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中古屋買賣定型化契約及個別條款之研究

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Academic year: 2021

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國立高雄大學法律研究所

碩士論文

中古屋買賣定型化契約及個別條款之研究

A Study on Tailor –Made Agreement of Medieval House Sale

研 究 生 :宋瑞紋 撰

指導教授 :張鈺光 博士

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謝辭

感謝指導恩師: 論文之完成,首當感謝悉心指導的恩師 張鈺光教授。從題目的訂定, 論文結構的安排與文獻資料的搜集,恩師總是給予學生最寬廣的發揮空間, 對於重要法律爭議問題,恩師亦給予關鍵且詳盡之說明,對於論文的初稿 至論文終得成篇,衷心感激恩師之不吝指正與鞭策。尤其恩師住在離校較 遠的地方,總是路途遙遠耗時往返,實令人感動。 感謝評審委員: 感謝本校前法學院院長 姚志明教授擔任本文論文口試召集人,就中 古屋買賣簽立契約時常見的個別條款,特別是排除物的瑕疵擔保責任部分, 提出寶貴的見解,使本文於探討實務相關問題部分更加深入,增添論文的 參考的價值性。 感謝稻江科技暨管理學院 宋政佳教授擔任本文口試委員,初次見教 授內心忐忑不安,教授對於論文需改進部分,不放過任何細節處的指正, 實在萬分感激。收到教授貼心寫的提醒改進單,那一刻內心滿滿的感動, 使本文在內容編排與實務見解的增添上更臻完備,謝謝教授的提攜。 感謝老師: 感謝高雄大學財經法律系 謝開平教授於擔任學生在二年制在職專班 就讀時導師職務,給予嚴厲的指導,讓學生更加厚實自己專業的基礎與實 力。老師於求學期間的報告作業總是給予寶貴的修正意見,令學生印象深 刻與獲得啟發。 感謝高雄大學財經法律系主任 周伯翰教授在校指導智慧財產權課程, 學生非主要修習該法律學群,但教授仍不時給予關心鼓勵,令學生在寫論 文期間得到許多溫暖。

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2 感謝高雄大學前法律系主任 謝志鵬教授於學生修習物權篇課程給與 相關實務的提點使學生在運用相關法條上有更深的了解,學生一開始的論 文制定方向亦獲教授許多的寶貴意見。 感謝高雄大學政治法律系 簡玉聰教授於憲法與民法的權利義務保護 上給予深闢見解與生動的解說,另外教授關心學生的態度彷彿自己的子女 般照顧,讓學生求學期間備感鼓舞。 感謝家人: 感謝母親總是給予我最大的發揮空間,常常不知道我在忙些什麼仍給 予支持,擔心子女太辛苦總是每個父母的天性,聽到叮囑時總是感動莫名。 也謝謝擔心我忙累而不支持我繼續求學的先生,卻在求學階段給予許多鼓 勵並在寫論文期間給予協助與實質的後援,更感謝子女的體諒與協助分擔 家務,完成論文真不是一個人之力。 感謝同學: 感謝碩專班同學育良,在我口試考試時大力援助,特地請假前來協助 擔任紀錄,這份同窗情誼將深深放在心底。 另外感謝高雄大學法律系辦公室秘書雅婷,寫論文期間遇到相關的學 校規定均耐心地回答解決之道,還有學姊家蓁與學長李翔更是提供許多的 參考意見與陪伴度過寫論文期間的低潮期,再三的鼓勵我,這份照顧後進 的情誼讓我更有前進的動力,順利的完成論文。 宋瑞紋 謹誌 于 順成地政士事務所 107 年 7 月 10 日

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中古屋買賣定型化契約及個別條款之研究

指導教授: 張 鈺 光 博士

國立高雄大學法律學系研究所

學生: 宋 瑞 紋

國立高雄大學法律系碩專班法律組 摘要 論文研製之主要討論中古屋買賣定型化契約及個別條款的討論,試圖在千奇百怪 的雙方磋商個別條款,找出一些應遵循的法律範圍同時又不違反契約的自由化。第一 章為研究問題之陳述,內容涵蓋研究動機、目的、範圍以及研究方法。第二章為文獻 回顧,第三章主要先從定型化契約的概念談起,先架構基本原則後,才在第四章全面 展開中古屋買賣契約個別條款討論。第五章為整篇論文的結論。 定型化契約以民法第 247-1 條作為定義輔以消費者保護法第 2 條作為補充規範。 邇來最高法院開始以判決的方式補充,中古屋買賣契約為定型化契約相關問題討論, 期能對中古屋買賣的定型化契約研究有所增益。 中古屋買賣契約,雙方如另定個別條款及非消費關係的定型化契約,僅能適用民 法第 247-1 條的同時,可否一併援引消費者保護法上定型化契約一節的有關規定,本 文透過最高法院判決,分析其相關條文性質,以釐清其性質。 關鍵字: 中古屋買賣契約、個別條款、磋商條款、定型化契約、消費者保護法

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A Study on Tailor-Made Agreement of Medieval

House Sale

Advisor: Dr.(Professor) Chang, Yu-Kuang

Institute of Law

National University of Kaohsiung

Student: Sung, Jui-Wen

Institute of Law

National University of Kaohsiung

ABSTRACT

The article mainly discuss the contract of adhesion in pre-owned house trading and specific terms. The author tries to find out the legal realm which shuld be pursant whreas not conflict with the freedom of contract in the varouis of terms being discussed by both parties.Chapter one elaborates the research problem, which covers the research motive,purpose, criteria, and method. Chapter two presents the literature review. In chapter three, the author begin with the concept of contract of adhesion, strecture the basic principles. The arthur expands the discussion of soecific terms in pre-owned house trading. Chapter five, the conclusion of the article.

The contract of adhesion was defined in Civil Law cause 247-1 with the supplemental norm of cause 2 of Consumer Protection Law. Recently, supplemental opinions shown in the form of the Supreme Court judgement. The author expects the discussion of making pre-owned house trading contract in the form of contract of adhesion could be beneficial to the research of contract of adhesion in pre-owned house trading.

If both parties in pre-owned house trading contract make specific terms and adhesion contract which is not in the relationship of consumer. While it fits the regulation of Civil Law cause 247-1, could it possibly cite the regulation of the contract of adhision in Consumer Protection Law. In this article, the arthur analyze the properties of related causes with the Supereme Court judgement to clearify the properties.

keywords: Medieval house sale、Individualterms、Negotiation Clause、Standard contract、Consumer Protection Law

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簡目

目次 第一章 研究問題之陳述 ……… 11 第二章 文獻回顧………17 第三章 定型化契約的概念………19 第一節 前言……… 21 第二節 契約自由原則與契約社會化……… 22 第三節 定型化契約之探究………28 第四節 定型化契約與消費者保護法之關聯………81 第五節 小結………85 第四章 中古屋買賣契約個別條款內容及其控制………93 第一節 前言……… 93 第二節 中古屋買賣契約與個別條款的關連性………94 第三節 中古屋買賣契約生效與個別條款……… 99 第四節 中古屋買賣契約效力與個別條款……… 105 第五節 中古屋買賣契約內容與個別條款相關問題……… 115 第六節 小結……… 131 第五章 結論與建議………133 參考文獻 ……… 139

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詳目

第一章 研究問題之陳述……… 11 第一節 研究動機和目的……… 11 第二節 研究範圍和方法……… 13 第三節 研究問題之提出……… 15 第二章 文獻回顧……… 17 第三章 定型化契約的概念……… 21 第一節 前言……… 21 第二節 契約自由原則與契約社會化……… 22 第一項 契約自由原則的意義與契約社會化……… 22 第二項 契約正義……… 25 第三節 定型化契約之探究……… 28 第一項 契約之內容……… 28 第一目 定型化契約之定義……… 28 第二目 定型化契約的指導原理……… 33 第三目 定型化契約的條款解釋……… 34 第四目 定型化契約的契約漏洞……… 40 第五目 定型化契約之效力規範……… 46

