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人體器官移植之法律與政策

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Academic year: 2022

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(1)

國立臺灣大學法律學院科際整合法律學研究所 碩士論文

Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law

National Taiwan University Master Thesis

人體器官移植之法律與政策

Legal Issues and Policies of Human Organ Transplantation

吳俐萱 Li-Hsuan Wu

指導教授:王皇玉 博士

Advisor: Huang-Yu Wang, Ph.D.

中華民國 108 年 12 月

Dec 2019

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謝辭

對於法律的好奇和熱情始於在荷蘭萊頓大學那年的交換,繼輔系和踏入科 法所,轉眼間也過了好幾年,而這場校園中的法律之旅,也因著論文的完成即 將告一個段落。回顧這段追尋和學習法律的歷程,有著許多收穫和驚喜,我也 想向過程中提攜我、幫助我及陪伴我的人表示謝意。

首先,感謝我的論文指導教授王皇玉老師,自從修了老師的刑法總則,就 深受老師充滿活力的笑容和風趣的上課風格所吸引,在後續修習老師的醫療法 及比較刑法課程,更對老師的學識感到佩服。在撰寫論文過程中,老師也給予 我極大的發揮空間,並且帶我出席台大醫院關於活體捐贈的會議,讓我深深感 受到老師對於學生的用心。

再者,感謝科法所的同學,志洋、京翰、振寧、雨凡、良家、易昕、韵雯 和韋婷。他們是我學業上及生活上的重要夥伴和支柱,也對於我完成這份論文 有著精神上的鼓勵和實質上的貢獻。另外,育賢及吉麒學長也對於我的論文方 向給予受用的建議。

除此之外,感謝我的家人,爸爸媽媽總是默默地支持我的夢想,給予我信 心和溫暖,讓我能夠勇敢地面對挑戰。弟弟是我的開心果,我們之間的默契無 可取代。已在天堂的妹妹,她早逝的生命提醒我要把握當下,而我總覺得她不 曾離開。還有我的伴侶,他提供論文中有關醫學專有名詞的協助,他的支持和 陪伴讓我能順利取得學位。

最後,感謝上帝。雖然我時常自怨自艾,也常常忘記要樂觀思考,但是神 總是眷顧我、保守我,賜給我滿滿的恩典。在研讀法律的路途上,尚有許多貴 人的幫助,礙於篇幅有限,無法一一致謝,因此感謝上帝,讓我遇見了你們!

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摘要

當等待捐贈的名單越來越長,成為每個社會醫療的龐大支出和必須面對的問 題時,許多相應的法律制度和政策紛紛出現,用來提高器官捐贈的比率。其中所 涉及的問題不容忽視,而對於現存的法令制度亦有待檢討。就法律的解釋面向,

過去在器官移植領域所遵從的腦死標準,漸漸轉變到心臟死的討論。心臟死固然 是死亡概念下最自然不過的判準,但是在移植的範疇下卻出現疑慮,並且有待更 細緻化的規範。而一向被視為鐵律的死後捐贈原則,似乎也隨著時代需求,變得 不再重要。除了將死亡定義之解釋擴大,捐贈者的同意權也是一個著手的目標。

傳統上知情同意是被認為較符合自主權的作法,但是隨著教育的推廣和大眾觀念 的改變,許多人是有意願成為捐贈者的,而採用推定同意的作法可以大幅提升捐 贈率。最能避免爭議的作法或許是強制選擇,但是實行之難度也有待討論。另外,

個人的意願雖然重要,但是家屬的參與也是必然的,如何在每個制度中兼顧兩者 的利益甚為關鍵。

除了屍體捐贈的鬆綁,活體捐贈也受到關切,認為應該給予更少的限制。以 往為了杜絕器官交易,及保護捐贈者的健康利益,將活體捐贈限於一定親等間。

不過基於深厚情感基礎的捐贈亦應該被容許,且親屬間是否會造成不當的壓力也 容有疑問。為了能提高捐贈的機會和效率,法律也開放各種新型態的配對模式,

期待嘉惠更多受贈者。在器官捐贈的議題下,有償的金錢介入一直是禁忌,但是 捐贈者因為移植手術所受的各類損失,應具有受補償的正當性。補償的手段和額 度也是討論的核心,該如何有效地達到補助的目的,卻不會構成經濟性的誘因導 致買賣的質疑,是一個挑戰。以上的四大議題,參照其他國家的法律政策,期望 提供台灣修法的參考。

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Abstract

As the waiting list continues to grow, the demand for organ supply increases. The shortage of organs has brought heavy burden to medical expenses in every society, and has become a serious problem. Therefore, many laws and policies are carried out as solutions to boost the donation rate. Concerns derive from these regulations and methods to enhance the supply of organ, and there are still room for improvement and debate in the current system.

In terms of legal interpretation, brain death used to be the common standard in the field of organ transplantation, yet the discussion of cardiac death has gained attention recently. Cardiac death, without doubt, is the most natural and straightforward understanding of the concept of death, but under the topic of organ transplantation, suspicions and worries appear. Hence, the need for detailed and complete guidelines is inevitable. Moreover, the authoritative dead donor rule seems to face its challenge and become less important in the modern world.

Besides the expansion the definition of death in law, donor’s consent is also a target to increase organs. Traditionally, informed consent(opt-in system)is considered to correspond to one’s autonomy, yet as the promotion of education becomes prevalent leading to the change of public’s attitude towards organ donation, many actually are willing to become donors. However, due to some reasons, they may not take actions to obtain the donor card. In this case, the implement of presumed consent(opt-out system)

can help lift organ donation rate, without violating one’s autonomy. Perhaps, the best system is mandated choice, ensuring everyone’s wish is recorded, nonetheless the operation of such system can have difficulties. In addition, though one’s autonomy

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both sides is crucial.

In addition to the movement in corpse donation, living donation has gained attention too, hoping to remove some of the present restrictions. For the purpose of banning organ sales and protecting donors’ interests and health, living donation is limited to donations between certain relatives. Nevertheless, donors who share deep emotional connection with the recipients should be allowed to donate as well. Also, whether donation among certain relatives will bring undue pressure to the donor is a question. In order to benefit more patients and achieve efficiency, new models of pairing have been created, and are legalized in law.

When it comes to organ donation, the involvement of monetary payment has always been a taboo, but donors’ loss due to the transplantation surgery should have the ground to be compensated. The means of compensation and its level are open to debate.

How such compensation can function properly without turning into an economic incentive is a challenge. In the hope of offering references to Taiwan’s laws and policies, the four topics mentioned above are researched and compared with other nations’ laws and policies.

Keywords:Cardiac death, Dead donor rule, Opt-in, Opt-out, Living donation, Compensation of Organ transplantation

(6)

目錄

第一章 緒論... 1

第一節 研究動機與目的... 1

第二節 研究範圍與研究方法... 5

第三節 論文架構... 7

第二章 人體器官移植制度之倫理爭議... 9

第一節 器官捐贈與醫學倫理... 9

第二節 屍體捐贈之死亡時點認定... 13

第一項 心肺功能喪失說... 13

第二項 三徵候說(綜合判斷說)... 14

第三項 腦死說... 14

第三節 死後捐贈原則... 16

第一項 心臟死相關爭議... 17

一、 美國法上之爭議... 18

二、 可否捐心臟之疑義... 19

三、 死亡時點認定與不接觸期... 20

四、 死後介入措施... 23

五、 死前介入措施... 25

第二項 死後捐贈原則之揚棄? ... 28

(7)

第三項 我國心臟死爭議... 33

第三章 人體器官移植之同意及相關政策... 41

第一節 表態同意與表態退出... 41

第一項 不同制度之器官捐贈率... 42

第二項 不同制度與自主同意權... 48

第三項 強制選擇... 55

第四項 家屬參與... 60

第五項 小結... 66

第四章 其他人體器官移植之相關政策... 69

第一節 活體配對政策之開放... 69

第一項 非親屬捐贈之可行性... 72

第二項 新型態配對制度... 74

第三項 台灣活體捐贈法制其他議題... 80

第四項 小結... 83

第二節 鼓勵捐贈模式(經濟補償)... 83

第一項 補償制度漸成趨勢... 84

第二項 伊朗模式... 86

一、支持伊朗模式... 87

二、反對伊朗模式... 89

(8)

