大法官講堂：
中華民國憲法及政府（二）
第一講 什麼是憲法
授課教師：湯德宗教授 國立臺灣大學政治學系
【本著作除另有註明外，採取創用 CC「姓名標示
－非商業性－相同方式分享」臺灣 3.0 版授權釋出】
什麼是憲法 -- 立憲主義精義
湯德宗
憲法有聲書目 次
引言：「憲法」釋義 一、名言集
˙孫中山：「憲法者，國家之構成法，亦即人民權利之保障 書也」
˙張君勱：「憲法乃一張文書，它規定政府權力如何分配於 機關，以達到保護人民安全與人民自由的目的」
●DCM Yardley: the system of laws, customs and conventions which define the composition and powers of organs of the state, and regulate the relations of the various state organs to one another and to the private citizen.”
二、字義考
˙Constitutio →constitution, constitution, Verfassung（構成、
組成、構造）
˙羅馬皇帝之「詔令」v. 市民會議通過之「法律」(lex)
≠《國語》「賞善罰姦，國之憲法」（≒制度、法規）
壹、形式意義的憲法
《對話憲法‧憲法對話》2015 1. 各國憲法例鳥瞰
˙美國聯邦憲法(1787)
˙德國基本法(Grundgesetz, 1949)
˙法國第五共和憲法(1958) 2. 中華民國憲法(1946)鳥瞰
2.1 前言
˙內容（權源、思想、目的、期許）
˙效力
Q 政治（宣示）意義外，並有法律意義？
Ω 釋字 3
Q 憲法增修條文有無「前言」？
Ω 馬英九：兩岸應「互不承認主權、互不否認治權」
2.2 本文（計 14 章 175 條）
2.2.1 第一章 總綱（≒狹義的「國家構成要素」）
§1 民主共和國（民主國 暨 共和國）
˙政體（統治形式）：民主 v. 專制（獨裁）
˙國體（國家形式）：共和國(republic) v. 君主國
（王國）(monarch, kingdom)
§2 國民主權(popular sovereignty)原則
˙對內：一國之內至高之權力在於國民全體（主 權在民）
˙對外：於國際社會獨立自主的權力（能）
民族國家(nation state)
§3 國民
˙具有中華民國國籍者（國籍法 (95/01/27) §2）
固有國籍（屬人 v. 屬地 主義）＆
傳來國籍（歸化）
01〈什麼是憲法〉講綱
Q 大陸地區人民為中華民國國民？
Ω 增加「戶籍」（設籍）要件，因應兩岸分治 現實
˙憲法增修條文 §11→
˙兩岸關係條例（104/05/06）§2
（大陸地區人民 v. 台灣地區人民）→
˙兩岸關係條例施行細則 (103/12/10) §§4, 5
§4 領土
˙對地高權（領陸、領海、領空）
中華民國領海及鄰接區法（87/01/21）
§§2, 3, 4, 14
中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法
（87/01/21）§2
第一批領海基線、領海及鄰接區外界線
（98/11/18）
˙延伸
刑法 §3（航空器、船隻）
Q 何謂「固有疆域」？
Ω 釋字 328
˙變更程序
國大決議（§174？） → 立院提議（1/4 → 3/4 x 3/4）＋公投複決（1/2）（增修 §§1, 4-V）
§5 境內各民族平等
˙團體（民族）平等 ≠ 個人（國民）(§7)平等
˙「民族」平等（集體權）≠「人民」平等（個
《對話憲法‧憲法對話》2015 人權）
2.2.2 第二章（人民之權利義務）& 第十二章（選舉、
罷免、創制、複決）
˙廣義的國家構成要素＝2.2.1+ 2.2.2 + 2.2.3 Q 第二章之外，何以更設第十二章？
2.2.3 中央各「權力部門」(branches of powers)間
˙第三章 國民大會
˙第四章 總統
˙第五章 行政
˙第六章 立法
˙第七章 司法（法院）
˙第八章 考試
˙第九章 監察
Q 稱「五權憲法」，貼切？
2.2.4 中央與地方間
˙第十章 中央與地方之權限（劃分）
˙第十一章 地方制度
Q 「地方制度」何需定於憲法？
Ω 「單一國」與「聯邦國」之不同 2.2.5 第十三章 基本國策
Q 何需規定「基本國策」？（揭示國家追求之目標）
Q 本章之內容迥異於前此各章？（程序 v. 實體價 值）
Q 本章規定之效力與第二章（基本人權）有無不同？
2.2.6 第十四章 施行及修改 → 增修 §12
二、憲法者「國家構成之根本大法」
01〈什麼是憲法〉講綱
孫中山：「憲法者國家之根本大法」