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7 第六目 定型化契約的內容控制……… 49 第七目 定型化契約修正範圍……… 50 第二項 定型化契約的締結 ……… 56 第一目 定型化契約的成立要件……… 56 第二目 不動產契約是否應依一定方式……… 58 第三目 定型化契約應獲一致之意思表示範圍……… 67 第四目 定型化契約必要與不必要之點的合意……… 69 第三項 定型化契約的效力……… 72 第一目 契約第一階段的效力……… 72 第二目 契約第二階段的效力……… 75 第四項 定型化契約的消滅……… 78 第四節 定型化契約與消費者保護法之關聯……… 81 第一項 定型化契約條款與消費者保護法定型化契約定義區別… 81 第二項 附合契約與定型化契約區別實益……… 84 第五節 小結……… 85 第四章 中古屋買賣契約的個別條款內容及其控制………93 第一節 前言……… 93 第二節 中古屋買賣契約與個別條款的關連性………94

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8 第一項 中古屋的意義……… 94 第二項 兩者的關連性………96 第三節 中古屋買賣契約生效與個別條款……… 99 第一項 中古屋買賣契約的意思表示內容與個別條款………… 99 第二項 中古屋買賣契約個別條款必要之點合意……… 102 第四節 中古屋買賣契約效力與個別條款 ……… 105 第一項 中古屋買賣契約的內容控制與個別條款……… 105 第一目 中古屋買賣契約個別條款的行政控制……… 105 第二目 中古屋買賣契約個別條款的立法控制……… 107 第三目 中古屋買賣契約個別條款的司法控制……… 109 第二項 中古屋買賣契約個別條款的效力範圍……… 109 第一目 中古屋買賣契約個別條款的保留與要式條款……… 109 第二目 中古屋買賣契約個別條款的實務判決……… 111 第五節 中古屋買賣契約內容與個別條款相關問題……… 115 第一項 中古屋買賣契約個別條款的異常條款……… 115 第二項 中古屋買賣契約個別條款的一般情事變更……… 117 第三項 中古屋買賣契約個別條款的附隨義務……… 122 第四項 中古屋買賣契約個別條款的後契約義務……… 126

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9 第五項 中古屋買賣契約的個別條款與相鄰關係……… 127 第六節 小結……… 131 第五章 結論與建議……… 133 參考文獻……… 139

附錄一 ……… 142

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第 一 章 研究問題之陳述

第 一 節 研究動機和目的

一、 研究動機 從事地政士業務已有十餘年,這期間累積的工作經驗,讓我對平日所 從事的不動產買賣合約簽訂有著些許心得,當然也對許多的謬誤有著無可 奈何的心情,所以興起研究的動機。 現今的不動產中古屋交易市場,有百分之九十五的成交率掌握在仲介 公司,而仲介公司的合約簽訂必須由他們的「特約」地政士才能簽立,雖 然仲介公會已同意仲介公司不得約定只讓「加盟特約」的地政士簽約,但 實際成效並不大。如何能成為「特約」地政士其實並無公正方法,只要有 錢繳保證金,加入他們的加盟總部,有地政士執照這樣即可。造成良莠不 齊甚至為了搶奪生意,配合某些沒有正當營業的仲介公司,簽立假合約方 便貸款或欺騙買賣雙方。 為了綁定仲介公司的合約,許多地政士交際應酬或送回饋金、禮品等, 根本失去為買賣雙方不動產交易把關的意義。為討好仲介人員‚協助配合 他們回收仲介服務報酬,失去公正簽立合約的立場,這等等現象無不令人 擔憂。許多的地政士已經年歲過高‚無法再進修新法令‚甚至專門擔任仲介 公司的地政士業務繁忙,根本不可能再進修‚而有空進修的地政士卻無業 務在手,造成奇特的現象。許多的不動產交易糾紛正是因為合約的訂定不 夠完備,甚至有缺漏、錯誤等,造成買賣雙方不得不興訟以解決糾紛。

中古屋買賣的交易糾紛,多來自於合約簽訂之時沒有充分的了解與溝 通,如果雙方在「個別條款」部分的磋商已有正確的了解,相信對糾紛的 減少,訴訟的案源能降低,這樣的研究有小小的貢獻,也算報答老師、父 母的教導與社會給予的資源。

初入此行時,雖已取得工作所需之證照,但實務工作與考試相關專業 知識是完全兩回事。尤其進入仲介業的特約地政士工作,各類潛規則更是 多的不勝枚舉。甚至已到了仲介業領導專業地政士簽訂買賣契約的程度, 「個別條款」常是仲介公司操作的把戲,目的就是撇清以後的責任,不希 望成交之後有任何的請求權事宜,對當事人而言當然影響權益甚鉅。

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12 特約地政士如果有任何意見,配合度太低,以後就失去這家仲介公司的合 約機會,尤其仲介的從業人員流動率太高,很快的不配合的地政士名聲就 流傳甚至被封殺,在生存的競爭下,特約地政士就等於是被「綁架」的地 政士,無不悲哀。 發生糾紛時,地政士反而被推上火線,怪地政士怎麼沒立好條約,在 這種氛圍下,離開了仲介公司操作的特約地政士工作,自己開業要能生存 下去,相對的專業度要更高了,所以選擇了更進一步的了解,契約的個別 磋商條款,以提升自己的競爭力。地政士一般都是對土地相關法規比較熟 悉,在民法及消費者保護法領域甚少涉獵,在未研究此議題時,其實也不 明白這二者有何差異,從很多資料著手才發現箇中異同,所以希望能在中 古屋買賣定型化契約及個別條款有所釐清。 二、研究目的 多數的不動產合約書,都是履約保證公司所製作的合約條款,許多專 論都以討論契約債之關係為主軸,但不動產的移轉又是物權的契約,在此 部份,希望針對買賣雙方最常見的個別條款內容,所涉及的「債權編、物 權編、消費者保護法」規定做一個研究,以達到日後簽訂個別磋商條款時, 有一個方向可遵循。 中古屋買賣定型化契約究竟是適用民法第 247-1 條規定還是消費者保 護法的規定,也希望做一個探究,藉由實務上的判決能釐清中古屋買賣定 型化契約的定義與實務上的問題爭點,在未來面對契約訂定時能減少錯誤 或損害雙方當事人的利益。 中古屋買賣的當事人並非「消費者」,所訂立契約「非屬消費關係」, ﹙非消保法第 2 條第 3 款的消費關係﹚是否適用民法第 247-1 條的規定? 常見於實務判決中上訴人主張民法第 247-1 條外也一併援引消費者保護法 上定型化契約的有關規定,擬定的個別條款究竟能否適用在第四章討論個 別條款,透過實務上判決來了解個別條款的相關規定在法律上可否類推適 用。 消費者保護法第 15 條是否重申民法第 98 條意旨?從非消費關係之當 事人是否有依「法理」適用本條規定之餘地,在此也一併做探討,希望對

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13 不動產中古屋交易的個別條款更深入了解法條的適用減少未來訴訟糾紛的 可能性。 不動產交易的型態種類繁多‚而自己所從事的工作以中古屋買賣為大 宗‚坊間所著作的專業書籍多以不動產交易流程為主,所以在合約的釋疑 部分常有苦尋資料的煩惱。現今的不動產中古屋買賣契約皆以「履約保證 合約」為多數‚大部分的一般條款都是制式化,行之有年也沒有大問題。 履保合約有建經公司與銀行履保合約兩種,差異在建經公司的履保配和仲 介成交的案件居多,彈性比較大,對於一些特殊事件可以協商,地政士扮 演的角色比較重要。 銀行的履約保證服務比較缺乏彈性,履保費用相對高,但多了銀行法 的管制,對買賣雙方是比較有保障,因為銀行不會跟仲介或地政士有所協 商,他們比較注重與客戶的關係,客戶如果跟銀行關係比較好,也會造成 偏頗的行為。 一般來說,會造成糾紛的都是在雙方的個別磋商條款部分,地政士對 土地法規的更新比較了解,因為地政士公會常會舉辦這類的課程,但對民 法及消費者保護法相關的法令則是屈指可數,其實在承辦的案件裏,這類 的問題非常多,因為房地買賣一有糾紛,當事者往往認為自己可以去消基 會投訴,但個別條款的約定有糾紛,消基會並沒有管轄權,所以希望在這 個部分能有一些範圍與規範的了解與釐清,對往後的從業與後進的地政士 踏入此行能有幫助,期許做得更好更專業,讓不動產中古屋買賣交易的紛 爭降至最低,雙方有愉快的買賣經驗。