第三項 對於補償的新看法... 91

第四項 其他模式... 94

第五項 小結... 97

第五章 結論... 99

參考文獻... 102

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【圖 一】 情境問卷結果圖... 29

【圖 二】 我國心臟死流程圖... 37

【圖 三】兩種制度之自主權估算圖... 52

【圖 四】 兩種制度之自主權估算圖之結論... 53

【圖 五】 跨家族配對圖... 75

【圖 六】 非同時性延伸型利他連環捐贈... 76

【圖 七】 不平衡地利他配對捐贈... 78

【圖 八】 活體–屍體配對捐贈... 79

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第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

隨著醫療技術的日新月異,器官移植已是現代醫學的成就之一。過去身體的 器官壞死,只能慢慢地走向死亡,如今卻可以像更換零件一般,讓患者重獲新生,

延長生命。近代器官移植史上,第一例成功的屍體腎臟移植在 1947 年由美國波 士頓大學 Dr. Hume 所執行,後來接任的 Dr. Murray 繼續發揚光大,並於 1954 年 完成人類第一例同卵雙生間的活體腎臟移植,也因此榮獲 1990 年諾貝爾醫學獎 的殊榮1。而首次成功的心臟移植是在 1967 年執行,由南非的醫生 Dr. Barnard 自 車禍身亡的年輕女性身上取得心臟,植入一名 54 歲的心臟病人體內。手術一天 後,該病人就能清醒說話。但是,由於當時尚未能良好地解決排斥的問題,病人 不久後去世了。不過,隨著免疫藥物的進步,現今接受移植的病人,可以藉由服 用抗排斥的藥物,使新的器官長達 10 至 20 年以上的運作。

我國的器官移植發展在亞洲地區一直處於領先地位,早在 1968 年即由台大 醫院李俊仁醫生帶領移植小組完成亞洲第一例成功腎臟移植。嗣後於 1983 到 1996 年間,陸續完成骨髓、肝、胰、心、肺等移植手術。雖然器官移植在醫學技 術上已屬可行,但是仍存在著倫理、法律及政策制定上的爭議。即便現在的社會 已普遍接受並且希望推廣器官捐贈 2,然器官捐贈之容許性並非如此理所當然。

1 孫定平(2015),〈回首來時路-談器官移植的沿革〉,《奇美醫訊》,110 期,頁 12-13。

2 鍾春枝、盧美秀、楊哲銘、林秋芬、陳俊賢(2002),〈器官移植」倫理議題的探討—比較醫

護人員、宗教界及法界人士的看法〉,《新臺北護理期刊》,4 卷 2 期,頁 61-71。

(11)

尤其在器官供不應求的現實中 3,對器官來源的管制和規範更顯得相當棘手和必 要。以活體捐贈來看,捐贈者捐出自身器官供他人使用,其將會喪失該器官,並 且受到一定程度的生理機能與健康狀態的影響;而就屍體捐贈而言,備受爭議的 恐怕就是「生摘器官」的殘忍現象。

我國之人體器官移植條例,自民國 76 年訂定,歷經幾次的修法,目的在於 完善器官捐贈之相關法制程序。近期,突然討論地沸沸揚揚的心臟死(無心跳)

器官捐贈,使得衛生福利部召開會議緩解爭議 4,更有報導指出台灣將成為開放 無心跳器捐的國家 5。而台北市長柯文哲被指控非法摘取器官 6,也源自於該爭 議,可見就判定死亡之時點與死亡之解釋,在法律上和醫學上都存有歧異。關於 是否開放心臟死器官捐贈之爭議,筆者第一次接觸到該資訊時,深覺有種本末倒 置之感。原因在於對於死亡的理解,在傳統及直觀的想像上,本來就是以心臟停 止跳動之現象來觀察判斷,而今在人體器官移植條例 7之運作下,大家似乎都只 認為腦死才是符合摘除器官的死亡,反而心臟死是另一種新型態的死法,必須加 以規範。該問題的產生,除了因應腦死判定的器官來源不足,也源自於對器官移 植領域有多重的考量,故本文認為該爭議的核心除了討論是否開放心臟死器捐,

更在於探討細緻化心臟死的判定標準,如同腦死有一套判定的方式 8。無心跳器

3 台灣目前仍有 9739 名病人在等候器官移植,今年度僅 142 人捐贈器官;最多人等候的器官是

腎臟,高達 7500 多人,而肝臟、眼角膜次之。財團法人器官捐贈移植登錄中心,《108 年度等 候/捐贈移植統計》,https://www.torsc.org.tw/(最後瀏覽日:03/11/2019)。

4 聯合新聞網(04/07/2018),〈無心跳器捐已 6 例 24 病人受惠〉,https:

//udn.com/news/story/11319/3074220(最後瀏覽日:03/28/2019)。

5 The News Lens 關鍵評論網(10/07/2017),〈破除 4 大爭議,台灣將成為亞洲第一開放「無心 跳器捐」國家〉,https://www.thenewslens.com/article/80609(最後瀏覽日:03/07/2019)。

6 台灣人權促進會(12/20/2018),《3 分鐘看懂柯文哲葉克膜器官移植爭議》,https:

//medium.com/@tahr1984/3%E5%88%86%E9%90%98%E7%9C%8B%E6%87%82%E6%9F%AF%E 6%96%87%E5%93%B2%E8%91%89%E5%85%8B%E8%86%9C%E5%99%A8%E5%AE%98%E7

%A7%BB%E6%A4%8D%E7%88%AD%E8%AD%B0-bb69c58bdf1(最後瀏覽日:03/22/2019)。

7 人體器官移植條例第 4 條:「醫師自屍體摘取器官施行移植手術,必須在器官捐贈者經其診治

醫師判定病人死亡後為之。」

8 請參腦死判定準則。

(12)

捐的探討在於等待心跳停止的時間須多長,以及是否可以使用葉克膜、抗凝血劑 等維持器官品質之方法。當中即牽涉了提高器官捐贈率目標的達成與法律倫理上 的衝突,為筆者欲詳加探討之原因。

除了法律上的爭議外,器官捐贈制度與政策也影響著器官捐贈率及捐贈者之 自主權甚鉅。一直以來存在的表態同意、表態退出及強制選擇制度的比較和優劣,

在許多西方國家採取表態退出來提高捐贈率,甚至認為此制度不會侵害捐贈者之 自主權,反而更能確保自主權實現。究竟各種制度間與捐贈率的關聯為何?是否 採納表態退出即可達到高捐贈率?又表態退出是否就會違反自主權?此等論述 和研究為筆者所欲進一步探討之部分。其中,強制選擇看似為最佳之制度,但是 背後的隱憂也不可不重視。再者,雖然器官屬於個人之處分範圍,個人享有決定 是否捐贈的決定權,但是家屬所扮演的角色亦不容忽視,制度中如何適當地導入 家屬的參與,家屬的意見受到尊重,但又不凌駕於個人的決定,如何權衡也是制 度設計的考驗。

大多數國家包含我國,都是禁止器官的交易,獲得器官、血液等人體組織都 必須是以無償的方式取得 9。現在的台灣社會也聽不到所謂職業賣血者「血牛」

的稱呼了。不過筆者最近閱讀了一本由 Scott Carney 所著的「人體交易」書籍,

才驚覺人體市場的活絡以及背後犯罪行為的猖獗。器官是否應該商業化一直是討 論的議題,不過更重要的或許是如何確保捐贈者不被剝削,器官的來源是正當、

安全且合法的。該書中提到人體的每個部位都有利用價值,常見如腎臟、肝臟、

心臟、韌帶、眼角膜。在印度更有大量的盜墓行為在竊取人骨,不僅做成醫療教 學所需要的完整骨骸標本,銷售到全世界,甚至將顱骨、脛骨製成信奉佛的僧侶 的法器,多數為長笛。Carnney 指出這樣的交易天天在上演,且人肉市場的範圍

9 人體器官移植條例第 12 條:「任何人提供或取得移植之器官,應以無償方式為之。」

(13)

