永業化文官：護生與護理師之法律問題

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民法是各種私法關係運作的主要依據，本篇論文主要在瞭解臺灣社會護理人員與護生的任用相關問題，本 文區分四個部分，第一個部分著眼於引介個案研究的意義和有關轉任概念，其次就內容因果關係進行案例分析， 再接著第二部分進行個案評論，另於第四部分對於個案研究作結論且最後針對普通職文官進用爭點議題提出建 議。 ᙯᔣෟ：護生、普通職公務員、未成年人、行政程序、公法上行為能力

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如以年齡為區分標準，滿七歲以上之未成年人有限制行為能力（民法第十三條第二項），但不包含未成年人 已結婚者（同條第三項）。因此，限制行為能力人所為法律行為效力可分為兩方面觀察： （一）經法定代理之財產行為屬有效行為，身分行為則不許代理（民法第九百七十二條）。 （二）如未經法定代理原則仍需事先允許方為有效（民法第七十七條前段），例外純獲法律上利益或依年齡 身分日常生活所必需者則不再此限(同條但書)，另未經代理尚有下列兩種情形： 1. 未受允許：其所為單獨行為無效（民法第七十八條），若有契約行為則屬效力未定，如經法定代理人或 限制行為能力人承認則有效（民法第七十九條，第八十一條），反之法定代理人拒絕承認或不為確答者， 或者相對人撤回意思表示（民法第八十條、第八十二條）則無效，而詐術行為則強制有效（民法第八十 三條）。至於共同行為亦應依事前允許，事後承認規定處理（王澤鑑，2001）。 2. 限定允許：限制行為能力人就特定財產之處分係有效（民法第八十四條），同理其法定代理人允許獨立 營業，關於其營業，亦有行為能力（民法第八十五條）。 上述之允許一概念，並無一定方式，可向限制行為能力人或為法律行為之相對人為之（民法第一百十七條）， 當然法定代理人亦可於允許之外，本於代理人之身分，代限制行為能力人為法律行為。另外法律行為中無損益 之中性行為者，限制行為能力人亦不需徵得法定代理人之同意（民法第一百零四條）。 總之，民法乃一般市民財產與身分關係的主要依據，其適用於私法領域固無問題，倘若上面規定適用於公 共行政範疇，則可能產生什麼差異，本篇論文即是以限制行為能力人未經法定代理人為意思表示之補充，其所 為之公法行為的效力作為主要探討的議題，全文擬透過個案研究（Case Study）之微觀分析來洞悉問題的原因 1 _{亞東技術學院教授兼醫務管理系系主任} * _{通訊作者：廖又生}

（Cause of the problem）（John, 1973），申言之，這篇文章經由民法總則有關行為能力的諸多規定，配合行政法 規（Administrative Law & Regulations）的規範事宜，進一步析辨私法上行為能力與公法上行為能力兩者交織所 產生的法律問題，並論述個案案主與其法定代理人間相關之附隨問題。 ˘ă९ּ੅ኢ 本文先以演繹方法（Deductive Medthod）敘說系爭事件前因後果，亦即經由法學三段論依序有「案由」、「試 問」與「擬答」三個脈絡，依循問題與解決（problem solving）策略，而展開個案解析工作： Ğ˘ğ९ϤĈ 某護理專科學校護生（Nurse student）甲現年十八歲，初等考試衛生行政類科及格，因新冠狀肺炎（SPNP） 全島肆虐，甲被所屬地方政府徵召從事居家隔離檢疫篩選工作，其單親媽媽乙護女殷切，並未允許，勤奮孝順 之甲欲增進臨床實務經驗並謀求改善家庭經濟，其未經母親乙之同意，即與同校畢業學姊丙，該人已具備專技 人員高考三級護理師資格渴望轉任公職護理師職務。甲丙二人於是攜手併肩共同從事防疫神聖任務。 Ğ˟ğྏયĈ 1.甲未經乙之允許，所為之行政處分效力為何？ 2.甲未具民法上行為能力得否充任衛生行政公務人員？ 3.已成年之丙係轉任人員，專技人員轉普通職公務人員有無限制？ 4.甲所為行政行為，其公法上權利義務關係之歸屬為何？ 5.民法第八十四條特定財產處分之允許，對本案有何啟示？ 6.民法第八十五條獨立營業之允許，對本案有何啟示？ ĞˬğᑢඍĈ 我國永業化文官之甄補公開競爭之功績制（公務人員考試法第二條），公務人員之考試分高等考試（依學歷 分為一、二、三級考試）、普通考試、初等考試三等，為因應特殊性質機關之需要得比照前項考試之等級舉行一、 二、三、四、五等之特種考試（同上法第三條）。凡國民年滿十八歲者得應公務人員初等考試（同上法第十七條）， 故本案列中甲年滿十八歲得參加初等考試（或五等特考），取得委任第一職等任用資格（公務人員任用法第十三