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第 二 節 研究範圍與方法

一、 研究範圍 因為預售屋是建設公司所建,為少數的地政士所服務,或配合代銷公 司的地政士,一般地政士是接觸不到其業務範圍,所以關於定型化契約在 這主要以「中古屋買賣定型化契約」做為討論,而一般的定型化契約也是 履約保證制式化合約,故本文主要討論「定型化契約」及雙方可協議磋商 的「個別條款」。本文從第三章中古屋買賣定型化契約談起,契約的演變, 契約法的指導原理原則,整個契約概念呈現,這樣比較能讓接下來的內容 有一體性。 第四章談到中古屋買賣定型化契約個別條款,契約的履行部分,這裏 會談到契約的個別條款的簽訂與內容效力以及相關問題。本文想專注的部 分是中古屋買賣定型化契約「非消費關係」之雙方在個別條款的約定內容, 也就是雙方的磋商條款約定些什麼,這些約定是否可以達成契約自由化的 精神。一般定型化契約的個別條款,約定種類繁多,千奇百怪之下,有無 違反契約社會化的責任要求。 台灣的不動產中古屋交易市場,有一些獨特的文化或民情風俗‚實務 上常見的也會在此加入,試圖用法律的角度做一個探討。我國的中古屋買 賣,有許多不同於其他國家的文化,例如:嫌惡設施,墳墓在國外可能不是 大家避諱的地方,例如:陽宅風水位置等,會影響交易的價格,宮廟醫院 等也是大家所不喜。民眾喜歡公園或文教區而聚集,我國的超商密集度是 冠全世界的。住宅與商業大樓距離非常近,不像國外是住宅與商業區分開, 民眾享受安靜的空間同時也有些許不便。 在這些民情風俗底下,所約定的條款是否合法,我國民法又多是繼受 法,土地法類的規定多數是特別法,在這些交錯下,給了學生研究的空間, 期許能找出歸納的原則,在簽訂這個別條款能不再無所依從。 中古屋買賣的交易糾紛大部分是「不完全給付」,這個制度在過去 70 年來的發展1 ,已經有了基本架構體系,民國 89 年 5 月 5 日施行的新債 1 姚志明,民事法理論與判決研究﹙一﹚,不完全給付與瑕疵擔保責任,元照出版 2009 年 11 月,頁 233-235。

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15 編中,民法第 277 條及第 277-1 條的立法,係現今學說為其架構背景。對 於不完全給付責任之產生,通說認為係債務人所為之給付未依債之本旨, 然而此處債之本旨,學說認為違反「附隨義務」乃為其一,此部分在第四 章第四節第四項會討論到,此處不贅言。但從德國法看來,我國實賴最高 法院判決將之具體化。 過去中古屋買賣的拒絕給付,我國舊有的民法規定解釋下,用債務不 履行或非獨立債務不履行類型,一直未見定論,也無明文規定,所以這應 該是一個法律漏洞下的「債務不履行」。另外我國通說,認為不完全給付 時,債權人得請求「補正」,然而中古屋買賣應算是「特定物買賣」,依 王澤鑑教授及詹森林教授的看法是買受人不得請求補正。顧及特定物買賣 之特色,如何解釋買受人得否請求補正,尚有待探討,此處涉及瑕疵擔保 責任之爭議。也是整個中古屋買賣效力部分的探討,在第三章第三節第三 項再做深入討論。 王澤鑑老師曾說:「預防爭議於前‚勝於處理糾紛於後」,學生秉持這 樣的想法,希望在中古屋買賣定型化契約的個別條款,理出一個規範,讓 契約的錯誤減到最低。更希望有機會分享這份研究給同業,讓大家在簽訂 中古屋買賣契約時有一些參考。 二、 研究方法 法律的研究方法有許多,目前的世界趨勢,似乎是以「實證法」為導向, 即所有的法律事實,都可以終局的且僅僅由社會事實所認定,且法律體系 的存在與內容,也必定是由人們所思、所圖所建立。 本文採以「實務分析法」作為研究方法,整理國內關於不同定型化契 約條款類型之爭議案例與各級法院之相關判決,將實務上所見之案例紛爭 予以類型化、分析其見解以為整合後,進而觀察消費者實體法上賦予之權 利,於實際於爭議發生時,是否有合理實現權利之可能,或仍存在特定程 序障礙而再予檢討之必要,並提出相關修法建議。 另採「文獻分析法」‚即根據一定的研究目的或課題,通過調查文獻 來獲的資料從而正確的了解與掌握所要研究的問題。由於自身工作的經驗 關係,覺得依靠預測人員的實踐經驗以及主觀的判斷和分析的「實務分析 法」,來推斷論文的研究主題的性質,輔以「文獻分析法」,才能根據論

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16 文主題,去蒐集有關的市場資訊,國內相關著作、發表的期刊論文、最高 法院的判例解釋等做相關的歸納整理分析。以上兩種方法是本文的研究方 法,希望能在此議題達到最佳的成果。

第 三 節 研究問題流程之提出

一、 定型化契約無效是依據「民法第 247-1 條」的規定還是「消費者保 護法第 12 條以下」的定型化契約規定?我國通說在法律概念上並 不區分民法第 247-1 條的附合契約與消費者保護法第 12 條以下之 定型化契約二者,認為民法第 247-1 條因法律文字較抽象故關於解 釋適用應參酌消費者保護法相關規定。我國實務上發展一套寬嚴有 別的審查基準,提供交易相對人不同程度的保護,並以「事物性質 不同」做出不同的判決,具本土法學的特色。中古屋買賣的當事人 非消費性關係究否能僅用民法第 247-1 規定還是可以主張類推適用 消保法上定型化契約的相關規定? 二、 傳統上經由雙方當事人議定的「個別條款」部分並不適用民法第 247-1 條的規定,是否適用消費者保護法第 2 條第 8 款的規定?不 無疑問。如此中古屋買賣定型化契約個別條款發生糾紛時,究竟請 求權基礎為何? 三、 中古屋買賣的定型化契約如果沒有訂定「個別條款」就是「非消費 關係」的附合契約條款,有糾紛疑慮時,是不是就適用民法第 247-1 條的規定? 四、 就消保法第 2 條第 7 款定型化契約條款之定義言,提出預擬契約 條款者應為「企業經營者」,中古屋買賣契約由履約保證的建經 公司所提供,由地政士簽約,並向買賣雙方提出契約條款,惟查 地政士就代辦產權登記、過戶設定抵押權等服務,固為企業經營 者,但其非以「中古屋買賣」為業,故就買賣雙方進行不動產交 易一事,地政士所經手的定型化契約適用為何?

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第 二 章 文獻回顧

本文參考王澤鑑教授專書部分,先以教授的基本理論「債之 發生」談起,書中提到債之關係的義務群、附隨義務、契約漏 洞、契約正義等,相關資料對研究債的特殊情形有明確的了解。 再來是王教授的「民法學說與判例研究(一)」,其中提到權利瑕 疵擔保義務也給本文許多啟示。接著是拜讀姚志明教授的「契約 法總論」給本文在架構契約上的思考有了完整概念。 關於陳自強教授所發表的諸多「錯誤」理論也是本文在擬定 大綱架構時參考的重要資料,幸運地!發現了教授著作的「契約 錯誤法則之基本理論」,內容為意思表示的錯誤、瑕疵與解釋以 及談到了我國民法契約錯誤法則之現代化 ,另外陳教授的專書 「契約內容與消滅」提到定型化契約內容控制也是讓本文對此議 題大有收穫。 邱聰智教授所著的「新訂民法債編通則(上)」,提到了契約 法的指導原理與契約社會化與自由化,也是本文著墨的部分。另 也參考黃茂榮教授的「債法總論」提到契約的要式性與必要之 點,深覺精闢。 林誠二教授的「民法總則新解(下)」,其中提到附合契約的 近年實務發展也給本文啟示。陳忠五教授部分,無意間獲得教授 所教授的課程,債編上課共筆,對期間談的諸多觀念很有共鳴, 例如教授提到,異常條款的排除、強制契約等,都是學生比較少 看到的,也嘗試尋找教授的專書,不過都跟共筆所談的內容不 同,陳教授是比較勇於提出自己特殊見解的教授,故本文又另尋 其著作「契約責任與侵權責任的保護客體」,在其專書中收穫契 約責任是保護「利益」還是保護「權利」的概念以及平等保護的 規定。 徐錦昌法官關於契約簽訂在實務上,本文亦參考最高法院法 官,所著作的「契約簽訂與履行」,但法官大部分著墨於個案分 享,每一個個案皆篇幅太短,本文比較無法在論文內容上提出。

