. 醫師民事責任程序中之舉證責任不依照規範說為舉證. 責任之分配 ............................................................................................. 97 第三項. 醫療契約上債務不履行之舉證責任減輕之適用 ........ 99. 第七節. 我國實務判決....................................................................... 101. 第八節. 小結....................................................................................... 103. 第五章. 醫療侵權行為及其法律效果....................................................... 107. 第一節. 醫療侵權行為之性質與概念界定....................................... 108. 第一項. 醫療侵權行為注意義務認定之標準........................... 109. 第二項. 醫療侵權行為責任成立之因果關係........................... 120 II.

(10) 第二節. 醫療侵權行為之法律效果................................................... 125. 第一項. 違反說明同意之侵權行為責任................................... 126. 第二項. 醫療侵權行為的損害賠償責任................................... 129. 第三項. 小結............................................................................... 134. 第三節. 醫療侵權行為之舉證責任................................................... 135. 第四節. 我國醫療侵權行為之實務判決........................................... 139. 第五節. 小結....................................................................................... 143. 第六章. 結論 ............................................................................................... 146. 第一節. 回顧....................................................................................... 146. 第一項. 醫師作為民事責任主體之態樣................................... 147. 第二項. 醫師的債務不履行責任............................................... 148. 第三項第四項. 治政大醫師的侵權行為責任................................................... 149 立醫療糾紛時債務不履行與侵權行為責任之請求權競合. ‧ 國. 學. ............................................................................................................... 151 第二節. 建議....................................................................................... 153. ‧. 參考文獻 ....................................................................................................... 157. y. Nat. 一中文部分....................................................................................... 157. sit. (一) 書籍 .................................................................................... 157. er. io. (二) 博碩士論文 ........................................................................ 160. n. a l ............................................................................ (三) 期刊論文 161 iv C. n. (四) 網路資源 ............................................................................ 163 he i U. ngch. 二外文部分....................................................................................... 164 (一) Code:................................................................................... 164 (二) Case Law: ........................................................................... 164 (三) Book或Periodical: .............................................................. 164. III.

(11) 第一章. 緒論. 本章內容共分為五部份。第一節將說明本研究之動機與重要性，第二節則說明本研究之研究目的，第三節則對研究範圍作一界定，第四節則介紹研究方法，第五節則針對研究問題之提出及各章節簡介逐一敘述。. 第一節. 研究動機與目的. 筆者從事醫療臨床工作將近28年，尤其在基層獨立經營婦產科業務已20. 治政大因素自然會促成我們要去探討有關醫療法律上之問題。因為筆者也參與婦產立科醫學會理監事有關業務，以及醫師公會服務會員之職務等等，被會員要求年，其中也面臨一些醫療糾紛，加上醫界同仁同樣面臨各種醫療紛爭，這些. ‧ 國. 學. 更多有關醫療糾紛之處理建議，以有效解決醫療紛爭之問題，所以更使筆者決心來涉獵更多法學知識，並努力去研究探討有關醫療糾紛之解決方法。由. ‧. 於從事醫療工作人員面臨醫療事故時，往往會不知所措，也因為社會民情之. y. Nat. 關係，病家往往動輒以刑逼民，或抬棺抗議等劇烈手段，以要求醫療機構付. sit. 出相當高額金錢做為賠償。關於民眾選擇以刑事代替民事、或以刑逼民，其. er. io. 原因有刑事訴訟原告向檢察官告發後，檢察官要去查證據，免除了民眾蒐證. n. 2 al 不易之問題或刑事有威嚇作用，使醫師願意和解等等 i v 。雖然醫療過失不是完. C. n. 3 hen hi U ，但在訴訟過程中，全無爭議之情形下，法院要判醫師有罪之比例並不多見. gc. 所耗費之時間、精力、及金錢，也已足夠讓醫師精疲力盡與頹喪。因此，如何尋求一個合理、適法之終止醫療紛爭方法，能夠兼顧法律上之安定性，又能符合個案正義之處理方案，正是我們急於建立之要點。但是，要選擇有效以及合理之醫療糾紛解決方法，首先正是要瞭解醫療糾紛發生時，醫師所應負有之民事責任範圍。所以，本文探討醫療糾紛之醫師之民事責任，就是要釐清當發生醫療事故時，醫療機構應負擔那些醫療責任，其中包括保護當事. 2. 參閱黃立，醫療糾紛處理條例草案解析，月旦法學164期，頁8-9，元照出版公司，2009年1月。從其調查自1999年8月到2003年6月間有關婦產科醫療糾紛之刑事判決共計66件，而法院從案件中認為有過失者僅佔33%。請參閱黃鈺媖，從醫療水準談婦產科醫療責任注意義務之認定，頁36-37，律師雜誌第308期， 2005年5月。 3. 1.

(12) 人利益之契約責任，以及法律規定不能侵害他人之侵權責任等 4 。藉由讓醫師認知其在實行醫療業務中，應念茲在茲地要求自己履行醫師的注意義務，以避免造成病人的傷害而發生醫療糾紛；而當面臨醫療事故時，醫師認知其所應負擔之民事責任，並做好應有之醫療責任保險，以承擔可能面臨之醫療風險，而能給予受害之病家合理之民事補償。另外，在遵循憲法平等原則下，能對處理醫師民事責任程序之問題做一番探討，並尋求建構一個大家共同期盼之適合法理基礎的醫療糾紛處理機制。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v. 參閱邱琦，醫生沒有告訴我的話-論告知義務與不完全給付，月旦法學164期，頁46-48，元照出版公司，2009 年1月。 2.