條第一項第五款），甲係普通職公務員（General Career Service）；另丙則為特別職公務員（Special Career Service）

係依專門職業及技術人員轉任公務人員條例規定於領有執照後，實際從事相當之職務二年以上，成績優良有證 明文件可以薦任第六職等或先以委任第五職等任用（該條列第五條），顯見丙護理師大專畢業並有實務經驗二年 以上，丙為滿二十歲之成年（民法第二十條）與甲僅為十八歲之限制行為能力人（民法第十三條第二項），該二 人於私法上行為能力當然不同，茲就個案事實逐次說明如下： 1. 甲為限制行為能力人，其所為私法上法律行為依民法規定，需法定代理人乙母事先允許或事後承認，但 行政處分素有「法律行為性質之國家行為」的特性，法律行為乃指以意思為表示要素而欲發生私法上效 果者而言（洪遜欣，1976），意思表示雖係公法與私法上法律行為之共同特徵，然非私法上之意思表示 與行政處分所含有的意思表示（行政程序法第九十二條第一項）毫無差異（吳庚，1992），蓋民法上意 思表示之效力僅表意人本身受拘束而已（民法第八十六條），至於形成行政處分之意思表示如屬對相對 人課與義務，相對人即應受其拘束，與民法上之意思表示大異其趣，另依民法上之意思表示對表意人之 年齡 （民法第七十七條至第八十五條）極為重視，一旦有所欠缺則影響意思表示之效力（梅仲協，1970），

而公法上關於公務員於行政一體、分層負責機制中參與作成行政處分，其年齡或識別能力並非重要因素， 蓋行政處分並非構成員個人心裡意願之表示，而是多數公務員共同參與政府機關之意思表示，故依題示， 甲擔任地方政府衛生行政機關公務人員，其僅係滿七歲以上之未成年人，就其所為之決定或其他公權力 措施，如內容合法及適當則對外直接發生法律效果，毋須其母乙之允許。 2. 擔任公務員的積極要件有國籍、年齡及資格三者，其中年齡要件依前揭公務人員考試依法第十七條所定， 凡國民年滿十八歲者得應公務人員初等考試之規定，足見我國公法上基本行為能力之最低限度規定為年 齡滿十八歲者有應考試服公職之權利（憲法第十八條），其比行使選舉權等需年滿二十歲者更早（憲法 第十七條、第一百三十條），所以普通職公務員初任年齡於法制上並未以二十歲以上之成年人為條件。 職是，甲應衛生行政人員初等考試則需具備國籍、年滿十八歲，並於考試及格後具有任用資格（公務人 員任用法第九條），甲應地方政府徵召從事衛生行政工作仍需經試用、派代再由主管機關任命（公務人 員任用法第二十條、第二十四條、第二十五條）等法定過程，簡言之，甲初等考試乃純粹依年齡及國籍 要件應考，於考試資格取得委任第一職等任用資格，其雖未見民法上之行為能力，但揆諸上開考銓法律 規定，積極要件具備如無任用之消極要件（公務人員任用法第二十八條），甲自可擔任該地方政府委任 第一職等公務人員（行政院人事行政局，2006）。 3. 專門職業技術人員轉任公務員任用條例，係由公務人員任用法第三十四條授權制定，題旨之丙，既已具 備專門職業及技術人員高等考試護理師資格（該條例第三條），其欲轉任為醫事人員，轉任之限制要件 如下： (1) 需考試及格者，不包括檢覈及格人員（該條例第二條第二項）。 (2) 需領有執照後，實際從事相當之專門職業或技術職務二年以上，成績優良有證明文件者（該條例第五 條第一項）。 (3) 應檢具服務機構出具之服務成績優良證明文獻，如考績、考核或考成成績列乙等或七十分或相當乙等 以上，並最近二年內未曾受懲戒處分等證明文件（該條例施行細則第三條）。 (4) 轉任人員無薦任官等職務可資任用時，得先以委任第五職等任用（該條例第五條第二項）。 (5) 應以轉任與其考試等級相同、類科與職系相近之職務為限（該條例第四條第一項）。 (6) 轉任人員俸級之起敘及提敘，適用公務人員俸給法規之規定（該條例第七條）。 4. 甲任衛生行政人員應屬行政機關之內部分支單位之構成員，依權力分立及垂直分權（Vertical Divided of powers）原則，地方自治團體設置地方行政機關，從事新冠狀肺炎防治工作，渠係以行使公權力為主， 申言之，甲任職之地方政府行政機關，於管轄上之分工前提，地方自治團體依事務或地域之不同，甲任 職之衛生行政機關與其他行政機關共同構成行政一體之體系，彼此分工及合作以達成自治行政的目的（林 紀東，1990），該行政機關更是行為主體而非權利義務之主體，所以甲在權限內從事之居家隔離檢疫篩 檢工作無論屬於公法或私法行為，其結果都歸屬於地方自治團體（即權利義務主體）。秉此，甲所為行 政行為乃基於構成員身分行使衛生行政之公權力，由於機關人格否定說原理推導，甲任職內部分支單位 隸屬於獨立的衛生行政機關，而行政機關亦非權利義務主體，職是甲所為一切行政行為所形成之公法上 權利義務關係的最後結果都歸屬於地方自治團體（管歐，1989）。 5. 民法第八十四條規定之允許特定財產之處分，只得就特定之範圍而為允許，而不得不確定其範圍而為概 括之允許，換言之，縱令就特定之範圍而為允許，仍亦有其限制（鄭冠宇，2002），最高法院四十八年