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18 另外也特別參閱洪誌宏教授著的「消費者保護法」的專書, 對諸多消費者保護法不解的概念有了方向查詢。 ﹙二﹚專書論文部分 詹森林教授在「民事法理與判例研究(二)」也提到相當多的物之瑕疵 擔保與不完全給付的理論,更以最高法院 77 年度第七次民事庭會議決議 做了分析,對本文思考該問題,有了具體的參考內容。詹教授的「民事法 理與判決研究(三)」提到比較多篇幅關於定型化契約,但本文把論文的討 論方向限縮在中古屋買賣定型化契約的個別條款‚感謝教授諸多精彩內容。 研究定型化契約關係時,參考了詹森林教授的民事與判決研究法理﹙二﹚ 關於消費者保護法專論裏的諸多精彩內容。 接著參考姚志明教授「民事法理論與判決研究(一)」的物之買賣瑕疵 擔保責任與不完全給付責任之關係,教授對不完全給付制度 70 年來的發 展做了詳盡的說明,讓學生在民法債篇修正後對債務不履行規定有了完整 瞭解。謝哲勝教授在「財產法專題研究(二)」有諸多篇幅,提到不動產仲 介的法律關係對定型化契約研究有相當的幫助。另外教授在該書也提到不 動產財產權的特性、不動產相鄰關係規範之必要性,與相鄰關係權利義務 之態樣‚也是中古屋買賣契約的特約條款中會常遇到的情形。另一個重要 的議題在教授的「財產法專題研究(三)」,就是相鄰關係與隨不動產所有 權移轉的契約,這也是實務上眾多糾紛的個別條款。 曾品傑教授的「財產法理與判決研究﹙一﹚消費者保護專論﹙1﹚消 費者保護法專論」,集合教授多篇發表關於定型化契約的論文更是讓本文 在研究上茅塞頓開,感激不盡。 ﹙三﹚期刊論文 參考鄭冠宇教授的期刊論文「不動產物權」主要是民法物權編的書面 要式性的部分,蔡明誠教授的期刊論文「物權法理適用」,朱松柏教授的 期刊論文「不動產物權的要式性」,陳聰富教授的期刊論文關於「目的性 限縮與契約自由濫用」,林誠二教授的期刊論文「消保法定型化契約應記 載事項之效力」的獨特意見,以及張鈺光與林知嫻教授的期刊論文「不動 產交易糾紛及預防機制之檢討」。

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19 ﹙四﹚論文部分 溫春玉「中古屋買賣瑕疵擔保責任研究」,孔舒韞「契約法下減輕 損害規則之研究」,李貴美「不動產經紀業法律風險評估與交易管控研 究」,李婧怡「契約成立與契約約束力」,呂承翰「不動產稅制與實價 課稅」,林妙珊「從定型化契約出發論繼續性服務交易」,林儒顯「論 物之瑕疵擔保責任」,曾品傑「論附合契約-92 年台上字第 963 號判決 評釋」、「房屋仲介契約之研究」,顏約伯「契約解釋」。 學生在找尋的過程中也常看到多位書中作者提到黃茂榮教授的買賣 法,學生沒有參考的原因是內容比較久遠,對現在的買賣契約比較無注 入實益,另永然文化出版社也著作一系列的實務書籍,學生在此未將其 納入,因為該類書比較不適合。

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第 三 章 定型化契約的概念

第 一 節 前言

傳統契約締結方式,多經由當事人個別磋商、討價還價後再為議定契 約內容。在工商繁榮發達的社會,常見企業經營者預擬定契約條款,顧客 僅有決定是否接受該契約內容的餘地。 按定型化契約在預售屋、成屋有內政部訂定的應記載事項與不應記載 的事項,此為消費者保護法的定型化契約一節所規範。消費者保護法又為 民法的特別法,在一些條款與契約的一般規定上有相同的法理重疊。 本章僅就民法上第 247-1 條的規定,做「一般性」契約的討論與研究, 包含契約的自由原則與契約社會化,契約內容與締結,契約條款的解釋、 契約的效力與消滅。在第四節提出定型化契約與消費者保護法的定義區別 與區別實益,並在第五節就民法第 247-1 條關於定型化契約做一個結論。 本章補充了約 13 個實務判決,皆取近十年內的判決,主要是學生認 為隨著網路電腦的發達,改變了房地產的許多交易模式,也提升了整體的 服務品質與人民的知識水準,太過久遠的判決可能不適合現代。 在這些實務判決去瞭解現今的法院所採取的立場與看法,每篇節錄的 判決,學生都會提一些個人實務上有遇到的經驗或看法,希望在民法的第 247-1 條一般性的定型化契約通則,找出可依循的方法。 債權契約不要求一定的書面與方式,但現行洗錢防制法與實價登錄等 規定,配合政府的政策施行,沒有留下金錢的流向證明或相關文件於實務 上報稅或國稅局的呈報上都將難行,所以定型化契約在不動產買賣契約上 也要與其他相關法令的同步修改,必要之點與應記載事項也應該要同步修 改才是,關於定型化契約是否需要要式書面部分目前也只能靠實務判決補 充。

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第 二 節 契約自由原則與契約社會化

第 一 項 契約自由原則的意義與契約社會化

契約之意義,廣義的契約,以發生私法上效果為目的之意思表示合致。 狹義的契約,以發生債之關係為目的之意思表示合致。契約的意義,一般 用法雖有廣狹義之分,但大部分通說皆採狹義之立場。提到定型化契約必 須先從一般契約的基本定義談起: 一 、契約的定義說明2 : 1.契約為法律行為-契約以意思表示為其要素,性質上屬於法律行為。近 代推崇意思自治,只要意思表示合致,契約即告成立,是為原則。為特殊 情形,契約尚須履踐一定方式或交付,學理上稱之為要式契約或要物契約 是為特例。 2.契約須以債之發生為目的-契約因採狹義‚須以「債之發生」為其目 的。換言之,亦即以成立請求給付之法律關係為目的,其合意始通稱之 「契約」;在此角度上,唯有債之契約始為契約,至於非以債之發生,為 目的之合意,無論其成立物權行為或身分行為等,均非此所謂之契約。但 買賣中古屋定型化契約亦是物權契約,因其標的含有不動產部分。 3.契約須當事人相互為對立之意思表示-契約當事人所為之意思表示,其 內容係利害相反,並因互為需求而對立。例如買賣一方欲取得他方之財產 權,另一方欲取得他方之價金,故一般稱為對立之意思表示。 4.契約須當事人之意思表示趨於一致-契約雙方之意思表示,原本固須對 立,但其更重者,則為過程終結之為意思表示一致。此之一致,不僅須有 與他方之意思表示結合而生法律效果之意思一致,且其意思表示於客觀內 容上亦須一致。 二、契約自由原則3 2 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 31-32。 3 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 62-64。