(13) 第二節. 研究範圍. 我國向來之通說見解，認為醫療契約是委任契約 5 。最高法院70年台上字第1049號判決即採委任契約說 6 。由於醫療契約可分門診與住院契約，前者可以定位在委任契約，後者卻是混合契約(即醫療之委任，與病房租賃、飲食提供、勞務與買賣、以及其他醫護行為等之混合契約)；惟基於篇幅的考量，本文研究範圍定位在門診之委任契約，而不進一步去詳加討論住院契約。契約因(至少)二人意思表示之合致而成立，開頭之意思表示稱為要約；第二個意思表示是同意對方之建議，這個同意之表示被稱為承諾，隨著承諾，要約就被雙方當事人一致提昇為法律行為之規範 7 。因此，當患者掛號，就是「要約」. 政治大. 之開始，院方受理其掛號，即表示了「承諾」，其整個醫療過程涉及民法第. 立. 153條第1項之規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，. ‧ 國. 學. 契約即為成立」。又依照民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但. ‧. 當事人另有訂定者，不在此限」，即當醫療糾紛發生，致生損害於病人時，醫療機構應負損害賠償責任。. y. Nat. sit. 依據債法原理，適法之醫療行為，其性質為履行醫療契約、或由於無因. er. io. 管理者。醫病雙方於成立醫療契約之後，即發生債之關係，互負給付之義務。. n. 8 債之給付類型，可分為給付不能、給付遲延、不完全給付及完全給付。倘該 a v. i l C n 給付遲延、或給付不能等債務不履行情事，符合侵權行為之「故意或過失」、 hengchi U 「損害」、「因果關係」等要件，若無其他阻卻違法事由可資主張，除債務. 不履行外，可另成立侵權行為。不完全給付尚可區分為瑕疵給付與加害給付 9。於醫療契約，因醫療行為所處理者為病患之生命與身體健康，故病患之生命或身體受損害時，常被主張有不完全給付的問題 10。實務上，最高法院92年臺上字第1057號判決，上訴人朱○○因新○醫院檢驗疏失，致其未施行人工流產生下重度殘障之男嬰，新○醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，導 5. 參閱吳志正，解讀醫病關係I-醫療契約篇，頁282-283，元照出版公司，2006年9月，初版第1刷。參閱最高法院70年台上字第1049號判決。 7 參閱黃立，民法總則，頁254-255，元照出版公司，2005年9月，修訂四版一刷。 8 參閱吳志正，解讀醫病關係II-醫療責任體系篇，頁439-449，元照出版公司，2006年9月，初版第1刷。 9 參閱吳志正，前揭註5，頁320-322。 10 參閱崔萱傑，論醫藥分業與醫療服務責任之範圍，東吳大學法律研究所碩士論文，頁31-34，2000年6月。 6. 3.

(14) 致給付內容不符合債務之本旨，致朱○○受有損害，而有侵權行為、債務不履行請求權競和之適用 11。因此，在探討醫療傷害之責任，債務不履行與侵權行為責任可同時被考量。在醫療過程中，原告通常處於不知醫療行為如何進行之情狀。不過，醫師對於醫療行為無法保證其結果成功，有些醫療事故看來係因醫療行為瑕疵所導致，但也有可能係因個人身體體質之不可預測性而例外地僅能歸諸於命運。就此，如在遇到醫療結果失敗之風險上，要使醫師承擔過高之責任，則可能造成「防禦性醫療」的情形，無異是在阻礙醫學之進步 12。不過，由於醫師民事責任涉及到醫師的職業風險，及病人為憲法所保障之身體權、健康權、生命權、財產權、自由權及訴訟權等基本權之平衡問題，所以有學者自然會持不同之價值衡量角度作討論 13 。. 治政大醫療法在2004年4月28日經總統公布，明確表明醫師民事責任應適用過失立責任主義。當然，在醫師民事責任回歸過失責任主義之後，基於醫師與病人 ‧ 國. 學. 間專業知識之落差，而所造成之病人舉證困難，已形成病人使用法院實現權利之障礙。因此，對於病人之權益維護，有些學者認為對醫師責任有必要加. ‧. 以規制 14 。. y. Nat. 醫療傷害乃指醫療行為人對病患生命、身體、健康等人身法益造成之損. sit. 害。由於醫師或醫院與病人間之特殊醫療關係，其所衍生之請求權基礎可能. er. io. 有不同型態呈現，本文限於篇幅，乃僅就醫師或醫院與病人間之醫療關係最. n. al 主要之二請求權基礎，亦即債務不履行之醫療契約責任與侵權責任來加以討 iv C. n. 論。其中有關醫療無因管理方面，由於無因管理的關係成立後，管理人與本 he i U. ngch. 人間各自負有其權利與義務，因此我們將它列在有關債務不履行之醫療契約章節來分析討論。在考慮法律之安定性及確保個案正義，本文首先探討醫療糾紛之醫師民事責任範圍，進而探討醫師民事責任程序中之舉證責任分配，作審慎的研究與探討，分析有關之法學理論與實務見解，盼能由此建構一個合理之醫療糾紛處理機制 15，以妥善處理醫療事故，而保障病人與醫護人員的 11. 參閱最高法院92年臺上字第1057號判決。參閱吳俊達，醫療訴訟之舉證責任，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁2，2007年3月。 13 參閱姜世明，醫師民事責任程序中之舉證責任減輕，月旦民商法雜誌第6期，元照出版公司，頁5，2004 年12月。 14 在德國，乃不僅置於民法、民事訴訟法層次上討論，且將其置於憲法層次上研究。在台灣，近年來關於民訴法修正乃多以憲法原則作為其指導原則，在醫師民事責任程序中之有關舉證責任問題，在討論醫師民事責任時似應也須加以理解。請參閱姜世明，前揭註13，頁29。 15 「醫療糾紛一直是醫界最關切的問題，對於如何能以訴訟外的方式，消弭糾紛，也是醫界與法界共同努力 12. 4.

(15) 合法權益 16 。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 的目標。不過這份醫療糾紛處理條例草案卻命運坎坷，從1998年完成起草後，迄今沒有被立法院通過。不過此一草案對於醫療糾紛訴訟源的紓解，比起民事訴訟法的強制調解規定，詳盡了許多。在制度上也有許多可採之處，因此仍有提出檢討之必要。」請參閱黃立，前揭註2，頁5。 16 中共在1987年6月29日即由國務院發布「醫療事故處理辦法」，開宗明義第一條就說「為了正確處理醫療事故，保障病員和醫護人員合法權益，維護醫療單位的工作秩序，制定本辦法」。請參閱高添富，醫師如何面對醫療糾紛，頁2，中華民國婦產科醫學會印行，2003年3月。 5.

