音樂著作權侵害之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學科技管理與智慧財產研究所碩士論文. 音樂著作權侵害之研究 A Study of Music Copyright Infringement. 政治大. n. Ch. Ch. n engchi U. engchi. y. y. iv. er. n. io. al. er. io. sit. ‧. Nat. Nat. al. ‧. ‧ 國. 學. ‧ 國. 立. 學. 政治大. i n U. 指導教授: 李治安博士邱奕嘉博士研究生: 楊兒璇中華民國 105 年 6 月. sit. 立. v.

(2) 音樂著作權侵害之研究中文摘要 2015 年美國訴訟研究分析公司 Lex Machina 發布了一份報告，對美國聯邦地區法院從 2009 年 1 月至 2015 年 6 月的著作權訴訟進行了數據歸納和分析。值得注意的是，根據報告數據，在傳統的著作權案件中，音樂產業涉及的案件最多，由此可見音樂著作相關爭議之重要性。. 政治大多受制於演奏樂器的音域、音量、音色的種種限制。然而，由於科技的創新，改立. 過去，音樂的創作與傳承，多使用手寫記譜法或口述的方式傳承，創作上亦. ‧ 國. 學. 變了現今音樂創作的模式，大大降低了過去技術門檻的限制，使大眾能夠很容易的透過音樂軟體擷取樂曲的電子音訊，進一步抄襲或改編原旋律，進而推升了音. ‧. 樂相關的爭議。現今，音樂相關之訴訟方興未艾，惟對於音樂侵害之認定，實務. y. Nat. io. sit. 見解莫衷一是，使得判決結果的預測判斷上，存在著有高度不確定性。此外，音. er. 樂著作具有高度的藝術主觀性，因此在進入訴訟判斷時，常激起來自於藝術界與. al. n. v i n 法律界的對立拉扯。是以，藝術自由與著作權保障的平衡，已成為實務上急需解 Ch engchi U 決的問題。. 本論文針對美國音樂侵害之實務見解做深入研究，觀察錄音與音樂著作兩種著作類型實務運作結果的異同，亦探討音樂著作案件在適用不同測試法及判斷標準下之衍生問題，另從音樂理論的角度，去分析歸納判決內容。此外，本文探討合理使用原則不同音樂著作類型之適用，尋找藝術文化與著作權保障之間的平衡點。. ii.

(3) 期望能藉由本論文，搭起一座連結音樂與法律的橋樑，能對於產業參與者、立法者以及後續研究論著有所助益，亦期使法界能對於藝術自由與著作權保護，有更深一層之理解與體會。. 關鍵字: 音樂著作、合理使用、著作權、思想與表達二分原則、錄音著作、數位取樣、原創性、實質近似原則、公共領域. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iii. i n U. v.

(4) A Study of Music Copyright Infringement Abstract According to a report issued by Lex Machina, which analyzed and categorized cases of copyright infringement judged by the U.S. District Courts from January 1st, 2009 to June 30th, 2015, cases that relate to music industry have been the majority within conventional copyright litigations.. 治政 The increment of music litigations can be attributed to大 the technological revolution of 立 ‧ 國. 學. composing musical works. In the past, the range, the volume and the timbre of the musical instruments had restrained the composition of musical works. However, the. ‧. new musical software has diversified the way of making music and its accessibility to. sit. y. Nat. the public has significantly lowered the cost and technical requirements of composing. n. al. er. io. music; people can easily acquire and tweak a portion of an existing musical work and. i n U. v. make a “new” one. This phenomenon has boosted up a number of musical litigations.. Ch. engchi. Nonetheless, in the meantime, a legal consensus towards musical infringements remains unsettled, which has exacerbated the contradiction between creative freedom and lawful protection of copyrights.. This essay aims to bridge the gap described above by starting with analyzing cases of musical infringement in the U.S.A. It will further discuss two different types of making music, i.e. sound recording and composing, and the risks of adopting different standards of judgment followed by a study and categorization for existing verdicts in iv.

(5) terms of musical fundamentals. The last portion of this essay will discuss the feasibility of applying fair use to different types of musical creation, attempting to find a balance between creative freedom for musical works and copyright justice.. Keywords: musical works, fair use, copyright, idea-expression dichotomy, sound recording, sampling, originality, substantial similarity, public domain. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.