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23 契約自由者,指當事人得依其自己之意願,參與契約訂立,同時亦可 自由決定契約內容之意。其內含包括如下五項: (1)訂立自由-即訂立契約與否,任由當事人意志決定,法律不加干涉, 又可分為要約自由及承諾自由。 (2)相對人選擇自由-即當事人得自由選擇相對人與其訂立契約,不負與 特定人非訂立契約不可之義務。 (3)內容自由-即契約之內容,得由當事人任意決定,只要不背公序良俗 即可。 (4)方式自由-即契約之成立,是否採取一定方式,原則上由當事人決 定,法律不加干涉。 (5)變更或廢棄之自由4 -當事人得於締約後變更契約內容,甚至合意解 除前契約。前面先介紹契約的自由原則而不先談契約社會化,是因為 契約自由演化至此,經濟上強者,往往假借契約自由之美名,自行決 定契約內容。經濟上弱者卻僅有接受與否之形式上自由‚契約訂立上 的實質自由及平等乃逐漸流於有名無實。於是必須從制度本身尋求可 以保障實質自由存在之手段。國家基於「團體本位、社會全體福利」 之觀點,以公權力干涉契約自由之濫用,調整契約自由之流弊故稱之 為「契約社會化」。 契約法的最主要功能在於使有限資源達到最有效的使用,以達到財富 極大化。要使物盡其用,貨暢其流,如此的經濟活動才有效率,然而效率 是人類追求的目標,企業或個人在追求效率必須透過公平正義的交換,所 以利用法律來到分配的合理與公平。 三、契約社會化5 契約自由原則之社會化,表現於民法者主要為誠實信用原則(民法第 148 條第二項)及其分支條項,如情事變更(民法第 227 條之 2、民事訴訟 4 法務部 100 年,民法債編商品責任及定型化契約規範之檢討-以交易地位不對等及消費者保護的發展趨 勢,委託研究案,研究成果報告書,100 年‚頁 8。 5 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 64-66。

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24 法第 397 條)、公序良俗(民法第 72 條)、權利濫用禁止(民法第 148 條第 一項)等規定,其最顯著者,則為「誠實信用原則」之被確信為民法最高指 導原理(民法第 148 條第二項 )。 (1)契約訂立自由之社會化,尚可分為如下列二項: 強制契約 法律規定強制承諾,使契約因一方之要約而成立。主要事 例,如租賃物所有權讓與第三人(民法第 425 條)、土地所有 權人對地上權人之工作物購買(民法第 839 條第 2 項)、法定 地上權之成立(民法第 876 條第 1 項)。 契約強制 以法律規定承諾義務,課違反者應賠償他方所受之損害(違反 者成立侵權行為)。例如醫師之應診義務(醫師法第 21 條)、 公用事業者之供給義務等是。強制契約不問承諾人意思如 何,強制契約成立為之,契約強制尚不直接成立契約,故二 者概念尚有不同。 (2)契約內容之社會化,其內含尚可分為如下三項: ①由行政機關核定契約之內容 以法令規定,供應價格須經主管機關核 准,民營公用事業監督條例第七條、煤 氣事業管理規則第 27 條第 2 款均是。 ②以法律限制條約內容 利息之限制(民法 205、206 條)、地租 之限制(耕地三七五減租條例 2),為其 主要事例。 ③定型化契約之疑義 作有利於消費者之解釋,(消費者保護 法第 11 條第 2 項)。 四、最高法院 106 年台上字第 593 號判決 ﹙一﹚判決摘要 「…和上訴人黃立堂訂約之同樣條件與被上訴人分別訂立買賣契約, 將該土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有及取得, 優先承買權為

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25 由,…係本於所有權人地位依照契約自由原則所為,並無違反任何禁止規 定。…之買賣而通謀為贈與之虛偽意思表示,以輾轉贈與之方式,規避以 買賣方式所生通知承租人優先承買之法律義務,均為通謀虛偽意思示。… 按租用基地建築房屋,出租人出賣基地時,承租人有依同樣條件優先承買 之權。民法第 426 條之 2 第 1 項前段定有明文。蓋因於此情形,承租 人之租賃權雖繼續存在,然其使用與所有仍不能合一,不能促進物之利用 並減少糾紛。而此項優先承買權具有相對物權效力,承租人一旦行使,即 係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權,亦即請求出賣人按照與第 三人所約定之同樣條件補訂書面契約。又因出賣人與第三人以買賣為原因 而成立之物權移轉行為不得對抗優先承買權人,從而優先承買權人得請求 法院確認優先承買權存在及塗銷該項登記,並協同辦理所有權移轉登記。 次按同一土地上,如有二個以上承租人本於租用基地法律關係而建築之房 屋,或出租人與第三人約定買賣之土地,尚包括承租人承租土地以外之他 筆土地者,本條項之立法目的既為達使用與所有合一,法院自得依個案情 節,解為各該承租人均可就其承租土地部分主張優先承買權,且不以主張 承買出賣人與第三人約定買賣之全部土地為必要。至其承買之態樣,得就 其房屋坐落之承租土地,為共同優先承買權之主張,亦得按其房屋坐落基 地之「比例」各自主張優先承買權。惟有優先承買權之人,倘係各自主張 優先承買,僅得請求出賣人按其房屋坐落基地比例換算之應有部分,與其 訂立買賣契約,並無請求出賣人分割該土地後,由其取得分割後土地所有 權之法律上依據。…據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由。」 ﹙二﹚本文看法 依照判決看來,當事人想以贈與規避買賣的共有人優先購買權通知的 義務,優先購買權在實務上經常發生在強制契約部分,經過地政登記時也 一定要切結確實已經合法通知優先購買權人,如有不實負法律責任,以預 防如上述實體法上無權利或規避的行為。但地政機關僅形式上審查,縱使 切結亦非了解當事人究竟有無通知,所以當事人仍有可能侵害真正的共有 人的優先購買權。

第 二 項 契約正義

一、契約正義的意義

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契約正義6 係屬平均正義,以「雙務契約」為主要適用對象,強調一 方的給付與他方的對待給付之間,應具「等值原則」。現行民法基本上採 取「主觀等值」原則即當事人主觀上願以此給付換取對待給付即為已足, 客觀上是否相當在所不問。 法院不能扮演監護的角色,以自己的價值判斷變更契約內容自不待言。 惟此係「舊原則」而言,法律在例外情形亦得加以干預。就民法言,法律 行為係乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財產上之交付或為給付之約 定,依當時情形顯失公平者,法院得依利害關係人之聲請,撤銷其法律行 為或減輕其給付

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民法第 74 條

)

。民法關於當事人行為能力、意思表示錯 誤、被詐欺或脅迫而為意思表示的規定,亦具有促進維護契約內容合理的 機能。又須注意的是‚民法在若干情形亦重視「客觀」的等值原則,如買 賣標的物具有瑕疵者,買受人得請求「減少價金或解除契約

(

民法第 359 條

)」

。至於因「情事變更」致當事人的給付關係顯失公平時,應適用 「誠實信用原則」。

契約正義的另一重要內容是「契約上負擔」及「危險的合理分配」。 為實現私法自治,債法多屬「任意規定」就典型的情形衡量當事者的利益 設妥適的規定,如民法第三七三條規定,除契約另有訂定外,買賣標的物 之利益及危險,自「交付」時起,均由買受人負擔,故出賣的房屋於交付 後因火災滅失時,買受人仍有支付價金的義務。 惟當事人挾其經濟上優勢的地位,以「定型化契約條款」排除法律規 定,作契約上負擔或危險的不合理分配日趨嚴重,如何加以規範,為契約 法的課題,7 以上也是本文探討的主要問題之一。 因此在大多數情況下,法院對於「契約平等」,主要以程序形式上管 制為主。對於實質上之管制,若國家進行過多的管制,則可能變成有形的 手,破壞市場機能。台灣民法採德國立法例,原則上對於一般契約之實質 內容不做管制,僅以法律行為違反法律「強制或禁止」規定,與法律行為 有違公序良俗為無效之限制條件。另外‚也通過「顯失公平」、「誠信原 則」等原則對當事人之間的利益做調整。8 6 王澤鑑‚債法原理第一冊‚2003 年‚第 81 頁 。 7 王澤鑑‚債法原理第一冊‚2003 年‚第 82-83 頁 。 8 李婧怡‚契約成立與契約約束力-新交易環境中契約成立制度適用研究‚台大 103 年 7 月碩論。