遠比一般人想像得還大。因此,筆者也欲從買賣器官的爭議出發,觀察其他國家 的法制與政策。在器官短缺的時代,各國政府積極推動各項措施,鼓勵器官的捐 贈,如果禁止買賣是前提,通常也會給予一些誘因,例如金錢上的補償、服務等 10, 提高捐贈意願。此等措施是否存有疑慮?甚至在書中,Carney 認為現行的屍體器 捐匿名制底下,容易造成受贈者不知情也不關切器官的來源和取得手段,使得非 法的交易有機可乘,如何解決此困境值得三思。

除了屍體器官捐贈制度受到挑戰和重視,活體捐贈也在器官短缺的現實中,

被鼓勵和倡導,同時也出現放寬限制的趨勢。活體捐贈對於捐贈者的身心都有極 大的影響,尤其是需要承擔手術造成的身體復原期間之勞動力下降、日後身體機 能減損等不利益。加上為阻絕受到金錢誘因而販售器官,過去政府的法規多設有 較多限制,僅開放基於家族友愛互助情誼的近親之間的捐贈。不過,這也導致受 贈者因與近親無法配對成功,而產生制度殺人之憾11。更有民眾因在國內苦等無 果,轉而赴國外尋求器官之情事12。因此,各國政府也紛紛鬆綁嚴格的活體捐贈 政策,捐贈主體擴大為較遠的親等,並且開放跨家族間的捐贈13,以增加捐贈率。

同時,涉及到未成年人之捐贈時,又如何把關其最佳利益和意思健全之表達?有 待斟酌。一方面要保障捐贈者的各種利益,一方面又需要面臨龐大的器官需求,

如何制定出適當的捐贈制度,亦是筆者希望探究的部分。

綜上所述,筆者的論文主要分成四大主題,其背後皆源自於國際上器官短缺,

10 聯合新聞網(09/30/2008),〈新加坡准賣腎「給合理補償」〉,http:

//udn.com/NEWS/HEALTH/HEA1/4538785.shtml(最後瀏覽日:04/21/2019)。

11 自由時報(06/18/2003),〈妹救兄「肝」願離婚嫁給捐贈者〉,http:

//old.ltn.com.tw/2003/new/jun/18/today-life1.htm(最後瀏覽日:04/22/2019)。

12 由於器官來源不足,透過仲介安排到大陸,衛生署估計,近 10 年來,每年約有 150 人到 200

人出境換器官。台灣移植醫學會 2006 年曾調查,國人需器官移植者,高達八、九成赴中國大陸 換肝腎。

13 自由時報(10/20/2018),〈非親屬活體捐腎 明年上路〉,https:

//news.ltn.com.tw/news/focus/paper/1240752?fbclid=IwAR1n4pv4a9vattwsDFUFnFG2o- GAQCJFyc6j5TGwuC1_fQH0ugcLHqz1hMY(最後瀏覽日:04/25/2019)。

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進而引發各國包含我國,都希望追求增加器官的來源和數量之目標,所衍生出的 相關爭議。第一是在屍體捐贈體系中,衍生出了對死亡時點和定義的爭議;第二 是表態退出或是表態同意制度所關乎到器捐率與自主權之討論;第三是活體配對 的模式放寬與新型態的方式出現;第四是部分屍體捐贈和活體捐贈系統中,有經 濟性的獎勵模式議題。筆者認為器官移植的議題,隨著醫療科技的進步,將會面 臨越來越多的考驗。從前無法實現的移植手術,到現今可以成功地將另一個人的 器官放置在另一人體內,不僅是單純地物品交換,而是將帶有人性色彩的人的一 部分移植到他人身上,其中所涉及的倫理和法律的爭議不容忽視。本論文預計先 從我國現行法的規範出發,就人體器官移植條例和相關規定,進行解釋論的探討。

接著再著眼於立法論的面向,去研究其他國家的制度設計,以作為我國之立法參 考。

第二節 研究範圍與研究方法

本論文研究的範圍主要以法律制度為出發,涵蓋我國之憲法、民法、刑法及 特別法。其中,又以《人體器官移植條例》、器官移植的原理原則、心臟死捐贈 作業指引和相關的醫療法及醫事法規為主要探討對象。除了法規規範內容的探究 外,對於器官捐贈的法理和政策面,也會有所論述。

研究主題的範圍重視器官移植發展的歷史脈絡,除了我國自身的發展和狀況,

世界各國的趨勢和重要的熱門議題也值得借鑑。過去國內外關注的腦死議題,曾 經沸沸揚揚,當今又出現心臟死的新興爭議,可以發現器官移植發展相對快速和 進步的歐美國家,所產生的問題和困境,在台灣亦有相同的情形。器官短缺亦是 各國所面臨的難題,應該祭出何種措施和政策來因應,也是首要之務。隨著我國 器官移植技術大幅地提升後,器官捐贈帶來的醫療倫理上、社會政策上及法律規

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範上的衝擊和挑戰都需要仔細審思。

本論文將研究範圍劃定為人體器官間的移植,尚未及於異種器官移植,惟動 物器官移植至人體之技術尚非不可能。在 2014 年美國心肺和血液學院的科學家 Muhammad Mohuiddin 宣布了一個實驗結果,一顆豬的心臟移植到一隻狒狒體內 後存活了一年多時間14。該實驗證明,豬是更好的捐贈者,至少在狒狒實驗中的 確如此。豬心的解剖學結構與人心類似,傳染疾病的風險也較低,加上豬的生長 速度很快,使之成為了理想的替代品。甚至有出現外科醫生將靈長類動物的器官 移植給人類,並取得了一定的成功的記載。不過,動物體內傳染病、人體排斥反 應及倫理的問題,都尚待解決。雖然異種移植被視為器官嚴重不足的解套和未來 發展的方向,但是醫療技術層面和倫理規範上還有重大的風險與疑慮,故本文未 將此議題納入討論。

本論文之研究方法則分成兩種:第一種是文獻分析法,藉由搜尋器官移植的 相關網站和文獻資料,例如中華民國器官捐贈協會、財團法人器官捐贈移植登錄 中心等,透過法規資料庫和大學圖書館相關法學圖書的搜尋,取得相關資訊加以 分析整理。同時搭配國家圖書館全球資訊網及中英文電子期刊服務資料的查詢,

找出近年間論及人體器官移植或捐贈之研究,並篩選出與本論文相關之具有參考 價值之期刊專論及專書或碩博士論文,加以援引分析。

第二種是比較法之研究與分析,主要研究歐美地區國家,如美國、歐盟等國 之制度,找出其人體器官移植的相關法令和制度,與我國之法令相互比較。在一 些特殊制度的討論中,也參考如伊朗、以色列及新加坡之例子。並且瞭解國內外 學術與民間對於器官捐贈觀念上之差異,檢索器官捐贈領域中最新之發展概況。

14 中時電子報(06/20/2016),〈動物器官移植人類將非不可能〉,https:

//www.chinatimes.com/realtimenews/20160620006197-260408?chdtv(最後瀏覽日:04/03/2019)。

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第三節 論文架構

本論文之第一章緒論點出本論文之研究動機和問題意識,器官捐贈於醫療法 之領域中為新興之議題,其相關爭議也不斷地隨著醫療技術、社會需求和社會價 值觀不斷變動。在等待捐贈者逐漸增加,但是器官數量卻未隨之增加的情況下,

各國紛紛提出相應之法律政策,希望解決此供不應求之困境。而主要的手段和方 式和這些方法所會衍生出的問題,將會在後續的章節一一介紹和討論。

本文之第二章針對擴張法律上解釋之手段進行探討,過去的移植主要都是遵 從腦死判定程序,而腦死之爭議也已成為過去,進而大多數之看法都普遍接受腦 死作為器官捐贈的主流甚至是唯一的死亡標準。可以想見的,當腦死病人不足夠,

或是受有許多嚴格限制時,提出新的死亡標準來增加屍體捐贈比率,即是個解套。

故此章節將會關注近期引起爭議的心臟死的相關議題,參考美國法的例子、探究 心臟死可否捐贈心臟之迷思、醫學上與法律上對於心臟停止多久可該當死亡之不 接觸期、死亡前後介入的倫理性與死亡是否需要明確定義或是死亡之意義已經成 人為的操作,從而不再重要,最後與我國之法制連結,觀察分析。