(16) 第三節. 研究方法. 本文在研究方法與文獻之蒐集上，除與研究主題相關之國內、外相關書籍，也包括經由網際網路搜尋相關之線上資料、官方公告、期刊和學術論文等書面資料。針對各章節，就所蒐集之資料，綜合採用比較分析法與歸納分析法，將文獻探討所發現的要點，做綜合性的比較與歸納，並針對論文題目擬定相關章節之討論問題，擬以作為建構本論文大綱之基礎及立論依據，對於各章節之主要議題所涉及之法律現象，則將現行法制及蒐集所得之資料，依邏輯之程序和規則，作歸納、演繹與綜合分析，相較國外與台灣的利弊得失，以期找出問題所在。. 立. 政治大. 最後，根據綜合比較、分析的結果，歸納成結論，以進一步探討解決方. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. 參考。. 學. 法與完善之道，並提出具體的建議，以作為評斷醫療過失的民事責任分擔的. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(17) 第四節. 研究問題之提出及各章節簡介. 2004年4月28日經由總統公布之醫療法明確規定醫師民事責任應適用過失責任主義。從此，醫師民事責任是否適用消保法之爭議，獲得暫時之平息，但仍有學者為考量維護病人之權益，而做各種主張 17，以加重醫師之民事責任。本文乃從醫療行為特性的探討開始，進而瞭解醫療行為民事責任的屬性類型，並在我們醫療糾紛的現況問題中，就醫療契約責任及侵權責任提出探究。因此，本論文共分為六章，除了本章緒論外，第二章以下則正式進入論文研究主題。首先在第二章，我們先介紹醫療行為的定義及類型，並探討醫療行為的. 政治大. 諸多特性，例如醫療行為具有多樣性、侵權性、協力性、專屬性與從屬性、. 立. 專業性與裁量性、有限性與不確定性、及信賴性等特性，以作為探討當醫療. ‧ 國. 學. 糾紛發生時，從醫療行為的諸多特性來釐清其所造成病患的傷害，醫療人員需負擔那些民事責任。其次在第二章的第三節中，我們就相關民事責任類型. ‧. 加以探討，並以醫療行為所應負的民事責任，從過失責任、結果責任、舉證責任轉換之過失責任、危險責任、無過失責任等民事責任類型來探究其適切. sit. y. Nat. 的法律責任。. er. io. 接下來的第三章，我們探究目前醫療糾紛的現況，就醫療糾紛的成因及. n. 增加的理由加以介紹，並尋求解決之道。當然，為了尋求合理的解決醫療糾 a v. i l C n 紛，我們更需要釐清醫療本身的契約性質，可能造成的侵權行為性質，及其 hengchi U 所產生的法律效果。因此，第四章、第五章就正式探討本論文的研究重心：醫療糾紛之醫師民事責任之探討。第四章定名為「醫療契約及其法律效果」，共分為八節。本章第一節將對醫療契約的定義作一番闡釋。本章第二節將對醫療契約的性質，就其是否適合委任契約說、準委任契約說、僱傭契約說、承攬契約說、或是非典型契約說等諸多性質的契約，一一加以分析。釐清醫療契約的性質後，接著在本章第三節介紹醫療契約的內容，指出醫療契約當中雙方當事人的權利跟義務 17. 基於醫病關係的特殊性，以及憲法平等原則所衍生的「武器平等原則」，建構了加重醫師民事責任之部分法理基礎，且宜舉證責任分配用以調整民事責任之方法。請參閱姜世明，前揭註13，頁5-6。一般而言，程序中當事人之武器平等原則之定義，係指當事人無論其訴訟中為原告或被告，或訴訟外係高低階層之關係，於訴訟中之地位一律平等。請參閱姜世明，民事程序法之發展與憲法原則，頁37，元照出版公司，2003年11 月。 7.

(18) 關係如何？醫療相關健康事務有時可能發生無因管理的關係，所以在本章第四節介紹無因管理之債權與債務本質。本章第五節則論述違反醫療契約的類型及其法律效果。本章第六節定名為「醫療契約上債務不履行之舉證責任」，處理醫師民事責任程序中，醫療契約上債務不履行之舉證責任，究竟應採取什麼樣的原則？本章第七節將就我國的實務判決作一介紹。最後在本章第八節作一小結。第五章定名為「醫療侵權行為及其法律效果」，共分為五節。本章第一節將就醫療侵權行為之性質，及醫療侵權行為認定上，就注意義務的標準與因果關係的認定，逐一論述。本章第二節進一步探討醫療侵權行為之法律效果。本章第三節定名為「醫療侵權行為之舉證責任」，探究醫療侵權行為的. 治政大則？本章第四節將對我國醫療侵權行為之實務判決作一探討。本章第五節作立小結。醫療訴訟中，醫病雙方為了達到利益平衡，究竟應採取什麼樣的舉證責任原. ‧ 國. 學. 最後是第六章「結論」。本章將歸納及整理前述各章節的結論，作一個回顧的闡述，特別是第四、五章所論述的醫療糾紛之醫師民事責任，即醫療. ‧. 契約之債務不履行責任及醫療侵權行為責任。並在本章末節提出我們的建議。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(19) 第二章醫療行為 18. 何謂醫療行為？依行政院衛生署之函釋，醫療業務是指：「以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件，法令另有規定者從其規定。」亦即，醫療行為的概念，可就文義解釋而言，而指以治療病人為目的而準備、實施或後續處置之行為。當然醫療行為定義之諸多不 19. 明確，仍可能造成法規適用上之爭議。以下各節將對醫療行為的定義與類型提出闡述與說明，以作為後續討論醫師民事責任的論證基礎。. 政治大第一節醫療行為之定義與類型立. ‧ 國. 學. 台灣現行的衛生法規中，關於醫事人員，例如藥劑師、醫事檢驗師、醫. ‧. 事放射師、呼吸治療師等等，大多在相關法規內明訂出其業務範圍，但惟獨. y. Nat. 醫師法，則無論關於醫師業務的具體範圍 20，或關於醫療行為的定義 21，皆都. sit. 不明確。本節擬以衛生署對「醫療行為」歷來之函釋，說明現行法令下，對. n. al. er. io. 醫療行為較為適切之定義。第一項. 定義. 一、診療目的性. Ch. engchi. i n U. v. 「凡衛生署於1976年4月6日曾以衛署醫字第10788號函定義醫療行為，謂：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診療及治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處方，或用藥等行為全部或一. 18. 參閱65年4月6日衛署醫字第107880號。參閱朱柏松，整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規範，頁92-99，月旦法學教室第31期，2005年。 20 麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為；此項醫療業務行為原則上須取得合法醫師資格者始得為之，雖例外在醫療機構於醫師指示下之護士亦得為之（醫師法第28條第1項規定參照），惟在醫師指示護士為醫療業務行為情況下，醫師對依其指示而為醫療業務行為之護士，本當負有指揮、監督之責。請參閱台灣高等法院90年度上訴字第3468號刑事判決。 21 參閱林嘉涓，論醫師違反醫療法定義務之法律責任，頁19，國防大學管理學院法律學系研究所碩士論文， 2009年5月。 19. 9.