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27 消費者保護法所強調的「定型化契約審閱期間」,即是一種契約正義 的呈現,讓訂立契約者能事先審閱條款,避免急迫或缺乏經驗而訂立契約。 二、最高法院民事判決 105 年度台上字第 2289 號 ﹙一﹚判決摘要 「…基於契約自由原則,當事人對於其所約定之違約金數額,應受其 拘束,以貫徹私法造成違背契約正義等值之原則,法院固得比照債權人因 一部履行所受之利益或參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害等情形,減少違約金(民法第二百五十一條、第二百五十二條參照)。 惟當事人約定之違約金,如屬損害賠償預定性質者,該違約金即係作為債 務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額,其目的旨在填補債權人因其 債權不能實現而受之損害,並不具懲罰之色彩,初與債務人主觀之歸責事 由無關。又關於損害賠償之範圍,民法係採完全賠償主義,除法律另有規 定或契約別有約定,應以填補債權人所受損害及所失之利益(民法第二百 十六條第一項參照),故法院對於損害賠償額預定性之違約金,應以債權 人實際所受之積極損害及消極損害(所失利益),作為主要之考量因素, 以酌定其所約定之違約金是否過高。」 ﹙二﹚本文看法 基於契約自由原則,當事人得自由約定,但應受其拘束,以貫徹契約 正義原則,法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形,減少之。違約金,如屬「損 害賠償預定性質」者,即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之 總額,目的在填補債權人因其債權不能實現而受之損害,並不具「懲罰」 之色彩又關於損害賠償之範圍,民法係採「完全賠償主義」,應以填補債 權人所受損害及所失之利益,作為主要之考量因素,以酌定其所約定之違 約金是否過高。由以上可知違約金性訂的過高,違反契約正義的精神,此 時就無法有效的執行此約定的個別條款。

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第 三 節 定型化契約之探究

第 一 項 契約內容

第 一 目 定型化契約之定義

一、定型化契約之定義 民法 定型化契約亦稱「附合契約」,依民法第 247 條之 1 規定,依 照當事人一方預定用於「同類契約」之條款而訂立之契約。公 司企業經營者為多數相同類型之消費者所擬定之單方交易契 約。9 亦有學者持不同意見10 曾品傑教授認為附合契約應適用 「民法第 153 條以下」的規定,兩者為不同概念,在論斷契約 條款無效的審查密度不同,但依最高法院 92 年度台上字第 963 號判決看來,並沒有釐清兩者有何不同,所以採通說還是認為 是一樣的。 消保法 消保法於第二章「消費者權益」中,設有第二節「定型化契 約」的規定,所謂的「定型化契約」,依照消保法第 2 條第 9 款,「指以企業經營者提出之定型化契約條款,作為契約內容 之 全 部 或 一 部 而 訂 定 之 契 約 」 。 次 查 所 謂 「 定 型 化 契 約 條 款」,根據同條第七款,係「指企業經營者為與不特定多數消 費者訂立同類契約之用,所提出預先擬定之契約條款。」11 ,定 型化契約條款依消費者保護法第 2 條第 7 款的定義為:企業經營 者為與「不特定多數消費者」訂立「同類契約」之用,所提出 預先擬定之契約條款。學者黃立教授認為,消費者保護法第 2 條第 7 款可知,將定型化契約條款限定於「訂立同類契約之 用」,與德國法相較,明顯畫地自限,並不妥適12 。 二、定型化契約之個別條款的定義 9 曾品傑,論附合契約與定型化契約之基本問題‚財產法理與判決研究(一),元照出版,2007 年 9 月,頁 101。 10 曾品傑,論附合契約-最高法院 92 年度台上字第 963 號判決評釋,東海大學法學研究第 23 期,頁 127。 11 曾品傑,論附合契約與定型化契約之基本問題‚財產法理與判決研究(一),元照出版,2007 年 9 月,頁 93。 12 黃立,消保法的定型化契約條款(一),月旦法學教室,第 15 期,2004 年 1 月,頁 100。

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29 民法 非民法第 247-1 條適用者,亦非消費關係之定型化契約。 消保法 從消費者保護法第 2 條第 7 款的文義可知,定型化契約條款為 「企業經營者預先擬定」,而在訂立契約時經消費者「同意該 條款」即成為契約內容,此點乃定型化契約條款與個別磋商條 款最大差異點。依消費者保護法第 2 條第 8 款定義,個別磋商 條款指契約當事人個別磋商而合意的契約條款,其與定型化契 約條款的區別實益在於:1.定型化契約條款如有疑義‚應為有利 消費者的解釋(消保法第 11 條第 2 項);2.定型化契約條款與個 別磋商條款牴觸時‚其牴觸部分無效(消保法第 15 條)。契約中 可能皆定型化契約條款或個別磋商條款‚也有可能定型化契約條 款及個別磋商條款各占契約內容一部分‚但不問二者比例如何‚ 只要在契約內容中有定型化契約條款‚該契約即為定型化契約‚ 須受消費者保護法第二章第二節的規範﹙定型化契約﹚。所以 中古屋買賣個別條款也是受此法管轄範圍?不無疑問。 三、至於個別磋商條款,是否須受民法及消費者保護法有關定型化契約相 關規定的規範‚以下三位學者間則有不同意見,整理如下: 曾品傑教授- 認為在個別磋商條款,當事人意思得以反映於契約中, 故除違反強行或禁止規定或違背公序良俗外,應基於當 事人意思自主原則尊重該契約的效力,並無適用民法或 消費者保護法有關定型化契約規定的餘地。13 朱松柏教授- 認為對定型化契約進行解釋或對契約效力與以論斷時, 應區分定型化契約條款與個別磋商條款而異其區處,似 亦採取否定見解。14 陳聰富教授- 認為需探究消費者於資訊獲取能立及協商談判過程,是 否能真正透過談判影響契約實質內容,以決定個別磋商 條款是否需受定型化契約規範的適用。15 13 曾品傑‚論附合契約與定型化契約之基本問題‚財產法理與判決研究(一),元照出版,2007 年月,頁 87-88。 14 朱松柏‚民法定型化契約規範之適用與解釋‚月旦法學雜誌‚第 54 期‚1999 年 11 月,頁 55。 15 陳聰富‚契約自由與定型化契約之管制‚月旦法學雜誌‚第 91 期‚2002 年 12 月,頁 58。

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30 實務見解- 最高法院於 99 台上 1908 號判決表示:「…系爭訂購辦法 既係契約雙方協議之結果‚非屬上訴人單方製作之定型化 契約‚即無民法第 247 條之 1 規定之適用。」似採取上述 否定見解。所以採以上見解,所以中古屋買賣契約的個 別條款無民法第 247-1 條的適用。 依上定義,本文想要討論的中古屋買賣定型化契約「個別條款」,應 為「特定物」又非企業者之雙方,不適用民法第 247-1 條。亦「非消費關 係」,故不適用消費者保護法。所以關於定型化契約是否成立,第一個就 是檢視是否一方為企業者,先看是否符合民法第 247-1 條,接者檢視是否 為消費者,有無消費者保護法之適用,故在此可以確定中古屋買賣個別條 款部分僅可適用於民法與其他特別法的規定。 依上的定義整理,本文的研究問題第一點部分即可獲得解答,定型化 契約,如當事人未簽訂任何個別條款,依民法第 247-1 條規定。但本文的 研究問題第三點與第一點是不相同的如中古屋買賣定型化契約當事人另定 個別條款即依民法相關規定請求。因為是中古屋買賣雙方非民法第 247-1 條所規定的當事人一方預定用於同類契約之條款者。 另外本文的研究問題第二點,當事人不適用民法第 247-1 條的規定是 否適用消費者保護法第 2 條第 8 款的規定,在中古屋買賣定型化契約中, 因為雙方皆非消費者,故無法適用或類推適用消費者保護法,當發生糾紛 時,請求權基礎為民法的相關規定。 四、最高法院 103 年度台上字第 1503 號判決 ﹙一﹚判決摘要 系爭租約屬定型化契約,其中第二條第二項將民法第四百五十一條強 行規定排除適用之約定,乃要求伊預先拋棄法定權利,顯失公平,應屬無 效,上訴人請求拆屋還地實屬權利濫用等語,資為抗辯。然兩造間之基地 租賃係以建築及使用房屋作為承租系爭土地之目的,衡情非有相當之期限 不能達成,則兩造於原訂租期屆滿後,應以雙方原則上同意繼續租賃契約 為合理,並符契約之目的。是系爭租約第二條約定之文義,僅係兩造於租 賃期限屆滿後得協商再訂租賃契約之意,不能解釋為期滿後當然排除民法 上開規定之適用。依一般交易觀念,難認上訴人已於相當時期內為反對之