第三章關注的手段是捐贈之同意權之設計,傳統的方法為倡導器官捐贈之政 策,但是最終仍需要由捐贈者自發性地登入註記成為捐贈者,此乃表態同意制度。

而在器官缺乏的情況下,若將同意權之認定改為表態退出,即若個人不去註記其 不欲捐贈之意思,則將會被視為捐贈者,以此來提高捐贈比率。此方式是否能夠 達到增加器捐率之目的,以及是否會侵害自主權,會是討論的重點。同時,為了 降低自主權侵害的疑慮,政府強制個人表態會不會有問題,再搭配家屬在每個制 度中的參與,期待達到一個適切的平衡。

第四章則是針對活體限制之放寬和給予補償之手段來促成捐贈。前者是在法

(17)

律上給予空間,不過度地限制親屬關係,也隨著醫療技術之進展,可以有效率地 達成配對和移植,進而有許多配對的模式可供參考。後者則是觸碰到一向在器官 捐贈領域的禁忌話題,採用補償的方式期望有更多捐贈者的出現。然所謂補償是 否必然帶有交易的性質,或是補助本身也帶有衡平的色彩,在填補捐贈者不該受 到的損失,會是此章節處理的議題。

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第二章 人體器官移植制度之倫理爭議

第一節 器官捐贈與醫學倫理

在器官捐贈制度被普遍推廣的同時,眾人關注的焦點都集中在如何增加器官 的捐贈數量,現今搜尋到的大部分的研究也將器官捐贈制度的存在作為一個前提,

幾乎不去質疑其存在的合理事由,仿佛此制度設計是一個絕對的「善」,而較少 著墨器官捐贈制度的本質。

從倫理學的角度,人格是被認為內含道德性的,而作為人的資格和最基本的 權利,是近代自由主義思潮下,奉行自由、平等、人權等法律價值觀。由此所生 的人性尊嚴與器官捐贈所涉之倫理意義,是密不可分的,若以人之群合性和博愛 觀點觀察,倫理道德是肯定器官捐贈的15。隨著科技之進步,也引發新的風險與 科技應用下所生之倫理問題,如何評價該行為和制度,即須檢視是否遵守:自主 原則、不傷害原則及公平正義原則。

器官捐贈制度分為屍體捐贈和活體捐贈,兩者在倫理和法律上有不同的意義,

屍體捐贈之情形,該個人已經死亡而喪失權利能力,並不生侵害其生命權、健康 權和財產權之問題,不過仍需考量屍體在法律與道德情感上的特殊地位,而有繼 承人之財產權或是殮葬相關權利義務的爭議16。至於活體捐贈,人體器官和組織 屬於人之部分,受到人性尊嚴之最高保障。但是器官與人體分離後,則可以將之

15 許文章(2010),《台灣器官移植困境及其因應之道》,頁 17-18,國立政治大學法律研究所碩 士論文。

16 李悌愷(2004),〈論屍體(骨)之法律性質〉,《台灣本土法學雜誌》,56 期,頁 9-22。

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視為法律上的「物」,所有權歸於原主體,不過仍與人格權有密切關聯17。 生命權是基本人權中最重要的權利,是一切其他基本權存在的前提,若沒有 了生命,自由權和財產權的保障則失所附麗。以人體器官移植作為拯救生命權的 方法,亦應遵守尊重生命之原則。亦即在倫理和法律的評價上,捐贈者和受贈者 的生命是同等重要的,對於兩者的保護應是相同的。必須同時考量兩者的生命安 全和身體健康 18。而人性尊嚴亦是憲法中不容侵犯的核心領域 19,生命權的保障 也應從人性尊嚴之觀點出發,使捐贈者和受贈者都不受到外力之不當侵害20。以 確保符合憲法上維護之人性尊嚴,達到人格發展及自我實現。

由於器官捐贈亦是醫療行為之一種,也應受到醫療倫理上四原則21之規範和 檢驗,以下將一一說明。

自主原則(autonomy)係從醫療行為之私密性所生,涉及病人之隱私和私密 身體部位,應當經本人決定醫療之程序和方法。而知情同意又是基於自主原則發 展出的進一步要求。在法律上雖為明列保障醫療自主權,但是已經透過許多醫療 法相關規範體現出此概念,並且法院也認為自主權是一般人格權22。凡是醫療行 為,無論是檢查目的之抽血與採集檢體,或是治療性之打針吃藥和各種侵入性措 施,移除腫瘤和器官摘取及移植,本質上侵害病人之身體權之行為除了為了維持 病人生命所必要之緊急情況外,必須得到病人之同意。

17 邱玟惠(2015),〈論人體組織之無償贈與、有償使用及其衍生物之權利歸屬〉,《法學叢

刊》,60 卷 3 期,頁 76-77;張瑞倫(2005),《人體器官移植或重建之商品責任》,頁 13-14,國 立清華大學科技法律研究所碩士論文。

18 許文章,前揭註 15,頁 20。

19 參照《德國基本法》第 1 條。我國司法院大法官解釋釋字第 585 號及第 603 號解釋。

20 德國學者 Duerig 所提出之客體公式作為判斷標準,其認為凡具體個人被貶抑為客體、純粹的

手段或可替代的人物,便是對人性尊嚴的侵犯。

21 1979 年由 Tom L. Beauchamp 及 James F. Childress 出版之 The Principles of Biomedical Ethics,

提出自主、行善、不傷害及正義原則。

22 最高法院 105 年度台上字第 89 號刑事判決。

(20)

不傷害原則(no maleficence)之宣示在於醫療行為本質上有一定風險,應避 免病人未蒙其利先受其害。而此原則並非禁止一切之風險,而是不讓病人承受不 合理和不必要的風險。在有多種治療手段之情形下,要選擇風險較低、後遺症較 少之方式。

行善原則(beneficence),在不傷害他人之外,行善原則要求我們要進一步關 心並致力提升他人的福祉。傳統醫學著重為病人解除病痛,恢復健康,事實上病 人的利益有複雜的面向,如果僅關注片面之醫療考量,可能忽略了病人的整理利 益。行善原則之目的在於促成病人個人效用極大化,亦即其最大利益。由於每個 個人之差異,所追求和需要的利益也不相同,故需要權衡病人之情形、主觀價值 來給予對其最適切之醫療措施。

正義原則(justice),若以「什麼是人應該得的」之觀點來看,正義被解釋為 對人公平、正當及適切的處置,它指出在面臨相抗衡的主張或訴求時,必須以公 平的基礎來執行裁量的道德義務。醫學倫理範疇內和正義原則相關之議題相當廣 泛,舉凡微觀分配層面,例如醫師開處方、使用稀罕不足的維生儀器,和巨觀分 配層面,例如國家醫療資源及預算之分配、健康保險政策的制定等。然而儘管有 不同的正義理論被提出,正義原則基本上乃為追求對相衝突的主張提供合乎道德 的解決方法,以達到對於社會上各種負擔、利益或資源能有公平合理的分配及處 置23

在器官移植的議題中,這四個原則都受到挑戰。爭議較大的是活體捐贈,從 一個健康的活體上摘取器官,勢必違反不傷害原則。然而,這個行為的界限究竟 在哪?捐贈者所需承擔的風險是無庸置疑的,但如何權衡每個個人的生命價值,

即是我們所面臨的難題,癥結在於「不傷害原則」和「行善原則」之間的衝突。

23 蔡甫昌、李明濱(2002),〈當代生命倫理學〉,《醫學教育》,6 卷 4 期,頁 387。

(21)

該如何權衡捐贈者所需承受的風險,以及受贈者所能獲得的利益,對捐贈者而言,

救親友一命是否真的能帶來心理上的善果?捐贈器官是否會有潛在的生理痛苦?