(20) 部之總稱，謂為醫療行為。」依此，醫療目的，即以治療、矯正、預防為目的；醫治行為，即有診查、診斷、治療等行為；用藥行為，即有處方、用藥等行為。因此，為病人洗眼睛或上藥膏，係屬醫療行為 22 。1992年8月11日行政院衛生署又以衛署醫字第8156514號函謂：「醫療行為係為指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之總稱。」針對「醫療行為」做進一步之定義。以下將對診療目的性認定標準補充說明如下： (一)診療目的性認定標準之改變衛生署於1980年7月19日函釋認定「測量血壓，無論其使用儀器為何，均屬醫療行為」 23 ，不過此一定義過於簡略不夠周延，因此衛生署又於1987年3. 治政大月20日函釋謂：「為推行公共衛生政策，加強衛生教育宣導，由基層衛生單立位人員教導民眾測量血壓，使能自行觀察血壓之自行變化，供就醫參考，與 ‧ 國. 學. 替人醫療測量血壓之情形有別，非屬醫療行為。」24 因此，只有醫院或醫師替人醫療測量血壓之情形，才屬於醫療行為的範圍。若因醫療保健之需求，教. y. Nat. 為。. ‧. 導民眾測量血壓，使能自行觀察血壓之變化，供就醫參考，則並非醫療之行. sit. (二)排除民俗療法之處置行為. er. io. 衛生署於1993年11月19日函釋認定「未使用儀器，未交付使用藥品，或. n. al 未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾療所為之處置行為」不列入「醫 iv C. n. 療管理行為和相關事項」25。即本應論以「醫療行為」，轉對具有診療目的之 he i U. 11項民俗療法函釋排除之。. ngch. 22. 凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療：或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。醫療目的，即以治療、矯正、預防為目的；醫治行為，即有診查、診斷、治療等行為；用藥行為，即有處方、用藥等行為。請參閱曾淑瑜，醫療過失與因果關係，上冊，頁19，瀚蘆圖書出版有限公司，1998年7月。因此，為病人洗眼睛或上藥膏，係屬醫療行為。請參閱陳櫻琴等，醫療法律，頁151，五南圖書出版股份有限公司，2007年6月四版一刷。 23 衛生署69年7月19日衛署醫字第265794號函。 24 衛生署76年3月12日衛署醫字第651697號函。 25 衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函：「不列入此管理之行為及相關事項有：未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿方法，或民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。」按：函文界定上述民俗療法認定其「不列入醫療管理」，即非醫師法第28條「密醫罪」取締之客體。不過香灰中若混入抗生素，當然構成醫療行為。 10.

(21) 二、非診療目的性醫政上接續以函釋放寬醫療行為之範圍至「非診療目的性之醫療行為」，本文歸納整理說明如下： (一)對人體具侵入性者衛生署1986年8月15日函釋謂：「按紋眉乃屬美容業務之一，而美容業務，應以人身表面化妝、美容為限，不能影響或改變人體結構及生理機能，若達到改變人體結構或身體機能，自涉及醫療行為。」26。準此，換膚、與拉皮等，雖屬美容業務之行為而非具有診療目的，但一旦影響或改變皮膚結構及生理機能者，均為醫療行為 27 。 (二)使用處方藥物或醫療儀器者. 政治大. 前述衛生署於1993年11月19日函釋將民俗療法限定於不得符合下列情形. 立. 之一：. ‧ 國. 學. 1.有使用儀器，. 2.有交付使用藥品， 3.或有侵入性。. ‧. 此限定可能有問題。例如穿耳洞係侵入性行為，仍無法認為是醫療行為，不. sit. y. Nat. 過問題不大，因為此種行為並不具備診療目的性。但是點痣，係侵入性行為，. io. a. n. 醫療行為。. er. 如由醫院或醫師以外之人為之，不論其方法是否傳統習用方式，仍應認為是. v. l C 美容師從事紋眉及坊間之紋身，倘非達「影響或改變人體結構及生理機 ni. U. h. engchi 能」之程度，依衛生署1986年8月15日函釋，原不屬於醫療行為，但衛生署1992 年2月10日函釋謂：「於紋眉、紋眼線或紋身之際，擅自注射麻醉劑於人體相關部位，使之麻醉，應屬醫療行為。」28 依衛生署之函釋，導入色素之紋身或紋眉(認為色素非屬藥物)，倘未影響或改變人體結構及生理機能者，非為醫療行為 29 ；若導入處方藥物者，則雖非為診療目的，概屬「醫療行為」 30 。. 26. 衛生署75年8月15日衛署醫字第612904號函。衛生署74年7月8日衛署醫字第521079號函。 28 衛生署81年2月10日衛署醫字第810863號函。 29 若色素有引起癌症之虞者，當然是醫療行為。 30 參閱台灣高等法院台中分院76年度上易字第1666號刑事判決(節錄)：「在美容中心內以電針、痘針、青春棒等為前往美容之顧客刺破青春痘凹凸洞等，擠出髒物並填平後，再施以消炎粉、蘆薈粉、蘭肯草精、黃蓮、柔詩蔓等中西藥混合研磨調製之藥分，敷於傷口，係從事醫療行為。」按：雖非為診療目的，本判決認為醫療行為之根據或有二，其一為使用針刺(侵入性)，其二為使用敷藥。 27. 11.

(22) 因此，本文依上述醫政見解，對「醫療行為」範圍綜合如下：1.具診療目的性且有實質診治行為者，2.行為雖非具診療目的性，但含處方藥物、或對人體有侵犯性，或已達影響或改變人體結構及生理機能者。除此之外，皆非為醫療行為之範圍。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. i n U. v.