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31 意思表示,且上訴人於九十八年第一期收入繳款書載明為「房地租金」, 並非「使用補償」,單據黏貼單之「用途說明」亦均載明為「租金」,嗣 後雖於「用途說明」改為「使用補償金」,仍屬收取租金,依民法第四百 五十一條規定,應視為兩造已以不定期限繼續租約。上訴人雖於系爭租約 第二條第二項事先排除民法第四百五十一條之適用,然已違反該條規定, 且上訴人係要求被上訴人拋棄其法定權利,亦顯失公平,核有民法第二百 四十七條之一第三款及第四款所定顯失公平之情形,應屬無效。兩造間為 不定期限之基地租賃,依契約之目的,探求當事人之真意,應解為租賃關 係至房屋不堪使用時始消滅,而系爭房屋屋況良好,並未達不堪使用之程 度,復無土地法第一百零三條所列各款情形。從而,上訴人本於所有權租 期屆滿等所衍生之請求權,請求如上所聲明,即屬無據等詞,為其判斷之 基礎。按民法增訂第二百四十七條之一規定,係鑑於我國國情及工商發展 之現況,經濟上強者所預定之契約條款,他方每無磋商變更之餘地,為使 社會大眾普遍知法、守法,防止契約自由之濫用及維護交易之公平,而列 舉四款有關他方當事人利害之約定,而為原則上之規定,明定「附合契約」 之意義,及各款約定,按其情形顯失公平時,其約定為無效。是該條第三 款所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」、第四款「其他於 他方當事人有重大不利益者」,係指一方預定之該契約條款,為他方所不 及知或無磋商變更之餘地,始足當之,而所稱「按其情形顯失公平者」, 則指依契約本質所生之主要權利義務,或按法律規定加以綜合判斷有顯失 公平之情形而言。應於文義上及論理上詳為推求,以探求當事人立約時之 真意,並通觀契約全文,斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣 等其他一切證據資料,本於經驗法則及誠信原則,從契約之主要目的及經 濟價值作全盤之觀察,以為其判斷之基礎。查原判決先則認定系爭租約第 二條約定之文義,僅係兩造於租賃期限屆滿後得協商再訂租賃契約之意, 不能解釋為期滿後當然排除民法上開規定之適用(判決書十二頁);繼卻 又謂上訴人於系爭租約第二條事先排除民法第四百五十一條之適用,核有 民法第二百四十七條之一所定顯失公平之情形等語(判決書十三、十四 頁),對於系爭租約第二條之解釋前後說詞不一而相互矛盾,亦有待釐清 進一步究明。再者,土地之租賃契約以承租人自行建屋而使用為目的者, 固非有相當期限不能達其目的,然被上訴人於六十五年間租地建屋後,兩 造已數次簽訂租賃契約,系爭租約之租期定為三年,系爭房屋屋況尚為良 好,既為原審所認定之事實,則兩造何以對此基地租賃之租期僅定為三年? 有無特別之考量?兩造以往之租期約定如何?在被上訴人依約提出續約申 請時,上訴人是否即應與其續約?上訴人有無決定續約與否之權利?系爭 契約第二條第二項所稱「甲方(被上訴人)未辦理續約仍為使用……」究

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32 指被上訴人提出續約申請抑或兩造須完成續約手續?…並審認兩造簽訂系 爭租約之真意,徒以兩造於原訂租期屆滿後,解釋上以原則同意繼續租賃 契約為合理,遽為上訴人不利之論斷,尤嫌速斷。 ﹙二﹚本文看法 法院一開始即以定義本案為系爭租約屬「定型化契約」,所以上訴人 雖於系爭租約第二條第二項事先排除民法第四百五十一條之適用,然已違 反該條規定,且上訴人係要求被上訴人拋棄其法定權利,亦顯失公平,核 有民法第二百四十七條之一第三款及第四款所定顯失公平之情形,應屬無 效。依契約之目的,探求當事人之真意,按民法增訂第二百四十七條之一 規定,係鑑於我國國情及工商發展之現況,經濟上強者所預定之契約條款, 他方每無磋商變更之餘地,為使社會大眾普遍知法、守法,防止契約自由 之濫用及維護交易之公平,而列舉四款有關他方當事人利害之約定,而為 原則上之規定,明定「附合契約」之意義,及各款約定,按其情形顯失公 平時,其約定為無效。是該條第三款所稱「使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利者」、第四款「其他於他方當事人有重大不利益者」,係指一 方預定之該契約條款,為他方所不及知或無磋商變更之餘地,始足當之, 而所稱「按其情形顯失公平者」,則指依契約本質所生之主要權利義務, 或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。又解釋契約,應於文 義上及論理上詳為推求,以探求當事人立約時之真意,並通觀契約全文, 斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料,本 於經驗法則及誠信原則,從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察,以 為其判斷之基礎。依照上述的判決可看出最高法院對定型化契約的定義, 雖然前後使用的文字不同,以本文來看就是認為定型化契約就是附合契 約 。

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第二目 定型化契約的指導原理

一、民法之指導原理 近代社會以降,人類之社會生活秩序,實賴意思自治而維繫,故私法 自治原則成為民法指導原理。其下列具體原理有三,即權利自由(以所有 權絕對為主)、法律行為自由(以契約自由為主)及過失責任主義三者。 一般言之,斯三者固可視為貫穿民法各編之共通原理,但比較上則以 債法之適用最廣。如是,從債法之立場,探究民法之指導原理,可說最具 代表性。債之類型中,則以契約之債最能表現此種精神,中古屋買賣也是 債的契約之一,雖然期間牽涉特別法如消費者保護法或土地法,但民法為 母法故本文另列契約法之指導原理以為說明。16 契約法之指導原理,固亦可分為債權自由(債權人除法令限制外得自 由處分其債權,民法第 294 條)、契約自由及過失責任三者。惟前者是各 種債權所通有,非契約所生債權所獨有;後者則以侵權行為之表現,更具 代表性。關於契約自由的原則與契約的社會化,前面第三章第二節第一項 已談過,在此不再重複。不過,未經精密預防濫用設計之契約自由原則, 容易引起流弊,亦係事實。 契約社會化者,旨在防止此類流弊,確保契約「實質自由」之實現而 已。因之,契約社會化之於契約自由之關係,宜認為不過「補充」原理而 已,非為契約正義即可取代契約自由。換言之,亦即契約社會化,惟於契 約自由被誤用或有被誤用之虞時,始基於補充原理之地位,扶正契約自由 於不墬而已。因此,訴諸立法或法律解釋,宣告契約無效或修正內容之作 法,應持相當謹慎之態度。17 中古屋買賣定型化契約的實務上,很多需要靠法院的判決才能明白法 院看待個案的立場,所以判決補充了定型化契約指導原理的不足。但仍希 望立法上能有明確的規定,在實務運作時不至耗費大量的時間查證與探究, 也可避免將來的爭訟問題。 16 邱聰智‚新訂民法債編通則(上册)‚輔仁大學法學叢書‚2003 年 1 月‚頁 62-68 。 17 洪遜欣,法與個人自由之基本關係,法理學,自刊,民國 72 年,頁 550-589。

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第 三 目 定型化契約的條款解釋原則

一、一般性原則: 定型化契約「條款」經認定成為契約之部分後,應予以解釋以確定該 條款之意義。定型化約款係其使用人為規範與相對人間「權利義務」之意 思表示,故民法第九十八條關於解釋意思表示之規定,暨意思表示解釋之 一般原理18 ,在定型化約款之解釋上,亦有適用餘地19 。故中古屋買賣定型 化契約亦適用此原理解釋之。 二、解釋定型化契約條款時應特別遵循下列原則: (一)客觀解釋原則:定型化契約條款系適用多數契約,為維持其合理 化的功能,應採客觀解釋,個案的特殊情況原則上不予考慮,而以通常 一般人的了解可能性為其解釋標準。 (二)限制解釋原則:定型化契約條款旨在排除任意規定,尤其是免責 條款,應作限制解釋,以維護相對人利益。 (三)不明確條款解釋原則:定型化契約條款有多種解釋可能性存在 時,應適用較有利於相對人的解釋,由使用人承擔條款不明確的危險 性。關於此點消費者保護法第 11 條第 2 項規定:「定型化契約條款如有 疑義時,應為有利於消費者之解釋。」可資參照。 (四)統一解釋原則:定型化契約條款既用定型化契約條款的解釋,係 屬法律問題得上訴第三審。20 (五)合目的解釋原則:又稱「適當性原則」即國家所採取者,必須是 有助於達成目的的措施。 (六)調和解釋原則21 :指重視調和基本權間關係,尤其在基本權發生 衝突時,為使各法益皆能獲得「最適化」之實現,基本權解釋之結果, 不可對任何一方之基本權造成過度之限制。 18 王澤鑑,民法總則,11 版,頁 176。 19 劉春堂,一般契約條款之解釋,民商法論集(一),頁 185。 20 王澤鑑,債法原理第一冊,三民書局,2003 年 10 月,頁 108。 21 劉春堂,一般契約條款之解釋,民商法論集(一),頁 185。