就「自主原則」而言,捐贈器官是案主自決的行為,必須確保這個決定過程是在 完全自由且資訊充足的情況下進行。就捐贈者決定的自由而言,患者的醫療團隊 或家人的渴求盼望是否會對可捐贈者的決策過程造成間接的壓力?就資訊充足 的前提而言,當一位潛在的捐贈者知道親友生命垂危時,我們很難保證他可以完 全了解和吸收所有獲得的資訊。潛在的捐贈者當下往往為了救親友而不考慮自己 未來將承受的健康風險。器官移植手術完成後,現實或許會有落差,部份捐贈者 會面臨始料未及的感染或併發症等等。在這種情況下,自主原則不易確保。就「正 義原則」而言,主要的問題在於捐贈器官的無償特性上。在全球大部份地區,捐 贈的器官都是免費的。這種做法是否能夠保障一個社會不因非法器官交易而威脅 到正義原則?器官捐贈者不但無法獲得任何實質的好處,更需單獨承受所有的術 後風險,這是否意味了正義原則受到危害?而在屍體捐贈中,如何分配和處理稀 有的器官,才符合正義,需要考量受贈者的那些條件,也是個爭議。

針對上列之問題,在器官移植的領域中,醫療倫理四原則之應用就必須更加 審慎。自主原則之確保在於,應確認捐贈者是在出於知情同意、自願、非受到脅 迫或壓力情況下所做成決定,建議有專業的評估團隊來把關。不傷害原則之遵守,

考慮到活體捐贈者無可避免地受到身體上的傷害,但是若整體利益大於可能之傷 害時,仍可以視為符合此原則。移植團隊在這方面必須謹慎地評估風險及帶來的 好處。行善原則要求進一步關心提升他人福祉,以利他主義為基礎,為了他人利 益犧牲自己。在承擔一些風險和成本的情況下,仍給予自己喜好之事務或需要幫 助之人協助,此時是出於單純的關心或尊敬,是一種自由的選擇,非出於責任和 義務。正義原則應用在醫療照護倫理時,著重在是否公平地分配不足的資源、是

(22)

否尊重人的權利及道德允許的法律24

第二節 屍體捐贈之死亡時點認定

器官捐贈的來源有兩種,分別是活體捐贈和屍體捐贈,所涉的倫理爭議也不 同。以目前台灣的法令而言,前者是指健康的成年人,將一顆腎臟或部份肝臟捐 贈給五親等以內之血親或配偶。後者是指死亡之病人,通常為腦死病人將可使用 的器官或組織,以無償方式捐贈給適合的受贈者。以下將會聚焦屍體捐贈之倫理 議題。

人體器官移植條例第 4 條規定:「醫師自屍體摘取器官施行移植手術,必須 在器官捐贈者經其診治醫師判定病人死亡後為之。前項死亡以腦死判定者,應依 中央衛生主管機關規定之程序為之。」可知死亡之認定關乎是否成為屍體,及何 時成為屍體。學說上對人之終期有不同判斷方法:

第一項 心肺功能喪失說

傳統或是古典的死亡概念,在 18 世紀到 20 世紀中葉前,認為死亡是心肺功 能喪失,心跳和呼吸停止。因為當心臟停止跳動,將導致血液循環與呼吸停止,

中樞神經系統功能停止,造成細胞、器官缺氧並且壞死。臨床上觀察到此種不可 逆的現象,最終使生命結束 25。不過,以現在醫學觀點來看,此說法已經不適當。

人體因為麻醉藥物、溺水等情況而出現心跳和呼吸停止時,使用人工心肺機或是

24 蔡甫昌、李銘杰(2012),〈活體非親屬器官捐贈之倫理議題〉,《台灣醫學》,16 卷 6 期,頁 650。

25 王皇玉(2010),〈刑法上死亡之認定-評最高法院九十五年度台上字第一六九二號判決〉,

《月旦法學雜誌》,185 期,頁 260。

(23)

心肺復甦術,仍可以將生命挽回。在心臟移植手術過程中,將病人之心臟暫時取 出,利用體外循環機維持生命徵象,此時的無心臟跳動並非死亡。若僅以心跳及 呼吸停止作為唯一判準,並不恰當26

第二項 三徵候說(綜合判斷說)

此說受到日本學說27影響,以心臟停止(氧氣與養分之運輸中斷)、自發性之 呼吸不可逆停止(人體無法獲得氧氣供應)、瞳孔放大且對光反應消失(腦幹失 去功能),作為判定死亡的標準28。此說看似提出較全面之檢驗方法,不過仍是要 求身體循環、呼吸不可逆的停止與中樞神經系統功能的停擺,在醫學上的概念上 沒有很大的不同。

第三項 腦死說

腦死說認為人的生命中樞在於腦,而非心臟,因為人腦控制全身各器官的活 動,只要腦功能有不可逆的喪失,即可視為死亡。此看法在醫學上也與前述的心 肺功能停止是相關聯的,當腦死後,雖然可以利用先進的醫療技術繼續維持心臟 跳動,但是終究不持久 29。贊成採取腦死說者,認為人並非臟器的集合體,有精 神和靈性活動才具法律人格,而人的精神和意識的存在係從腦部產生。且腦細胞 是無法再生之人體器官,如果遭到大面積的損害,即會喪失腦功能,而就目前醫 療水準,腦部無法移植,腦部死後漸漸會走向死亡。再者,法律保護生命法益的

26 王皇玉,前揭註 25,頁 260。

27 前田雅英(著),董璠輿(譯),劉俊麟(校訂)(1990),《日本刑法各論》,頁 15,臺北:五 南。

28 洪祖培(1985),〈腦死與死亡的概念〉,《醫事法學》,1 卷 2 期,頁 58;王皇玉,前揭註 25,頁 261。

29 黃丁全(2004),《醫療、法律與生命倫理》,頁 34-36,北京:法律出版社。

(24)

界線在於生命尚可回復,若已經醫師判定為無法挽回的腦死,已無保障實益 30。 亦有見解認為將死亡時點提前是符合科學與經濟效益的,因為傳統死亡標準搭配 上現代醫學科技,只會一再推遲死亡認定時點,造成醫療資源的浪費31

歸根究柢,是否該將死亡的時點以腦死說為判準,在醫療上和法律上有其重 要意義。在一般的醫療實務上,死亡的認定通常不會因為採取上述不同之學說,

而引起爭議。畢竟死亡本質上並非一個確切的時點,而是一個漸進的過程32。最 主要的爭議來自人體器官移植條例中,所明文採納腦死為判斷死亡的一種方式。

其背後的目的是為了提高器官捐贈的機率和確保器官的品質。如果不是出於器官 移植的特殊目的,醫師通常不會依照腦死判定程序來宣告病人死亡。有學者提出 腦死僅是得進行器官移植的標準,非死亡的判斷標準。其認為腦死者並不等於屍 體,而仍受到生存權基本保障,在生命最後階段不受到不正當干預。更表達移植 條例不是將腦死當作死亡判準,而是做為摘取的時點,僅在器官移植的範圍內,

法律允許將腦死者視為屍體,除此之外腦死不是屍體33

在法律的層面上,關乎民事法領域之人之權利義務的行使和負擔、繼承、保 險等實益。刑事法律上,則是殺人罪的既遂時點、醫師對病人的救助義務是否止 於腦死?或是心臟停止?是否會有加工自殺的疑慮?我國實務見解向來未對死 亡有明確的定義,最高法院 95 年度台上 1692 號提到:「自然人死亡之認定,通 說係採腦波停止說,此觀乎人體器官移植條例相關規定及行政院衛生署 2004 年 發布施行之腦死判定準則即可知」,採取腦死說立場。不過此看法似乎不是法界

30 陳煥生、劉秉鈞(2009),《刑法分則實用》,2 版,頁 327,臺北:一品出版社;林山田

(2005),《刑法各罪論(上)》,5 版,頁 55,臺北:自刊。

31 韓政道(2015),〈死體器官摘取行為的刑法評價〉,《東海大學法學研究》,頁 236。

32 蘇俊雄(2001),〈從法益相對化觀點論刑法上「人」之概念〉,《刑事法雜誌》,45 卷 5 期,

頁 9。

33 鄭逸哲(2018),〈「無心跳器官移植」應修法而後行〉,《法令月刊》,69 卷 2 期,頁 26-28。

(25)

多數見解,通說仍以綜合判斷說為原則,腦死為例外 34。後續最高法院 97 台上 4720 號曰:「無自主心跳、呼吸、牙關緊閉及瞳孔對光無反應等現象」或是 99 年 台上 1752 號判決說到:「已無心跳、無呼吸,瞳孔放大無光反射」跡象來論證無 生命現象。可見綜合判斷說仍是判定死亡的主要見解。