(23) 第二項. 類型. 關於醫療行為之分類，依債法原理，可分為適法之「契約行為」、「無因管理」以及違法之「侵權行為」31。亦即，「醫療行為」有為履行醫療契約者、出於無因管理者、或屬於醫療侵權行為者。司法實務上，民事醫療糾紛通常病患或其家屬均會同時依據契約與侵權行為提出主張。學者通說均認定醫師與病人訂立契約，為之診療者，是為醫療契約 32，此為醫病關係之最主要型態。醫病雙方於成立醫療契約之後，即發生債之關係，互負給付之義務。但醫病間縱已締結醫療契約，由於提供足夠的資訊，以滿足病人自主權之精神，被認為是醫療契約的從義務，否則仍有債務不履行的問題 33。不過醫療上的告知義務違反，傳統上也被視為侵權行為的類型，詳後述之。. 立. 政治大. 至於醫療契約行為，有關債之給付類型，可分為給付不能、給付遲延、. ‧ 國. 學. 不完全給付及完全給付 34。倘該給付遲延、或給付不能等債務不履行情事，也同時符合侵權行為之「故意或過失」、「損害」、「因果關係」等成立要件，. ‧. 又無其他阻卻違法事由可資主張，除債務不履行外，可另成立侵權行為。不完全給付尚可區分為瑕疵給付與加害給付 35。於醫療契約，因醫療行為所處理. y. Nat. er. io. 完全給付的問題 36 。. sit. 者為病患之生命與身體健康，故病患之生命或身體受損害時，常被主張有不. n. al. 第二節. i n U. Ch engchi 醫療行為之特性. v. 法律上的「醫療行為」包括疾病、傷害之診斷、治療、治療後情況之判定，以及療養指導等具有綜合性的行為內涵的法律事實，涵括了藏有潛在危險、通常具有實驗本質、具有範圍之不確定性、與無法與一般民法勞務行為 31. 參閱孫森焱，民法債編總論(上)，頁21-22，自刊，2005年修訂版。參閱孫森焱，論醫師為診療行為應負之義務，「鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集」，頁165，三民，1988 年初版。 33 參閱邱聰智，「民法研究」，頁421，五南出版社，2000年2版。認為醫病間縱已締結醫療契約，醫療供給者仍須有阻卻違法事由，其實施之醫療行為方屬適法，而得病患之同意即為醫療契約最主要之阻卻違法事由。 34 參閱吳志正，前揭註8，頁439-449。 35 參閱吳志正，前揭註5，頁320-322。 36 參閱崔萱傑，前揭註10，頁31-34。 32. 13.

(24) 37. 同視等特性。醫療給付行為較諸一般契約下的給付行為有頗多不同之處，醫療行為之特性因人體器官組織不同反應及活體組織之不可預測性，醫療行為並不保證結果成功，因此在醫療後發生一定之併發症，並非一定有醫療行為上不當處置之存在。這也是醫療契約不宜採承攬契約的原因，承攬契約依據民法第490條規定，以完成一定之工作為定作人給付報酬之條件，如採此說，則對於醫院或醫師顯然的不公平。本節擬就醫療行為的多樣性、侵權性、協 38. 力性、專屬性與從屬性、專業性與裁量性、有限性與不確定性、以及信賴性 39. 等特殊特性之法律性質，逐一加以介紹。第一項. 多樣性. 依債法原則，醫療行為有為履行醫療契約者、出自於醫療無因管理者、. 政治大. 或者本身屬於專斷醫療侵權之行為者，可謂具類型之多樣性。醫療最初以治. 立. 療疾病為主，而漸及於復健、預防保健。至今，甚至表現在非診療目的之醫. ‧ 國. 學. 療行為上，足見範圍之多樣性。基於新穎儀器介入，使醫療行為之內容更為繁複，更見醫療內容之多樣性。. ‧. 本文鑑於篇幅之故，加上瞭解醫療行為「內容之多樣性」，對於其所牽引之法律關係的認知相當重要，因此，特別就「內容之多樣性」加以探究。. er. io. sit. y. Nat. 一、醫療行為之多樣性-就內容之多樣性分析. 醫療內容之多樣性可就「行為之給付」與「給與之給付」兩類，或「混 a. n. v i l n 合之給付」、「合成之給付」兩類給付分析之： Ch U i e h n c g (一)「行為之給付」. 依債法基本理論，給付分為「行為之給付」與「給與之給付」兩大類1，而有關醫療給付，亦是如此。就醫療給付而言，「行為之給付」是屬於勞務或是服務性質之給付，例如診斷之給付。而「行為之給付」之品質，與醫療給付者的專業能力有密切關聯。 (二)「給與之給付」「給與之給付」包括物之使用、交付或所有權移轉。給與之醫療給付可. 37. 參朱柏松，適用消保論斷醫師責任，頁16-17，台大法學論叢，第27卷第4期，1998年。參閱吳志正，前揭註8，頁47。 39 參閱姜世明，律師民事責任論，頁36，元照出版公司，2004年4月，初版第1刷；另參閱姜世明，前揭註13，頁7。 38. 14.

(25) 分為藥品與醫療器材兩種。今分述如下： 1.藥. 品. 依藥事法第8條第1項，藥品製劑分為「醫師處方用藥」、「醫師、藥師、藥劑生指示用藥」、「成藥」與「固有成方製劑」四類。關於前二類之給與給付，除了少有之例外情形外 40，均兼須要醫師的處方或指示，可謂兼須行為之給付的配合。 2.醫療器材醫療器材可依其用途略分為居家護理器材、專業醫療器材兩大類；前者可有單純之給與之給付型態，可由病患直接購買；而後者則須兼有行為給付之配合。. 治政大大部份之情形下，常是「行為」與「給與」之合成給付，或者二者之混立合給付。例如醫師為病患注射局部麻醉藥，即為局部注射之行為、注射針頭 (三)行為與給與之「合成給付」. ‧ 國. 學. 之使用、以及局部麻醉藥給與之合成給付 41 。. 此種所謂合成給付，其中有一部給付不能，則此給付稱全部不能；有一. ‧. 部給付遲延，則此給付稱全部遲延；有一部為瑕疵給付，則此給付全部為瑕. sit. 務者，因此「合成給付」又為所謂的不可分給付 42 。. y. Nat. 疵給付。就締結醫療契約之意義，此種「合成給付」非合一履行不能達成債. er. io. (四)行為與給與之「混合給付」. n. al 混合給付乃指個別獨立之給付，同時存在於同一醫療契約上，該多數給 iv C. n. 付可能性質相近或完全不同，且並無絕對不可分之關係。醫病關係中絕大部 he i U. ngch. 分之醫療給付屬於此類，例如醫師提供感冒之診斷給付並開立治療處方簽，而後由該醫院附設之藥局交付藥品，縱使藥品給與之給付遲延，仍不影響該醫院醫師診斷或開立處方簽之行為給付的完成。二、醫療行為多樣性與法規適用之關係對上揭醫療行為多樣性之辨明，於論斷與醫療行為相關之法律關係時，可能有助於法條之適用以及責任之釐清。茲舉例說明醫療行為多樣性影響法規適用之關係如下： 40 41 42. 參藥師法第50條第1項第3款，以及衛生署77年4月5日衛署醫字第719408號函。取材自Magrine v. Kranica， 94 N.J. Super. 228， 227 A.2d 539 (N.J.Co. 1967) 乙案。參閱孫森焱，前揭註32，頁380-381。 15.