(6) 謝辭時光荏苒，終於到提筆寫謝辭的這一刻。這兩年的研究所時光，遇到了很多貴人，也嘗試了很多新事物。謝謝這段時間所有與我相伴的人，感謝你們豐富了我的生命。這本論文的完成最感謝指導教授李治安老師。剛入學時，老師正巧要到香港中文大學任教，所以對於自己能夠幸運的進入李門並跟著老師學習，一直滿懷感恩。從論文的構思、提筆、擬出架構到逐漸成型，一步步都受惠於老師的提點。. 政治大會，老師都不吝與我們分享經驗，著實感到溫暖。立. 無論是在課業上或是生活上，總是能夠感受到老師對學生的照顧與關懷，一有機. ‧ 國. 學. 另外，非常感謝口試委員宗倫老師以及怡蘋老師，給予我許多寶貴的建議，讓論文能夠更加完善。亦感謝科智所的宋老師、馮老師在智財課程中給我的啟發，. Nat. y. ‧. 還有助教秋玲姐對學生的協助與照顧。. io. sit. 一路走來，從音樂跳進了法律，又從傳統法律到智財領域，生命中許多無法. er. 預測的偶然，卻累積成為最美好的果實。感謝我辛苦的的爸爸、媽媽、阿嬤，我. al. n. v i n 所有的家人一路以來的支持與鼓勵，成為我最有力的後盾，我愛你們。 Ch engchi U. 在研究所的生涯中，謝謝智財組好友莉莉、承芳、昭妤、宇迪、以哲、宗豪、. 廖大、奕之、家瑜、昀廷，還有寫論文的過程中，一起討論、相互鞭策的士捷。進入研究所最可貴的是體驗來自不同領域的碰撞，從你們身上學到了很多，感謝大家一直以來的陪伴與協助。此外，也謝謝校花易儒、沛瑩在這段期間照顧並鼓勵我，給我很多寶貴的建議，也繽紛了我指南山下的生活，期許我們最終都能夠順利的完成夢想，站上自己想要的舞台。. vi.

(7) 最後，感謝在美國的Bruce一路以來的支持與鼓勵，即使工作繁忙，仍抽空陪著我，無論是一起看英文判決或是校正格式，都期望能夠為我分擔論文的壓力。無數個挑燈夜戰的夜晚，感謝有你。未來，我們繼續攜手同行。. 楊兒璇. 謹誌於政大 2016 年 7 月. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vii. i n U. v.

(8) 目錄第一章. 緒論 ............................................................................................................... 1. 第一節. 研究背景 ............................................................................................................... 1. 第二節. 研究動機與目的 ................................................................................................... 2. 第三節. 研究問題 ............................................................................................................... 2. 第四節. 研究方法與限制 ................................................................................................... 3. 第五節. 研究架構 ............................................................................................................... 4. 第二章. 政治大. 近代音樂的發展脈絡 ................................................................................... 5. 立. 概說 ....................................................................................................................... 5. 第二節. 音樂的流變（32000 B.C～A.D.1800） .............................................................. 6. 第三節. 近代音樂科技的進程（A.D.1800～） ................................................................ 9. 第四節. 小結 ..................................................................................................................... 15. ‧ 國. ‧. sit. y. Nat. i n U. v. 著作權保護要件 ................................................................................................. 17. Ch. engchi. 原創性 ............................................................................................................. 18. 第一項第二節. al. n. 第一節. er. 音樂著作之內容 ......................................................................................... 17. io. 第三章. 學. 第一節. 思想與表達之區分與合併原則 ......................................................................... 19. 第一項. 思想與表達區分原則 ..................................................................................... 19. 第二項. 思想與表達之合併 ......................................................................................... 21. 第三節. 音樂著作之內容 ................................................................................................. 21. 第一項. 樂曲 ................................................................................................................. 22. 第一款. 節奏 .......................................................................................................................... 23. 第二款. 和聲 .......................................................................................................................... 25. viii.

(9) 第三款. 旋律 .......................................................................................................................... 26. 第四款. 其他 .......................................................................................................................... 26. 樂譜 ................................................................................................................. 28. 第二項第一款. 樂曲與樂譜的區別 .................................................................................................. 28. 第二款. 樂譜與侵害比對 ...................................................................................................... 30. 歌詞 ................................................................................................................. 31. 第三項. 音樂分析 ............................................................................................................. 31. 第四節. 音樂分析與法律的矛盾 ................................................................................. 31. 第一項. 治政大 12 平均律與調性的隱形規制 ....................................................................... 34 立. 第二項. 音樂著作原創性之判斷 ..................................................................................... 36. 學. ‧ 國. 第五節. 非屬音樂著作保護的元素 ............................................................................. 36. 第二項. 音樂著作保護的元素 ..................................................................................... 39. ‧. 第一項. y. sit. n. al. er. 固定音型 ............................................................................................................. 42. io. 第一目. Nat. 旋律的原創性 .......................................................................................................... 40. 第一款. i n U. v. 第二款. 節奏的原創性 .......................................................................................................... 48. 第三款. 和聲的原創性 .......................................................................................................... 51. 第四款. 其他非屬著作權保護之元素 .................................................................................. 57. 第四章. Ch. engchi. 美國著作權法上音樂著作侵害之認定 ..................................................... 59. 第一節. 概說 ..................................................................................................................... 59. 第二節. Arnstein 原則建立接觸與實質近似標準 .......................................................... 60. 第一項. 模仿 ................................................................................................................. 62. 第一款第一目. 接觸 .......................................................................................................................... 62 接觸之證明 ......................................................................................................... 63 ix.