1. 概念
˙The higher law
˙Grundgesetz (basic law) 2. 法規範階層構造
2.1 憲法至高性(supremacy of the constitution, Vorrang der Verfassung) （§171-I）
˙憲法效力高於「法律」(statute, Gesetz, loi) （§170）
2.2 法律（效力）高於命令 （§172）
˙「命令」
法規命令：行政程序法 §150-I 行政規則：行政程序法 §159-II 判例？（釋字 154）
法官會議之決議？（釋字 374）
2.3 憲法解釋
2.3.1 抽象的規範控制（審查）：判定法令有無牴觸憲 法 （§§171-II, 172, 114）
Q 命令有無違憲，亦屬「憲法解釋」？
2.3.2 具體的權力控制（審查）：認定憲法機關行使公 權力之行為（如司法之裁判、考試之評選、監察 之糾彈）有無牴觸憲法 （§173）
《對話憲法‧憲法對話》2015
2.4 Hans Kelsen (1881~1973)「法階層構造理論」
(Stufentheorie)
3. 何以憲法之效力應高於其他實定法規範？
Bruce Ackerman「二元民主理論」(dualist democracy)
“higher track”（直接民主）v. “lower track”（代議民主）
湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據-- 違憲審 查正當性理論初探〉，輯於氏著，《憲法結構與動態平衡：
權力分立新論˙卷二》，頁 24 以下（2014 年，增訂四版）。
貳、實質意義的憲法
憲法乃限制國家權力，以保障人民權利的根本大法 Q 形式意義憲法與實質意義憲法差別何在？兩者關係？
一、建構制衡而有限的政府(a balanced and limited government) 1. 權力分立原則(doctrine of separation of powers)
˙四個面向（詳第 2 講）
2. 權力有限的政府（v. 萬能政府）
˙自由主義(liberalism)的傳統
˙關於人性的理解
01〈什麼是憲法〉講綱
二、建構「法治的政府」(bring the absolute power under legal control)
→ rule of law（法治）, É tat de droit, Rechtsstaat（法治國）
1. 國家權力之行使須受到法規範的制約(supremacy of law)
˙德國基本法 GG §20-III：「立法權應受合於憲法秩序之 拘束，行政權與司法權應受法律與法之拘束」(”Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.”)（詳 16 講）
1.1 「立法」須合（於）憲（法秩序）→ 違憲審查制度 1.2 「依法行政」原則
˙法律優位（§172）
˙法律保留
˙授權明確
˙正當程序（最低限度的正當行政程序）
1.3 「依法審判」原則
˙公正法庭
˙公平審理（正當司法程序）
˙上訴救濟
˙枉法裁判之賠償 1.4 「訴訟權」保障
˙人民權利受損應有司法救濟途徑（有權利即有救濟）
《對話憲法‧憲法對話》2015 2. 司法（審判）獨立
˙釋字 530（審判獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制 衡之重要原則）
3. 公平適用法律
˙法律之前人人平等 (equal protection of law) 4. 及時有效的執法 (timely and effective enforcement) 三、建構「民主的政府」(bring the absolute power under popular
control)
˙民主＝人民自決與自治(self-determination & self-rule/
self-governance)
§1：「中華民國…為民有、民治、民享之共和國。」
1. 「民有」(of the people) ＝ The government is composed of the people.
→ 沒有世襲的統治階級
2. 「民治」(by the people) ＝ The government is chosen by the people (and thus responsible to the people).
→ 政府（統治）的正當性來自於被統治者的同意(the legitimacy of the government derives from the consent of the governed.)