(26) (一)醫療法第82條 2004年4月28日修正之醫療法第82條規定：「(第1項)醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。(第2項)醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」通說咸認為本條係將醫療行為排除消費者保護法無過失責任之適用，最高法院實務亦有表示相同見解 43. 。本條項規定以故意過失負責者限於「致生損害於病人」之醫療業務，但有. 主張此規定應解釋為僅適用於「具有診療目的性之醫療行為」而已，因為就文義解釋，既稱為「病人」，則此條項適用之醫療業務，明顯係指「具有診療目的性之醫療行為」而言，因此其認為「非基於診療目的之醫療行為」應無適用本條項故意過失責任之餘地 44 。. 治政大通說雖認為醫療行為排除消費者保護法無過失責任之適用，但就非診療立目的性之醫療給付，其性質又與一般商業交易相近，倘該項目並無社會公益 (二)消費者保護法第7條. ‧ 國. 學. 性、需要性或強制性等之特別考量，有主張應為無醫療法第82條第2項故意過失責任之適用，換言之，仍不排除適用消費者保護法第7條之可能 45 。不過最. ‧. 43. n. al. er. io. sit. y. Nat. 參閱朱柏松，前揭註19，頁95。另並請參閱最高法院91年上字第215號判決。 (1)以善良管理人之注意義務適用於適法醫療契約行為、適當之醫療無因管理行為應屬確論，蓋上揭類型之醫療提供者就其醫療給付本應善盡此等注意義務，以維護病患之安全。(2)醫療供給者違反病人明示之意思而為醫療無因管理，或醫師未得病患同意、或甚至欺騙病患所為之專斷醫療行為，倘亦無其他阻卻違法事由可資主張，即屬專斷醫療侵權行為。若此揭醫療行為亦與適法、適當之醫療行為同等評價，僅以善良管理人之注意義務即為已足，則豈為法理之平。準此，本條項法文中所謂「業務」二字，應作目的限縮性解釋，即專指適法醫療契約行為、與適當之醫療無因管理行為而言。因此，本條項「善良管理人注意義務」之規定在適用上，應排除具違法性之專斷醫療侵權行為、以及不適當之醫療無因管理行為。又按：因為就法律文義解釋，既稱為「病人」，則此條項適用之醫療業務，明顯係指「具有診療目的性之醫療行為」而言，至於「非基於診療目的醫療行為」之相對人，譬如，純粹為了雕塑身材而進行抽脂手術之健康女性，實難稱其為「病人」，故應排除本條項之適用。就法律目的解釋，本條醫療法增修之立法目的觀之醫療行為不宜課以無過失責任之理由，乃審酌其公益性與強制性。「具有診療目的性之醫療行為」因具有公益性與強制性，故依醫療法第82條第2項規定，固不應課以無過失責任；然而「非基於診療目的」之醫療行為，是否仍具有公益性或強制性，則非無疑。請參閱吳志正，前揭註5，頁56-58；及參閱陳忠五，產前遺傳診斷失誤的損害賠償責任，台大法學論叢第34卷第6期，頁251，2005年。 45 1.消費者保護法第7條第1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」其中之「商品」相當於「給與之給付」，而「服務」則與「行為之給付」相當，非診療目的性之醫療給付或仍有消費者保護法第7條適用之可能，但非謂此類醫療行為可全盤適用該條之規定，實仍應就非診療目的性醫療內容之多樣性分別以觀。又按：1. 就單純「給與之給付」而言，醫療給付之標的物即藥品與醫療器材，醫療提供者就其選用、保存等固應負責，然其品質之優劣、是否有瑕疵，實非醫療供給者所能掌控。再者，醫療供給者只能信賴由衛生主管機關核可之合格藥商、販賣商、藥廠或醫療器材製造廠提供藥品或醫材。醫療供給者僅能依專業善良管理人之注意程度，負責選用主管機關核可之藥品醫材，並察覺其品質是否有外觀可見之瑕疵而已。而且，醫師並非消費者保護法第7條所謂之「商品」所稱之「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者」，亦非該法第8條所謂藥品或器材之經銷商，或改裝與分裝商，亦非第9條之輸入商，故而針對給與之給付(藥品或器材)若課以消費者保護法責任，其責任主體應是製造商、經銷商或進口商，而 44. Ch. engchi. 16. i n U. v.

(27) 高法院的持續判決已經認定，醫療行為無消保法之適用 46 。本文依前述醫政函釋對「醫療行為」範圍之見解，醫療法第82條或消費者保護法第7條之適用，是指具診療目的性且有實質診治行為者或行為雖非具診療目的性，但含處方藥物、或對人體有侵犯性，或已達影響或改變人體結構及生理機能者。除此之外，非為醫療行為之範圍者應無適用。當然，衡盱衛生署對醫療行為定義見解的大幅放寬，就當時之時代背景，其目的原係藉由限制非醫師資格人員從事類似醫療之行為，而為加強取締密醫，以保障國民健康。殊料2004年4月28日修正之醫療法第82條第2項明文將醫療行為排除消費者保護法無過失責任之適用後，使原本最可能以消費者保護法規範之美容相關業務，卻成為「醫療行為」保護傘下的最大受益者。這種醫政事實，. 政治大. 是值得我們的立法界、學界、與法界共同慎重思量的地方。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 非醫師。但是，給與之給付之標的物係由醫療提供者所生產、製造、輸入、改裝、或分裝等，而符合消費者保護法適用要件者，則或應課以消費者保護法所規定之商品責任。2.就單純之醫療行為之給付而言，英美案例法基於社會公益性等理由傾向於不適用無過失責任，而歐美有關消保安全或健康之指令原不包括「服務」項目：但依我國現行法既然明文將「服務」列為適用客體，而非診療目的之醫療服務之性質又與一般商業交易上單純服務相近，似應一體適用消費者保護法。就非診療目的性之行為之給付而言，初步雖不能排除消費者保護法無過失責任之適用，但醫療行為之有限性、不確定性等性質是否適用消費者保護法，仍不容忽視。 3.混合或合成給付具診療目的性之醫療行為依醫療法第82條第2項之規定既已排除消費者保護法無過失責任之適用，而非診療目的性之醫療給付性質又與一般商業交易相近，倘該項目並無社會公益性、需要性或強制性等之特別考量，合成給付中行為之給付係為將給與之給付交付於病患之方式(如隆乳矽膠之植入)，或給與之給付係為達行為之給付目的之手段(如瘦身藥物之給與)，二者密不可分，故任一要素倘有消費者保護法之適用者，整體合成給付及應一體適用之。請參閱吳志正，前揭註5，頁61-67。 46 參閱最高法院91年上字第215號判決：「被上訴人朱○○為黃○○施行更換瓣膜手術，最高法院認為上訴人既已書立同意書，同意書上亦記載經譚○○醫師詳細說明與充分了解之應認被上訴人已盡醫療法上揭義務。又依據黃○○病情判斷，開心手術為適當之治療方式，被上訴人朱○○為病患施行之手術，並未失敗。」因此，最高法院認為醫師選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另參閱台灣高等法院91年上字第215號判決：「醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為考量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為考量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。」又參閱96年度台上字第2430號判決，該判決撤消發回台灣高等法院，其爭點乃在於上訴人等因違反醫師法包括未取得合法醫師資格，而實施整型與美容等相關手術。判決理由中，認為上訴人等明知前開抽脂、隆乳及陰道整型手術均為大手術，若同時進行，其危險性相當高，應負有較一般情形更高之注意義務，以實施完整之術後照顧。因此，除判處上訴人等共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑外，又以從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑論處，足見醫學美容之醫療行為等未具社會公益性、需要性或強制性等之特別考量，而判決中仍引用有無醫療法第82條第2 項故意過失之責任情事。又參閱96年度醫上字第9號判決，(節錄)：「系爭手術之成功，應自受術者於術後雙側之下眼瞼有無不對稱或因切除過多皮膚而造成眼瞼不可回復之外翻變形，或因而遺有疤痕，才能進行斷定。至於外觀是否好看?對手術結果是否滿意?取決於受術者個人主觀之想法，常因人而異，並不能據此認定系爭手術之成敗。上訴人感覺不自然或不喜歡，乃係個人審美觀不同所致，並不能因此認定系爭手術失敗。」此判決其論處是否需負侵權行為損害賠償責任，仍依此眼袋手術之醫學美容醫療行為，有無違反醫療法第82 條第2項故意過失之責任情事。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 17. i n U. v.