有學者認為以腦死說作為死亡認定的一般性見解不適當,原因有二:腦死判 定有一定標準,係要透過精密儀器判讀,一般人不清楚人類生命是否因腦死而不 再受生命法益保護,而免去救助義務,反而不利生命法益的保障。在傳統生物性 的認知中,尚有心跳跡象但仍可謂死亡,不符合一般人情感35。不過,有學者主 張應擴張將腦死說作為死亡之定義,原因在於無論是心臟死或是腦死,只要生命 進入毫無挽救之不可逆的情境,就該當刑法上的死亡。如此之認定,反而是擴大 對生命法益的保護,在被害人呈現腦死狀態,尚未達心跳停止即可認為既遂,保 護更周延36

第三節 死後捐贈原則

在屍體捐贈中,此死後捐贈原則(Dead Donor Rule, DDR)甚為重要,意指 在移植會影響生死之重要器官,捐贈者必須已經死亡。且該死亡之宣告必須是由 無利益衝突37的醫師所為,用來排除安樂死或是醫生及移植團隊為了摘取器官而 殺害捐贈者的疑義38。此原則也被認為是維繫社會大眾對於器官移植制度的信賴,

34 王皇玉(2011),《刑法上的生命、死亡與醫療》,頁 125,臺北:承法數位文化。

35 李聖傑(2018),〈心臟死後器官捐贈的刑法思考〉,《月旦醫事法報告》,17 期,頁 146。

36 王皇玉,前揭註 25,頁 270。

37 日本札幌醫科大學的和田醫師案,負責移植的醫師同時又身兼死亡判定的角色,引發抨擊。

我國之人體器官移植條例,在第 5 條規定:「前條死亡判定之醫師,不得參與摘取、移植手 術。」以杜絕爭議。

38 Robert M. Arnold & Stuart J. Youngner, The Dead Donor Rule Should We Stretch It, Bend It, or Abandon It?, 3 KENNEDY INST.ETHICS J. 263, 263-78 (1993).

(26)

解除大眾對於活摘器官的恐懼39。原則上不管是傳統的心臟死或是後期創設出來 的腦死,都必須符合 DDR 之倫理要求。不過,針對心臟死之容許性,以及其是 否違反 DDR 有許多爭議。

第一項 心臟死相關爭議

相較於行之有年的腦死判定,已經被普遍接受,心臟死作為器官捐贈的死亡 時點仍存有高度爭議40。心臟死的提倡是基於日漸成熟的移植技術與日漸增加的 受贈者需求,為了開放更多的器官來源,將心臟死也納入,以提升捐贈者的數量41。 畢竟符合腦死的判定嚴謹,符合腦死的捐贈者有限。甚至有病人因為頭部外傷、

腦出血、梗塞性中風、缺氧性腦病變等原因,導致嚴重腦傷,腦傷程度已使病人 無法清醒,必須依賴呼吸器、升壓劑來維持生命徵象,但是未達到腦死標準,而 無法捐贈器官42

筆者必須提醒及強調的是,此處所指之心臟死器官捐贈,爭議範圍係指對於 重要器官,如心臟、肺臟、肝臟、腎臟之移植。因為該等重要器官之摘取,是否 才是導致病人死亡的原因,而在摘取器官前病人尚未符合死亡之標準,而有違反 DDR 之疑慮,是本論文所要探討之問題。同時,該等重要器官的移植,技術上一 旦心跳停止,器官即會遭到所謂「熱缺血」(warm ischemia)的損壞43,故心跳停

39 James L. Bernat, Life or Death for the Dead-Donor Rule?, 369 N.ENG.J.MED. 1289, 1289-91 (2013); David Rodríguez-Arias, Maxwell J. Smith & Neil M. Lazar, Donation after Circulatory Death Burying the Dead Donor Rule, 11 AM.J.BIOETHICS 36, 36-43 (2011).

40 Rodríguez-Arias, Smith & Lazar, supra note 39, at 37-38.

41 柯文哲、李志元(2008),〈無心跳者器官捐贈之法律倫理問題〉,《澄清醫護管理雜誌》,4 卷 2 期,頁 4;Cyril Moers, Henri G. Leuvenink & Rutger J. Ploeg, Non-Heart Beating Organ

Donation Overview and Future Perspectives, 20 TRANSPL.INTL. 567, 567-75 (2007).

42 黃馨葆(2016),《心死後器官捐贈之倫理與法律議題-開啟對話重建社會信任》,頁 11,國

立台灣大學醫學教育暨生醫倫理研究所碩士論文。

43 Robert M. Sade & Andrea Boan, The Paradox of the Dead Donor Rule Increasing Death on the Waiting List, 14 AM.J.BIOETHICS 21 (2014).

(27)

止多久才算死亡,更是帶著欲達到移植成功及不欲因此在病人未徹底死亡摘取器 官之衝突與困境。反之,如果是眼角膜、皮膚、骨頭等人體組織之,並不會因為 心跳之停止而立即遭受到壞死,採取心臟死的判定則不會有爭議。因此,心臟死 並非器官捐贈之新型態死亡認定,且實際上依然持續進行著,引發討論的原因是 當腦死已逐漸成為器捐主流的判準後,心臟死重新受到檢視與關注。

一、 美國法上之爭議

美國的統一死亡判定法(The Uniform Determination of Death Act, UDDA),

規定了兩種死亡的態樣: 病人出現 1. 不可逆的心跳和呼吸停止或是 2. 不可逆 的全腦功能停止,包含腦幹,則可以宣布死亡 44。如何認定和解釋「不可逆」

(irreversible)這個要件就存有爭議。有論者 45提出心臟死的正當性來自於病人 的循環系統「永久地」(permanence)停止,當病人不再自主呼吸,且永遠不會,

並且是器官的重要功能永久地停止。此時便可以認為已經是「不可逆」的情況。

不過這樣的解釋是否妥當?有論者46質疑,當我們敘述某個患者的心臟主動脈狹 窄,代表當他出現這個疾病,這會是他身體「永久地」狀態,將會伴隨他一生。

但是如果他做了心臟手術來矯正這個病灶,就不是「不可逆」的了。換句話說,

一個狀態的永久性表示該狀態並無或尚未被推翻;而一個狀態的不可逆性,則表 示該狀態無法被推翻。因此,以永久性的循環功能停止,無法得出心臟死捐贈者 的循環系統的不可逆性。

設想一個令人感到困擾的情境,若捐贈者事前簽署了放棄急救的同意書,且

44 The UDDA offers two definitions for when an individual may legally be declared dead:

1. Irreversible cessation of circulatory and respiratory functions; or

2. Irreversible cessation of all functions of the entire brain, including the brain stem.

45 John A. Robertson, The Dead Donor Rule, 29 HASTING CTR.REP.6, 12 (1999).

46 Don Marquis, Are DCD Donors Dead?, 40 HASTING CTR.REP. 24, 26 (2010).

(28)

他的家人也希望不要予以急救措施,當他的心跳停止時,由於不給予救助是合法 且合乎病人自主權,故在此個案中,病人的心跳呼吸停止是「不可逆的」。如此,

對於原本有客觀性質及意涵的「不可逆性」,突然增添了倫理規範性的意義。舉 例來說,當我們說食鹽是可溶性的,是它具有被溶解的特性;我們說瓷器是易碎 物,是基於它客觀物理性的脆弱質地,是跳脫倫理道德的規範來判斷的。而是否 具有可逆性,也應該作相同解釋,亦即用來判斷在某些客觀條件下某個狀態是否 可能被逆轉。可是回到上述的案例,便會發現因為介入病人的自主性是不符合規 範倫理的,所以不予以急救來挽回可能恢復心跳的狀態,從可逆轉化為不可逆的。

申言之,我們會因為規範上打破他人的瓷器是不允許的,而認為瓷器就不具有易 碎性的性質嗎47?這恐怕是個極度弔詭的現象,也是反對心臟死的論述之一。

二、 可否捐心臟之疑義

再者,心臟死的病人可否捐贈心臟也產生疑義。直觀的想法是既然已被宣告 心臟死亡,如何再讓這顆死掉的心臟在受贈者體內跳動?如果成功使該心臟再度 復活,代表捐贈者的心跳停止並非不可逆的,而先前宣告的死亡是錯誤的48。美 國曾有一起 Denver 嬰兒心臟移植案49,在嬰兒停止心臟功能 75 秒50後宣告死亡,

並且完成成功的心臟移植手術至其他嬰兒身上,備受爭議。或許單純的想像上,

再次使心臟跳動的確不符合一般大眾對於「不可逆」一詞的理解。不過有觀點 51

47 Id. at 27; Robert M. Veatch, Transplanting Hearts after Death Measured by Cardiac Criteria The Challenge to the Dead Donor Rule, 35 J.MED.&PHIL. 313, 317 (2010).