台上字第六六一號判例指出：民法第八十四條所謂法定代理人之允許，係指為使限制行為能力人所為之 特定行為有效，於其行為前表示贊同其行為之意思而言，故此項允許之意思表示，應對於限制行為人， 或與之為法律行為之相對人為之，始生效力。據此，系爭事實中之法定代理人乙與甲為母女關係，甲於 私法行為上如薪資俸給之領得，其使用仍應依民法第七十七條之規定必須徵得法定代理人之允許。故民 法第八十四條規定特定財產處分之允許仍有適用之餘地。 6. 依照民法第八十五條第一項規定:法定代理人允許限制行為能力人獨立營業者，限制行為能力人，關於其 營業，有行為能力。限制行為能力人就其營業既有行為能力，即屬民事訴訟法第四十五條所稱能獨立以 法律行為負義務之人，故就其營業有關之訴訟事件，有訴訟能力（最高法院六十四年度第五次民庭庭推 總會議決議（三）參照）。另依德國民法第一百十三條第一項規定：法定代理人授權未成年人從事勞務 或勞動者，於許可範圍內，關於勞動或勞務關係之締結或廢止之法律行為，或因此而生之義務履行，未 成年人有完全行為能力。又同法條第四項規定，就個別情形所為之授權，有疑義時，視為就同類法律關 係之訂立，有一般授權之效力。依據上述規定，我國民法第八十五條第一項所定對於私經濟之獨立營業， 尚允許可經法定代理人同意而使限制行為能力人就營業範圍內有行為能力，而系爭事實之甲受任委任第 一職等之衛生行政公務人員則應採德國民法第一百十三條第一項、第四項見解，甲經乙同意擔任公職應 採肯定說（黃立，2005）。故前面已提及，甲具兼任用之積極條件而無任用之消極條件，甲出任所在地 地方政府衛生行政機關公務員自應為法所許可。蓋公務人員任用之法律性質為須徵得相對人同意之行政 處分，甲之任官行為亦須出於相對人之意願，因其年齡為十八歲，依民法第八十五條規定類推適用，苟 符合任用要件並經法定代理人乙之允許，其擔任公務員自已發生效力。 ˟ă९ּෞኢ 經具體案例檢驗而進行個案解析之後，接著本篇論文嘗試以歸納方法（Inductive Method）將案由中所呈現 的相關資訊與證據，精細的予以比較歸納、驗證，以對未成年人任用的實例診斷法律適用的邊緣爭議，並提出 中肯建議（張慧文，1983），茲就微觀個案內容之檢討，透過法釋義學的思辨，歸納出以下建議，俾使世人瞭解 公法與私法競合情形，以正確運作法律規範這種社會機制（Yin, 1984）（Schoch, 1948）： （一）未成年人（Minor）者乃未滿二十歲之人，衡平法上未成年人並無一般訂約的能力（Ballentine，1959），

未成年人於考銓法規規定可充任常任文官（Permanent Civil Servant），故其於行政機關參與決定行政程序 （Administrative Procedure）含作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施 行政指導及處理陳情等行為之程序（行政程序法第二條第一項），所以除行政處分之外，其餘五類行政行為 （Administrative Behavior）亦值得進一步加以探究。

（二）行為能力分為一般行為能力（General Disposing Capacity）與特別行為能力兩種分別適用財產法身分 法，然參政權與及應考試服公職權（憲法第十七條、第十八條）則最低年齡分別為廿歲及十八歲，顯然公法上 行為能力（Disposing Capacity of public Law）涉及人民垂直流動（Vertical Mobilization）四者關聯可作交叉分析。