(28) 第二項. 侵權性. 醫療行為本身除了可能侵害病人之自主權外，對病患之肉體或多或少會造成侵害，即所謂「侵權性」。例如為診斷之需要，醫師可能問及病人之病史、家族史等，有時亦須內診，卻可能引起病人之羞愧感，亦即醫療行為無可避免地可能對生命、身體、人格權等 47 產生侵害。換句話說，縱使醫療提供者基於適法醫療契約所實施之醫療行為，即使無任何過失，但可能仍不免於對病患造成侵權。一、醫療行為具有之侵權本質. 政治大. 醫療提供者基於適法醫療契約所實施之醫療行為，縱為完全給付，對病. 立. 患而言，均兼受領該醫療給付之正面利益與負面侵害 48。所謂正面利益即醫療. ‧ 國. 學. 給付之療效部分，而後者即為醫療給付內在之侵權性。換句話說，醫療行為原本就具有侵犯病患生命、身體、健康、與隱私等人格權之侵權本質 49 。. ‧. 二、醫療行為之侵權性與阻卻違法事由. sit. y. Nat. 醫療行為或多或少對人體產生侵襲性，故醫師於履行醫療行為時，即須. io. er. 具備阻卻違法事由，否則該醫療行為之實施，縱具有療效，亦無異構成犯罪或侵權行為。例如，作電腦斷層檢查時，所必須注射之顯影劑，其有可能引. n. a. v. l C 發身體的過敏反應，其危險性的存在來自於醫療行為的執行，但為治療疾病 ni. U. h. e n g c h i50。的最終目的，仍須容許此種風險存在與出現 47. 人格權乃存於權利人自己人格之權利，即吾人於與其人格之不分離的關係上所享有之社會利益，而受法律保護者，例如生命、身體、自由、貞操、名譽、肖像、姓名、信用等權利，均屬之。此等權利為構成人格之要素，總稱為「人格權」。請參閱鄭玉波，民法總則，頁108，三民，2005年10月9版3刷。人格權屬憲法第 22條所稱之其他權利，人格尊嚴係受憲法保障的基本價值(大法官釋字第400號)，並已逐漸落實於法律規定，實具意義，如精神衛生法第36條規定：病人之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視、虐待或非法利用。請參閱王澤鑑，民法總則，第137頁，自版，2005年09月再刷。 48 參閱侯英泠等，談醫療意外的風險分擔問題─消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為之適用，民法研究會第26次學術研討會紀錄，法學叢刊第47卷第187期，頁167，2002年。 49 醫療行為造成侵權性之情形：設例一、婦科醫師以子宮全切除手術方式將病患之子宮內膜癌病灶切除。其正面療效利益係指將子宮內膜癌病灶切除，而主要之負面侵害則包括了剖開腹部、切開子宮、可能造成不孕，亦可能造成腹腔臟器黏連等。至於該手術過程中可能傷及輸尿管或膀胱等，對病患而言又係屬於醫療加害給付所致之損害。設例二、對於腦外傷之病患，醫師鑑於病患生命跡象尚未穩定，審慎評估後認為暫不實施腦部開刀為宜，雖形式上醫師並未進行手術而採所謂保守性療法，該作成保守性療法之判斷，亦屬行為之給付，對病患之生命身體與健康等人身法益仍可能具有侵權性。請參閱吳志正，前揭註5，頁68-69。 50 危險性的大小和治療間必須符合「衡平性」，即不可施予危險性高的檢查來處置輕微疾病，稱之為「可容 18.