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35 ﹙七)個別磋商條款優先原則22 :依消保法第 2 條第 8 款規定,個別 磋商條款是一種經過契約雙方當事人磋商後的約定,與定型化契約的條 款未經過雙方磋商不同。如在契約中包含當事人個別磋商條款與定型化 約款牴觸時,應優先適用該個別磋商條款。 關於上述第(三),我國消費者保護法對定型化契約條款的解釋規定在 第 11 條第 2 項及第 15 條。依消費者保護法第 11 條第 2 項規定:「定型化 契約條款如有疑義時,應有利於消費者之解釋。」有疑問者乃本條係適用 民法第 98 條仍無法得出當事人真意後方得適用,或本條自始即排除民法 第 98 條的適用? 三、曾品傑教授基於下列三項理由認為應採後者:23 (1)如須先適用民法第 98 條,則消費者保護法第 11 條第 2 項形同具 文。 (2)對照保險法第 54 條第 2 項之文字,本條並無類似保險法第 54 條 第 2 項前段重申民法第 98 條涵義之文字。 (3)本條實質論據為消保法第 5 條的合理期待原則。法院依民法第 98 條解釋當事人真意時,須立於對雙方平等的地位,以公正的第三人對 當事人的真意加以探求,不得偏袒任一方,此與消費者保護法第 11 條第 2 項與民法第 98 條實為不同立法思維的兩種規定,應認為消費者保護法 第 11 條第 2 項為民法第 98 條的特別規定而優先適用。 另依消費者保護法第 15 條:「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個 別磋商條款之約定者,其牴觸部分無效。」學者24 謂其立法理由為個別磋 商條款為當事人間真正合意具有優先性。本條規定並無偏袒消費者,固可 認定本條規定實為民法第 98 條解釋當事人意思表示規定適用於定型化契 約條款的具體化。我國最高法院就定型化約款之解釋,可參酌以下判決。 四、最高法院 106 年度台上字第 2676 號判決 22 洪誌宏,消費者保護法,五南出版,2017 年 7 月,頁 162。 23 曾品傑,論消費者保護法上定型化契約規定對於非消費關係之適用,財產法理與判決研究(一), 自 版,2007 年 9 月,頁 141-145。 24 楊淑文,消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與分析,契約與消費者保護法,頁,自 版,2002 年 7 月,頁 198。

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36 ﹙一﹚判決摘要 「…上訴人提前終止租約無法收租而受有損害等一切情狀,堪認系爭 擔保金之約定並無過高,無須予以酌減。系爭租約雖係定型化契約,法令 及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實,更未具體敘述 為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上 重要性之理由,難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明,應認其上訴為 不合法。據上論結,本件上訴為不合法。」 ﹙二﹚本文看法 系爭擔保金係「懲罰性違約金」性質,與土地法第 105 條準用第 98 條、第 99 條規定之「擔保金」不同,無該 2 條規定之適用。審酌上訴人 係上市公司,並非弱勢當事人,其因上訴人提前終止租約無法收租而受有 損害等一切情狀,堪認系爭擔保金之約定並無過高,無須予以酌減。依此 判決看出最高法院在審視當事人的雙方資力上是採有無弱勢之一方,如雙 方為對等的條件則比較不會運用到顯失公平的部分。 五、最高法院 107 年度台上字第 441 號判決 ﹙一﹚判決摘要 系爭租約第 9 條約定,要求伊繳納逾期違約金 24,354 元,始得換約, 伊認該約定屬不公平條款,依民法第 247 條之 1 第 2 款、第 4 款規定,應 屬無效,而拒絕繳納,上訴人亦拒絕續約,顯係權利濫用及違反誠信原 則。…衡之上訴人為公屬銀行,挾其經濟上優勢地位,在定型化契約之系 爭租約擬定前開「單方利益條款」,使經濟弱勢之佘王月英與其繼承人即 被上訴人無磋商變更之餘地,顯失公平,依民法第 247 條之 1 第 2 款、第 4 款規定,應屬無效。…以被上訴人逾期辦理繼承承租,未繳納違約金為 由,拒絕換訂租約,顯係濫用其續訂租約之權利,有違誠信原則。從而, 上訴人依系爭租約第 2 條約定、民法第 767 條規定及侵權行為、不當得利 之法律關係,請求被上訴人拆除系爭建物、返還系爭土地,並連帶給付 142,078 元本息,及自 103 年 11 月 1 日起加付之損害金,均為無理由, 不應准許等詞,為其心證之所由得,並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予逐 一論述之理由,因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決,駁回其上訴。經 核於法並無違誤。原判決就此雖未詳加論述,惟因不影響判決之結果,依

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37 民事訴訟法第 477 條之 1 規定,本院自不得廢棄原判決。上訴論旨,徒以 原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使,並就原審已論斷者,泛 言未論斷或違背證據及論理法則,暨其他不影響判決結果之理由,指摘原 判決任作主張違背法令,求予廢棄,非有理由。據上論結,本件上訴為無 理由。」 ﹙二﹚本文看法 系爭租約第 9 條約定,要求伊繳納逾期違約金 24,354 元,始得換約, 伊認該約定屬不公平條款,依民法第 247 條之 1 第 2 款、第 4 款規定,應 屬無效,而拒絕繳納,上訴人亦拒絕續約,顯係權利濫用及違反誠信原則。 係對被上訴人產生重大之不利益;衡之上訴人為公屬銀行,挾其經濟上優 勢地位,在定型化契約之系爭租約擬定前開「單方利益條款」,使經濟弱 勢即被上訴人無磋商變更之餘地,顯失公平,依民法第 247 條之 1 第 2 款、 第 4 款規定,應屬無效。跟上一個參考的判決一樣,依當事人是否有對等 的能力、條件看合約是否顯失公平。 六、最高法院 107 年度台上字第 401 號判決 ﹙一﹚判決摘要 系爭契約簽訂後,發生金融風暴,嚴重影響市場消費需求,致伊無法 覓得通路廠商參與開發,系爭土地長期閒置未用,伊不得已於 100 年 7 月 1 日通知被上訴人拋棄系爭地上權,終止系爭契約。系爭權利金乃租金之 預付並具違約金之性質,伊既未繼續使用系爭土地,被上訴人自應返還伊 溢付之權利金,倘將系爭權利金全數充作違約金,亦屬過高,應予酌減。 系爭契約第 5 條第 3 項約定「權利金收取後即不退還」(下稱系爭約 定),對伊顯失公平,依民法第 247 條之 1 規定,自屬無效;被上訴人收 回土地仍保有系爭權利金,雙重獲利,亦有違誠信原則而屬權利濫用,系 爭約定自無民法第 247 條之 1 規定之適用,伊依系爭約定不返還權利金, 亦無違反誠信原則或權利濫用之情事。系爭契約分別定有權利金及地租之 給付,系爭權利金乃周錦秀取得地上權之對價,非租金之預付,上訴人依 系爭契約第 10 條第 2 項約定拋棄系爭地上權,並非債務不履行,不生違 約金酌減問題,其僅無庸給付其餘未到期之地租,不得請求伊返還系爭權 利金等語,資為抗辯。…遽認系爭權利金為地租預付之性質。系爭土地之 招標公告、投標須知等文件固係被上訴人預先擬定,惟其已事先公告揭露

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