(10) 第二目. 以驚人近似證明接觸 ......................................................................................... 67. 第三目. 潛意識模仿理論 ................................................................................................. 71 證明性近似 .............................................................................................................. 78. 第二款第一目. 共同錯誤 ............................................................................................................. 78. 抄襲 ................................................................................................................. 80. 第二項. 實質近似原則的類型 .............................................................................................. 81. 第一款第一目. 逐字近似 ............................................................................................................. 81. 第二目. 型態近似 ............................................................................................................. 82. 政治大. 實質近似比對前提-受保護的表達 ......................................................................... 83. 第二款. 立. 音樂創作的基本素材 ......................................................................................... 83. 學. ‧ 國. 第一目. 公共領域 ............................................................................................................. 84. 第三目. 非屬概念的具體表達 ......................................................................................... 84. 第四目. 必要場景 ............................................................................................................. 93. ‧. 第二目. sit. y. Nat. io. n. al. er. 實質近似之判斷標準 .............................................................................................. 95. 第三款. i n U. v. 第一目. 質與量 ................................................................................................................. 95. 第二目. 音樂上之微量原則 ............................................................................................. 97. 第三目. 實質近似的判斷標準 ....................................................................................... 100. 第四目. 常見音樂手法與侵害判斷 ............................................................................... 105. 第三節. Ch. engchi. 近年台美音樂侵害之實務判決 ....................................................................... 107. 第一項. Williams v. Bridgeport Music, Inc. .............................................................. 107. 第二項. 智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號刑事判決 ............................... 110. 第三項. 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 47 號刑事判決 ............................. 114. 第四項. 小結 ............................................................................................................... 116. x.

(11) 第五章. 數位取樣之實務見解 ............................................................................... 121. 第一節. 概說 ................................................................................................................... 121. 第二節. 美國數位取樣侵害之判定 ............................................................................... 121. 第一項. 概說 ............................................................................................................... 121. 第二項. 數位取樣侵害之判定 ................................................................................... 123. 第一款. Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc：Bright line ................ 123. 第二款. Jarvis v. A&M Records ......................................................................................... 124. 第三款. Newton v. Diamond .............................................................................................. 126. 第四款. Bridgeport Music, Inc. v. Dimension films ........................................................... 131. 第五款. Saregama India Ltd. v. Mosley ............................................................................. 133. ‧ 國. 學. 第六款. 立. 政治大. 小結 ........................................................................................................................ 137. ‧. 音樂合理使用之分析 ....................................................................................... 138. 第三節. 概說 ............................................................................................................... 138. 第二項. 音樂合理使用之判斷因素 ........................................................................... 142. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項. i n U. v. 第一款. 使用之目的及性質 ................................................................................................ 142. 第二款. 所利用之質量及其在整個著作所占之比例 ........................................................ 147. 第三款. 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響 .................................................... 148. 第三項第四節. 第六章. Ch. engchi. 小結 ............................................................................................................... 150 小結 ................................................................................................................... 153. 結語 ........................................................................................................... 156. 第一節. 結論 ................................................................................................................... 156. 第二節. 給後續研究的建議 ........................................................................................... 162. xi.

(12) 表次表 1 速度術語列表.................................................................................................................................24 表 2 美國法院常見音樂元素列表.........................................................................................................27 表 3 案例綜合分析...............................................................................................................................137. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. xii. i n U. v.

(13) 圖次圖 1 紐瑪譜..............................................................................................................................................9 圖 2 聲波記振儀....................................................................................................................................10 圖 3 留聲機............................................................................................................................................11 圖 4 泰勒鳴............................................................................................................................................13 圖 5 節奏時值表....................................................................................................................................23 圖 6 拍號................................................................................................................................................23. 政治大. 圖 7 速度標示........................................................................................................................................24. 立. 圖 8 終止式............................................................................................................................................25. ‧ 國. 學. 圖 9 小星星............................................................................................................................................26 圖 10 半音階上行..................................................................................................................................35. ‧. 圖 11 Ｃ大調..........................................................................................................................................36. y. Nat. 24 大小調...................................................................................................................................36. io. sit. 圖 12. er. 圖 13 速度標示......................................................................................................................................39. al. n. v i n 圖 14 巴洛克裝飾音..............................................................................................................................43 Ch engchi U. 圖 15. Choir 旋律..................................................................................................................................43. 圖 16 裝飾音與實際音高......................................................................................................................44 圖 17 伴奏型態列表..............................................................................................................................44 圖 18. Clothes Sonores.........................................................................................................................45. 圖 19. Yancey Special...........................................................................................................................48. 圖 20 和聲音..........................................................................................................................................51 圖 21 分解和弦......................................................................................................................................51 圖 22 卡農和聲......................................................................................................................................56 xiii.