(29) 一般醫療業務之實行係基於醫療契約，其最主要之阻卻違法事由為得病患無瑕疵之同意，此端視說明同意原則之踐行。而出於無因管理或緊急避難所為之醫療行為亦屬適法，此時病人或其家屬之同意常不可能取得，但事實上無因管理或緊急避難也不以告知後同意為成立或生效之要件。依此，以上所述是醫療行為最重要之阻卻違法事由。至於醫療行為其他之阻卻違法事由，尚可能有業務上之正當行為、可容許之風險、或依法令之行為等。設例一、在非緊急且必要情況下，醫師未經過充分說明並取得病人之同意即逕自進行一侵入性之醫療行為，明顯地，在此情形下所為之醫療行為已無阻卻違法事由 51，而可能被評價為刑事之違法行為，民事之不完全給付或侵權行為 52。就民事責任而言，相關醫療作為過程中是否善盡善良管理人之注意義務、有無違反醫學常理，於此情形下應已非所問 53 。. 治政大設例二、病人充分瞭解一處置之必要性及可能產生之風險性並且同意，立醫療作為之過程中亦無過失，縱然病人因為對局部麻醉劑有特異體質性的過 ‧ 國. 學. 敏致死反應，此一侵入性醫療行為因病人之知情同意，且醫師亦已盡一切必要之注意而阻卻其侵權違法性。因此，醫師從事醫療行為，在法律上均構成. ‧. 對他人權利(身體權)之侵害，惟因得病患允諾而阻卻違法，此乃因經過醫師之. y. Nat. 說明，患者或家屬對於治療內容、復健、預後等情況均充分理解下，對於醫. sit. 療行為可能產生侵害身體或招致痛苦等不利結果願意承受，而同意接受醫師. n. al 構成侵權行為 54 ，當然也不會構成不完全給付。 Ch. engchi. er. io. 之醫療行為，此際醫生之醫療行為縱使侵害病患之身體，亦應阻卻違法，不. i n U. v. 許風險」。請參閱吳澤誠，從實證醫學論不當醫療行為，世新大學法學碩士論文，2003年7月。 51 依據醫療法第64條之規定，實施侵入性檢查或治療時，應向病人或其家屬說明並經其同意；但情況緊急者，不在此限。按：本文認為經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受並承擔此一風險，即告知與同意是為醫療侵權行為中最根本之阻卻違法事由；而說明義務則可能因情況緊急而免除此一義務。 52 醫師未得病人同意或違反病人意思所實施之醫療行為，對病人的身體造成傷害，就應否負刑事責任而論，有二說，一說認為乃係對於病人身體之不法侵害，不能免於違法，一說認為基於醫療行為之社會價值，應僅負民事責任即可。請參閱甘添貴，醫療糾紛與法律適用─論專斷醫療行為的刑事責任，月旦法學雜誌第157 期，頁42，2008年6月。 53 「醫療法第82條第1項所謂之『必要之注意』應是指善良管理人之注意義務而言，此注意義務程度適用於適法、適當之醫療業務當無疑義；惟若謂醫療供給者違反病人明示之意思，或未得病人同意所謂之專斷醫療行為，或甚至欺騙病人所為之醫療侵權行為，對病人所造成之損害，亦與適法、適當之醫療行為同等評價，僅以善良管理人之注意義務即為已足，豈為法理之平?」請參閱吳志正，醫療契約論，東吳大學法律學系碩士論文，頁20，2005年7月。 54 參閱臺灣高等法院95年度醫上字第10號民事判決：「…醫師甲並未就切除肌腺瘤手術可能產生之結果明白告知病人乙，致乙無法依其告知而判斷手術結果子宮可能會被切除一部或大部分，在不知子宮將有可能被切除之情形下，作出同意接受切除肌腺瘤手術之承諾，其承諾即難認得以阻卻甲醫療行為侵害其身體之違法性。」於本案，在病人同意切除肌瘤之範圍內，醫師之裁量權亦應僅限於此；至於切除其部分子宮，雖然經 19.

(30) 第三項. 協力性. 醫學對於人體之瞭解與控制終有其極限，對於醫療的效果上，除科學與技術外，尚取決於人體自主或非自主的變化程度，此程度或可稱為病人在醫療行為上的協力性。醫療行為之「協力性」又可分病患之「行為上協力性」與「體質上協力性」。病患行為上協力性可區分為醫療給付出前之協力行為、醫療給付間之協力行為、以及醫療給付受領後之協力行為三種類型。體質上協力性可區分為器質協力性、與反應協力性 55。而醫療行為之「協力性」對醫療效果以及醫療可預測性的影響將分述如下：一、協力性對醫療效果之影響. 政治大病患行為上協力性對醫療效果之影響是對醫療提供者之醫療給付，病患立所採取之行為上之配合。譬如，糖尿病患者於受領藥物後，未能協力依醫囑 (一)病患行為上協力性對醫療效果之影響. ‧ 國. 學. 按時注射，結果因病患不協力之結果，造成低血糖而危及健康，此等損害固不可歸責於醫療提供者 56 。. ‧. (二)體質上協力性對醫療效果之影響. y. Nat. 病患體質上協力性對醫療給付效果之影響甚鉅，現區分為器質協力性、. n. al. er. io. sit. 與反應協力性如下：. Ch. i n U. v. 醫師鑑定委員會認為其手術方式對於治療乙所罹子宮肌腺瘤狀況屬正確之治療方式，然由於未得病人之允諾亦非因緊急得免除醫療上說明義務之情形，故醫師是否已善盡善良管理人之注意義務在此應無評價之必要，因此法院認為醫生甲違反保護他人之法律，而致生損害於他人，應負侵權行為之責。 55 行為上協力性行為類型如下：1.醫療給付出前協力行為，係指如病患於醫師提出給付前，應有誠實告知醫師與病情相關資訊之協力行為，否則醫師將無從提出具有預期效果之醫療給付。此外，依醫療契約，如經醫師詳細說明與告知後，病患對已同意接受之手術、或侵入性檢查等，尚須完成醫療法上書面同意之協力行為等，亦屬於醫療給付提出前之協力行為。2.醫療給付間之協力行為由於醫療給付之多樣性，所謂「受領」，其實包括對「行為之給付」實施中接受治療之協力行為，與「給與之給付」完全時受領給付物二者。病人願意協力醫師為身體檢查而為診斷給付、協力配合接受處置給付、或配合接受手術給付等即為前者之適例；後者則如病患受領藥物處方給付等。3.醫療給付受領後之協力行為，係指醫師已完全履行其醫療給付義務，病患於已受領該給付後之後續協力行為而言。譬如，病患於就診後，遵從醫師指示繼續追蹤、治療或診斷等。又按：體質上協力性之類型，可因病患本身器質性變異、或對於治療之反應性變異分別敘述如下：1. 所謂器質協力性，係指病患身體為醫療行為之承受客體，而病患之身體器官、組織等器質性結構，因人而異。譬如，闌尾之左右異位、女性輸尿管與子宮動脈相關位置之變異、血小板或凝血因子之構造上缺陷等，此等器質性變異均影響病患醫療效果之協力程度，是為「器質協力性」。2. 所謂反應協力性，係指病患身體於承受醫療提供者之醫療行為後，對該醫療之正面療效與負面侵害所反應協同程度，是為「反應協力性」。譬如卵巢癌之化學治療藥物，由於病患對藥物之反應協力性之不同，僅有相當百分比之病患對該藥物呈現有效反應；亦會表現出病患對負面損害不同之反應協力性。又如病患對藥物之過敏休克之「特異體質」，即為病患對藥物反應協力性差之最極端適列。請參閱吳志正，前揭註8，頁73-81。 56 參陳碧玉，醫療過失認定標準的類型，法學叢刊第85期，頁46，1977年。. engchi. 20.