48 Robert D. Truog & Franklin G. Miller, The Dead Donor Rule and Organ Transplantation, 359 N.

ENG.J.MED. 674, 674-75 (2008); Jaems L. Bernat, The Boundaries of Organ Donation after Circulatory Death, 359 N.ENG.J.MED. 669, 669-71 (2008).

49 Mark M. Boucek et al., Pediatric Heart Transplantation after Declaration of Cardiocitculatory Death, 359 N.ENG.J.MED. 709, 709-14 (2008).

50 Id.; James L. Bernat et al., Report of a National Conference on Donation after Cardiac Death, 6 AM. J.TRANSPLANT 281, 281-91 (2006).

51 Veatch, supra note 47, at 318-19.

(29)

指出,心臟死的解釋不等同於心臟停止,而是不可逆地喪失心臟及相關的循環功 能。由此可知,依靠著體外循環機生存的心臟受贈者,在當其心臟被移出之時刻,

該心臟也停止跳動了,不過並不會因此認為他已死亡。在心臟死的探討下,我們 過度重視心臟本身,而忽略了在原病人身上的各種情況,心臟停止跳動的原因有 很多,例如:敗血性休克所致,並非是心臟本身有問題52。因此,不可逆的呼吸、

心跳停止判定,應該只限於對捐贈者的觀察,當原患者身上已失去自主心肺復甦 的可能,即可以認為是心臟死下的死亡,至於該心臟是否成功地移植到別人體內 運作,則非重點。這裡可以做一些區分,心臟死有三種情形:第一類是心臟本身 有問題,因而身體其他器官也跟著衰竭;第二類是心臟本身沒有問題,但是身體 的其他重要器官出現問題,致心臟也跟著失去功能;第三類則是心臟和其他器官 並無問題,但是誤判認為是心臟死。前兩者符合心臟死的範疇無爭議,最後一類 型才是引發爭議及我們希望避免的情況。

三、 死亡時點認定與不接觸期

另一個最被爭議的部分為死亡時間的定義。死亡的定義會因為不同的人,不 同的背景,不同的信仰,不同的成長環境,而有不同的定義。有可能發生一個心 臟停止的病人,有的醫生會繼續急救,而另一個醫生則會開始進行器官捐贈的流 程。心臟死最受批評的是等待時間(不接觸期)過短之疑慮53,這又回到對於「不 可逆」的認定,到底多長時間的心跳循環停止足以讓我們認為已達到不可逆的程 度?過去的文獻研究顯示的區間大約是 2 到 10 分鐘,在心跳及血液循環停止超 過 2 分鐘後,即不可能有自發性心跳回復。在回顧了過去 58 年內發表的 112 個

52 Simon Modi & Andrew D. Krahn, Sudden Cardiac Arrest Without Overt Heart Disease, 123 CIRCULATION 2994, 2994-3008 (2011).

53 Rodríguez-Arias, Smith & Lazar, supra note 39, at 38-39.

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案例後,其中只有兩名病人在心跳停止 65 秒後有自發性的心跳,而這兩名患者 並不符合心跳停止的定義54

關於腦部缺乏血液供應後多久之後,支持意識存在的生理證據將停止並無可 回復的問題,最早的文獻可以追溯至 1940 年代,在回顧了過去 60 年的相關文獻 後,能證明意識存在的生理現象在血液循環停止後僅能維持相當短的一段時間。

在正常體溫下,意識不可能在血液循環停止超過 5 分鐘後回復。這個結論奠基於 傳統的腦波及臨床使用的畢氏指數監測(BIS: Bispectral Index)。畢氏指數監測 系統被用於 12 位接受安寧緩和治療的病人,觀察記錄他們從失去意識到死亡的 過程;當病人喪失意識時,平均的畢氏指數為 54+/-12(與全身麻醉下進入睡眠 的病人相當),而在瀕臨死亡時,平均的畢氏指數下降到 44+/-10;當病人死亡時,

畢氏指數從 44 下降到 055。而關於病人疼痛的考量,在腦部缺乏血液供應後 5 分 鐘,負責痛覺的神經中樞將不可挽回地壞死,且這段時間可能比 5 分鐘更短 56。 這與先前提到的病人於心跳停止幾秒內會失去意識的證據結合後,可以知道疼痛 的感覺早在神經中樞壞死之前就已經消失了。瀕死經驗的報導也再次證明了這個 事實,根據成人或孩童的瀕死經驗描述,唯一的疼痛經驗來自於急救復甦的甦醒 當下,在這之前,他們不覺得疼痛,而這種肉身分離的經驗,這被認為是一種隔 絕生理疼痛的保護機制57

54 James M. DuBois, Non-Heart-Beating Organ Donation A Defense of the Required Determination of Death, 27 J.L.MED.&ETHICS 126, 126-36 (1999).

55 Michael Barbato, Bispectral Index Monitoring in Unconscious Palliative Care Patients, 17 J.

PALLIAT.CARE 102, 102-08 (2001).

56 Tricia T. Gilbert, Michael R. Wagner, V. Halukurike, Harold L. Paz & Allan Garland, Use of Bispectral Electroencephalogram Monitoring to Assess Neurologic Status in Unsedated, Critically Ill Patients, 29 CRIT.CARE MED. 1996, 1996-2000 (2001); P. S. Myles, Kate Leslie, John McNeil, Andrew Forbes & M. T. Chan, Bispectral Index Monitoring to Prevent Awareness During Anaesthesia The B-Aware Randomised Controlled Trial, 363 LANCET 1757, 1757-63 (2004).

57 Melvin Morse, Paul Castillo, David Venecia, Jerrold Milstein & Donald C. Tyler, Childhood Near- Death Experiences, 140 AM.J.DIS.CHILD.1110, 1110-14 (1986); Pim Van Lommel, Ruud van Wees, Vincent Meyers & Ingrid Elfferich, Near-Death ExperienceiIn Survivors of Cardiac Arrest A Prospective Study in the Netherlands, 358 LANCET 2039, 2039-45 (2001).

(31)

基於以上研究,心臟死的臨床判准大多制定 5 分鐘的不接觸期。美國國家科 學院(Institute of Medicine)58、英國皇家醫學院學會(Academy of Medical Royal Colleges)59、加拿大60、西班牙、荷蘭、比利時、法國 61皆採用 5 分鐘判定標準。

儘管如此,仍有論者62對 5 分鐘的等候期不滿意,認為心臟死違反了 DDR。原因 在於,根據體外循環的科學證據顯示,摘除心臟的行為才是造成心臟死的心跳不 可逆的結果之直接原因。曾有報導指出自發性的循環或神經功能回復發生在心臟 停止 10 分鐘 63。醫院內或到院前心跳停止的病人在接受體外循環急救後恢復正 常的神經功能已經在醫學上被記錄報導過,因為這些病人的神經系統在循環停止 當下是正常完好的64。人工的血液循環可以提供心臟冠狀動脈及腦部的循環復甦,

並使病人復活,但在器官摘取時使用的主動脈氣球阻塞術則會讓上述的事情無法 發生65。亦有研究顯示,心跳停止後 6 小時可以在體外試驗時重新使心臟跳動 66。 因此,反對心臟死的人主張,目前並沒有在心臟死患者身上自發性的神經或心跳 復甦案例的報告,但這可能是因為器官摘取的同時使以上的現象無法發生,且這

58 INSTITUTE OF MEDICINE,NON-HEART-BEATING ORGAN TRANSPLANTATION: PRACTICE AND PROTOCOLS (2000).

59 ACADEMY OF MEDICAL ROYAL COLLEGES,ACODE OF PRACTICE FOR THE DIAGNOSIS AND CONFIRMATION OF DEATH (2008).

60 San D. Shemie et al, National Recommendations for Donation after Cardiocirculatory Death in Canada Donation after Cardiocirculatory Death in Canada, 175 CAN.MED.ASSN J.1, 1 (2006).