（三）「轉任」與「調任」、「升遷」與「降級」涉及常任文官的水平及垂直社會流動規範分析，司法院大法

官會議是釋字第四八三號，釋字五○一號等相關釋憲機關見解，對相互轉任問題可提供強有力的法理基礎，妥 適應用自有助於醫事專業人員相互交流。

能力不可拋棄。自然人如此，法人亦如此，蓋行為能力與人格有不可分離之關係，行政機關為行為主體，國家 或地方自治團體才是權利主體，所以構成員之行政行為已為機關所吸收，故限制行為能力人所為行政行為乃歸 屬於法人之手臂即行政機關。 （五）代理權與基本關係之間究竟採有因說（民法第一百零八條第一項）抑或無因說（民法第一百零四條）， 通說採有因說，然晚近趨向於無因說為最有利說（黃村力，1994），職是，限制行為能力人亦得為有效之授與代 理權，不須取得法定代理人之同意。這種見解的提出有助於使法律行為有效成立的範圍擴大，實堪注意。 （六）依有疑義作有利推定，或者舉重以明輕原則之類推適用，德國民法第一百十三條之規定，從事勞務 或勞動於許可範圍內未成年人有完全行為能力，再依我國民法第八十五條第一項規定之法定代理人為獨立營業 之允許，二者實具異曲同工之妙，然民法第八十五條第二項之規定：限制行為能力人，就其營業有不勝任之情 形時，法定代理人得將其允許撤銷或限制之。但不得對抗善意第三人，此項規定則與公法性質迴不相侔，應不 在類推適用範圍內爲宜。 ˬăඕኢᄃޙᛉ 本篇論文所採用的個案研究，並非片斷、孤立的研究方式，而是運用社會科學哲學思考的兩種基本思維， 先以演繹方法針對案例探討，復以歸納方法適切進行案例討論，兩相呼應，經過不斷辯證，易言之，個案研討 可以協助法律研究方法（Legal Approach)從事問題與解決工作，研究期間涉略之歷史研究方法（Historical Approach）更可以蒐羅豐富文獻以瞭解事理的真相，期能掌握公法與司法二元論分立之中仍相連屬之變遷系絡。 總之，行為能力乃能發生法律上的效力行為的資格，系爭事實僅就未成年人擔任公務人員、護理師轉任公 職醫事人員兩個軸心進行解析，故綜合本文之研究，謹就先程序後實體觀點，提出以下兩則後續研究之建議： （一）司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第七十七條 有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。憲法第十六條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進 行，應由法律定之，業經本院釋之第二九七號解釋在案。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之 規定，採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關 係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上 效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決（司 法院大法官會議釋字第四四八號解釋）。據此，深一層研究未成年人任官行為在民事訴訟程序或行政訴訟程序上 之意涵，更能瞭解限制行為能力人與程序法之關聯性，茲具有分析實益，殆毋庸辭費。 （二）我國公務人員任用法第三十三條規定：教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用， 均另以法律定之。其中醫事人員人事條例採行師（一）級、師（二）級、師（三）級及士（生）級四等級進用 體制，主管機關並陸續發布醫事人員人事條例施行細則、醫事人員俸給表、現職醫事人員改任換敘辦法、各機 關（構）學校適用醫事人員人事條例職務一覽表、公立醫療機構各級別師級人員員額比率等六種輔助法規，此 與普通行政機關官等與職等並稱之兩制合一制顯然不同，故探討公職護理師之人事羅致、人事發展與人事維護 的運作機制，將是洞悉公立醫療機構人事制度的不二法門，其亦是醫事實體法極重要的部分，亟待來日續行研 究之。 （本文對二位匿名查人提供意見已參酌修正，於此謹表謝忱）

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Career Service: The Legal Problem of Nurse student

Yu-sheng Liao

1, *

Abstract

Civil law is the principal basis of private law relations of all type of the way of lifes. The major purpose of this article is to know the appointment of nurse and nurse student in Taiwan society. This paper is divided into four parts. The first part is case study meaning and its involved transfer concept. The second explores the cause & result to detect the case context. The third concern case comment related jurisprudence. The fourth studies the practical legal issue and inductive conclusion. Finally this article proposes some recommendation of recruitment of general civil service problem.

Keywords: Nurse student, General career service, Minor, Administrative procedure, Disposing capacity of public law

1 _{Professor & Chairman. Department of Healthcare Administration, Oriental Institute of Technology.} * _{Correspondence author: Yu-sheng Liao}