2.1 國民主權(popular sovereignty)原則
2.2 釋字 499（民意代表須信守與民約定）（詳第 4 講）
3.「民享」(for the people) = The government is responsive to the people.
Q 「民主」與「民本」有何不同？
孟子：「民為貴，社稷次之，君為輕」
01〈什麼是憲法〉講綱 李登輝：「民之所欲，常在我心」
Ω 有無按「民意歸趨」，決定「政權更替」的制度（如 定期選舉）
四、「立憲主義」的當代徘徊
1. 自由立憲主義(liberal constitutionalism)與有限政府(limited government)
1.1 「立憲主義」(constitutionalism) 溯源 1.2 憲法乃以保障個人自由為目的之程序性限制
(procedural limits) 消極國家(negative state)
Deshaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189 (1989)
2. 社會立憲主義(social constitutionalism)與福利國家(welfare state, Sozialstaat)
2.1 憲法乃實現實質目的(substantive ends)的手段 2.2 積極國家(positive state)（v. 消極國家）
3. 魚與熊掌間
˙公權力與個人責任間之界限
˙國家干涉與市場運作間之界限 要屬浮動，要非一成不變 4. 「法治」與「民主」間 諧和（互補）或緊張（矛
盾）？
4.1 孫中山：「憲法是一部大機器，一部調合自由和統治 的機器」
4.2 康德(Kant)：「沒有民主的法律是空洞的，沒有法律
《對話憲法‧憲法對話》2015
democracy without law is blind.”)
4.3 「一元民主」與「二元民主」（於此）有別？
4.3.1 Bruce Ackerman：民主優先，權利居次
湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據-- 違 憲審查正當性理論初探〉，輯於氏著，《憲法結構與 動態平衡：權力分立新論˙卷二》，頁 24 以下 （2014 年，增訂四版）。
4.3.2 修憲有界限？憲法中有不得修改的規定？
˙德國基本法 GG §79-III：「本基本法之修正案凡影 響聯邦之體制、各邦共同參與立法、或第一條與第 二十條之基本原則者，不得成立」
˙法國第五共和憲法 §89-V：「政府之共和政體不 得作為修憲議題」
˙美國：無
˙釋字 499；釋字 721（湯德宗大法官部分協同暨分 不同意見書）（詳第 4 講）
Q 如何落實修憲界限？
5.「立憲主義」要素
Q 我國憲法為實質意義的憲法？
● Louis Henkin：
popular sovereignty: consent of the governed, accountability of officials to the people constitution as supreme law
rule of law
separation of powers: limited government,
independent judiciary, civilian control of the military
01〈什麼是憲法〉講綱
respect and ensure individual rights constitutional review
respect for self-determination: the right of people to choose, change, or terminate their political affiliation.
˙釋字 381（孫森焱大法官不同意見書）
參、憲法的種類
一、成文憲法 v. 不成文憲法 二、剛性憲法 v. 柔性憲法
【學思策問】
Q 中國「民主憲政」(constitutional democracy)之路何以崎嶇？傳 統文化原有「天下為公」思想，欠缺支撐民主憲政的「公民美 德」（政治道德）？
Ω 依據憲法，施行民主
宜認知：人間無淨土（無絕對公平），唯勤是岸（實事求是、
腳踏實地、一步一腳印，過勿憚改、契而不捨地「完善」法治，
才能締造宜居世間）；
唾棄暴力手段，力行理性思辯（以數人頭的方式，代替過往打 破人頭的方式），共同決定「政權更替」及「公共事務」
Q 海峽兩岸同樣經歷民國初年的動盪歲月，何以中華民國在台灣 終能轉型為民主政體，而大陸迄今仍為一黨專政？
Ω 中華民國憲法為我中華民族五千年來的夢想，兩岸共同的文明 資產，彌足珍貴！
《對話憲法‧憲法對話》2015
【進階閱讀】
湯德宗，〈論憲法前言之內容及性質〉，《憲政時代》，第 5 卷 4 期，頁 83～91（1990 年）。
Richard Bellamy, Republicanism, Democracy, and
Constitutionalism, in REPUBLICANISM AND POLITICAL THEORY
159-189 (C. Laborde & J. Maynor, eds.) (Blackwell, 2008).