61 Jentina Wind, Marloes Faut, Tim C. van Smaalen & Ernest L. van Heurn, Variability in protocols on Donation after Circulatory Death in Europe, 17 CRIT.CARE R217 (2013).

62 Mohamed Y. Rady, Joseph L. Verheijde & Joan McGregor, Organ Donation after Circulatory Death The Forgotten Donor?, 10 CRIT.CARE 166 (2006).

63 Wolfgang H. Maleck, Swen N. Piper, Johannes Triem, Joachim Boldt & Franz U. Zittel, Unexpected Return of Spontaneous Circulation after Cessation of Resuscitation (Lazarus Phenomenon), 39 RESUSCITATION 125, 125-28 (1998).

64 Gerard B. Martin, Emanuel P. Rivers, Norman A. Paradis, Mark G. Goetting, Daniel C. Morris &

Richard M. Nowak, Emergency Department Cardiopulmonary Bypass in the Treatment of Human Cardiac Arrest, 113 CHEST 743, 743-51 (1998); John G. Younger, Robert J. Schreiner, Fresca C.

Swaniker, Ronald B. Hirschl, Robin A. Chapman & Robert H. Bartlett, Extracorporeal Resuscitation of Cardiac Arrest, 6 ACAD.EMERG.MED. 700, 700-07 (1999).

65 Joseph F. Magliocca et al., Extracorporeal Support for Organ Donation after Cardiac Death Effectively Expands the Donor Pool, 58 J.TRAUMA ACUTE CARE SURG. 1095, 1095-101 (2005).

66 Michael A. DeVita, The Death Watch Certifying Death Using Cardiac Criteria, 11 PROG. TRANSPLANT. 58, 58-66 (2001).

(32)

種案例報告可能引發移植醫學界的醫療倫理危機。在這種情況下,器官捐贈將無 法被是為符合 DDR,因為目前沒有足夠的科學證據支持心臟死認定的執行 67

心 臟 死 操 作 的 另 一 個 層 面 涉 及 死 亡 前 後 ( premortem and post-mortem interventions)的介入措施。由於器官捐贈的目的在於幫助捐贈者達成其遺愛人間 的願望,同時給予受贈者一個健康的器官,為了達到此任務,在心臟死的情形下,

更加艱鉅和緊迫。不同的器官,能夠承受的熱缺血時間(warm ischemia time)各 有不同,一般而言,腎臟是小於 2 小時,肺臟、胰臟是小於 1 小時,肝臟是 30 分鐘68。因而為了降低器官的損壞所必須實施的保存器官手段,潛在有傷害捐贈 者的可能性,也可能會影響到病人得到的末期照護品質及家屬的哀傷中的創傷歷 程。

四、 死後介入措施

關於死亡後之介入措施,因為病人已經判定死亡,所以在法律上其為「捐贈 者」,為什麼醫師可以在捐贈者的身上施打抗凝血劑、輸注冷卻的器官保存液,

甚至以手術刀劃開病人的身體,摘取其器官?倫理上的關鍵是尊重自主,法律上 的關鍵是知情後同意原則。一個看似對捐贈者大體有傷害的動作,能夠在倫理與 法律上有道德性與適法性,最重要的就是病人或其代理決定者了解將會發生的事 情,並為了幫助他人的高尚動機,自願做出這些犧牲。

在死亡發生後,快速的以冰冷的器官保存液為器官降溫,可以減短熱缺血時 間,減少器官傷害。由於冷卻的器官保存液,可以讓身體快速降溫,此動作本身

67 Robert D. Truog & Walter M. Robinson, Role of Brain Death and the Dead Donor Rule in the Ethics of Organ Transplantation, 31 CRIT.CARE MED. 2391, 2391-96 (2003).

68 Shemie et al., supra note 60, at 15.

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就可以造成心跳停止。因此,應在心跳停止經過不接觸期,完成死亡判定後方能 輸注,以避免違反死後捐贈原則。

使用葉克膜(extracorporeal machine oxygenation)協助器官保存,學術上的 名稱叫做機械灌流(machine perfusion)。其機轉為透過葉克膜或類似葉克膜的體 外器官保存系統,從器官抽出缺氧的血液或器官保存液,透過葉克膜或體外器官 保存系統給予氧氣後,再將充滿氧氣的血液或器官保存液輸回器官。使用的時機,

在撤除維生醫療後病人心臟停止、經不接觸期完成死亡判定後,能立即藉由葉克 膜帶動血液循環,並為待捐贈的器官提供氧氣。由於減少熱缺血時間並持續為器 官供氧,相較於傳統使用冷卻器官保存液的方式,器官在移植到受贈者之後,能 更快恢復功能69

存有疑慮的是,對心臟停止後的病人裝置葉克膜,可能在心跳停止病人身上 重新建立大腦血流(re-establishing cerebral blood flow after cardiac arrest)。這樣的 機械性灌流(mechanical reperfusion)及氧合(oxygenation),理論上提供了病人 意識恢復的可能性。在心臟死器官捐贈者身上使用葉克膜,將使我們無法在生理 上宣告器捐者死亡。葉克膜讓腦部灌流恢復並使腦部不會缺氧受損,這也使原本 將發生的,永久血液循環及呼吸中止成為不可逆的血液循環及呼吸中止不會發生。

而重啟腦部循環也可能造成器捐者的意識恢復,並可能因此受苦70

針對此擔憂,醫學專家也提出解套,分別有使用氣球阻塞套組(balloon

69 Wen-Je Ko, Yih-Sharng Chen, Pi-Ru Tsai & Po-Huang Lee, Extracorporeal Membrane Oxygenation Support of Donor Abdominal Organs in Non-Heart-Beating Donors, 14 CLIN.TRANSPLANT. 152, 152- 56 (2000).

70 James L. Bernat et al., The Circulatory-Respiratory Determination of Death in Organ Donation, 38 CRIT.CARE MED.963, 963-70 (2010).

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occluder)避免腦部循環的恢復71、給予病人麻醉,杜絕病人受傷害的風險72等等。

只不過這樣的解決之道,又回到了前述對心臟死的質疑,認為正是這些措施導致 了心跳不可逆的現象。所以有論文提及,如欲使用此等死後介入措施應該基於知 情同意原則,應在實行前告知對移植的好處及對捐贈者可能的風險,並取得同意。

基於不傷害原則,科學上必須能有效避免大腦血流的重新建立73。不過本文以為,

基本上有取得捐贈器官的同意,該同意亦包含死後保存器官的介入措施施用,無 需特別區分74。而在使用葉克膜可能重新恢復大腦血流、意識的狀況,並非取得 同意與否之問題,而是心臟死判定時點容許性的問題。

五、 死前介入措施

病人死亡前施行之器官移植相關輔助措施,均歸類為死亡前介入措施。對於 心死後捐贈病人,從心跳即將停止之時,心臟可能因為心律不整,導致血液進入 不大流動的狀態,待心跳停止之時,血液流動則完全停滯,再加上不接觸期的時 間,這都會導致凝血,而可能不利於移植後器官功能的恢復。然而,在病人心跳 尚未停止之前施打抗凝血劑,的確有傷害病人的可能性。例如病人原本就有出血 傾向、凝血功能不佳、或者導致傷害的原因就是腦出血、有其他出血病灶等,可 能會因注射抗凝劑,導致死亡時間提前75。其他反對注射抗凝血劑之理由,也帶 有情感上的因素,例如: 因身體外觀出血,導致家屬情緒上不捨。血管擴張劑

71 Ko et al., supra note 69, at 152-56.

72 Dominic Wilkinson & Julian Savulescu, Should We Allow Organ Donation Euthanasia? Alternatives for Maximizing the Number and Quality of Organs for Transplantation, 26 BIOETHICS 32, 32-48 (2010).

73 黃馨葆,前揭註 42,頁 41。

74 James F. Childress, Organ Donation after Circulatory Determination of Death Lessons and Unresolved Controversies, 36 J.L.MED.&ETHICS 766, 767 (2008).

75 Cynthia S. Niccolai, Rodney W. Hicks, Lynn Oertel, John L. Francis & Heparin Consensus Group, Unfractionated Heparin Focus on a High-Alert Drug, 24 PHARMACOTHERAPY 146S, 146S-155S (2004).

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