(14) 圖 23 順階和弦......................................................................................................................................56 圖 24. Parsons 分析報告.......................................................................................................................71. 圖 25. Parsons 分析報告.......................................................................................................................71. 圖 26. He is so Fine...............................................................................................................................73. 圖 27. My Sweet Lord..........................................................................................................................74. 圖 28. Love is a wonderful thing..........................................................................................................77. 圖 29 奏鳴曲式結構..............................................................................................................................86 圖 30. Newton 爭議段落....................................................................................................................128. 圖 31. bD 大調音階............................................................................................................................129. 圖 32. D-bB-G....................................................................................................................................134. 圖 33. Withol v. Crow.........................................................................................................................147. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 圖 34 音高選擇的限制........................................................................................................................157. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. xiv. i n U. v.

(15) 第一章. 緒論. 第一節. 研究背景. 隨著人類科技的進步，不僅改變了人類生活的方式，音樂創作的方式也同樣面臨劇烈的變革。在音樂發展最初期的巴洛克時期1，樂器的種類非常稀少，主要有大鍵琴、維奧爾琴、魯特琴等。由於當時受限於未臻成熟的製琴技術，因此在樂器的音色、音量、使用方式處處受限。然而，自 1956 年左右，羅伯特·穆格. 政治大聲合成裝置」後，即拓展了現代音樂發展的可能性。現在，因為音樂與電腦的結立（Robert Moog）發明包括振蕩器、放大器、程序控制器等功能複雜的「電子發. ‧ 國. 學. 合，不僅使得人類可以在電腦程式中創作出嶄新的音色，甚至能夠演奏比半音更微小的音階，不須受制於實體樂器的存在。經過時代的推演、技術工藝的精良，. ‧. 讓音樂的發展邁出一個嶄新的里程碑。. y. Nat. io. sit. 另一方面，科技的創新也大大的改變現今音樂創作的模式。在中古時期，音. n. al. er. 樂的的創作與傳承，多使用手寫記譜法或口述的方式傳承，如：法國的遊唱詩人 2. Ch. i n U. v. （Troubadour），德國的愛情歌手3（Minnsanger）、名歌手4（Meistersinger）等，. engchi. 而且音樂的創作多受制於演奏樂器的音域、音量、音色的種種限制。然而，現代音樂的創作除了傳統的記譜外，甚至開始使用 MIDI 檔等電子音訊的方式紀錄。因為電子音樂的日新月異，以前只存在於作曲家腦內的抽象想法，現在更得以利用電腦音樂打破傳統創作上的限制，發展具實驗性質的現代音樂。. 1. 「巴洛克」(Baroque)這個名詞源自葡萄牙文「Barroco」，是「奇妙怪異的」意思，最早時常被在法國南方產生了一種特殊的詩歌語言－普羅旺斯語(provencal)，用此語演唱的遊唱詩人稱為－ Troubadour。這些騎士們用簡單的樂器伴奏，口耳相傳的保存相當的作品。 3 德國出現了貴族中的詩人音樂家，並盛行至十四世紀，他們被視為德國中世紀音樂與文學的代表，這些愛情歌手的作品大部份以愛情為主題，且以敘述性的題材為主。 4 十五世紀開始，愛情歌手的呈現方式被新興的中產階級的行會成員所取代，成為了名歌手 (Meistersinger)。 2. 1.

(16) 惟在法律層面上，因為電腦音樂5對於音樂素材取樣的便利性，大大降低創作音樂的技術門檻，只要運用現成電腦軟體，即可改變特定音軌或是預設伴奏形式，讓音樂作品產生不同的新風貌。此外，亦可以透過音樂軟體擷取樂曲的電子音訊，進一步抄襲或改編原旋律。反面來說，電腦音樂的發展，不僅大大提升音樂作品被抄襲的可能性，亦因為音樂軟體內建的多種改編功能，使得音樂抄襲的認定上更加的艱鉅。由於技術門檻的降低，音樂侵害的相關爭議層出不窮。因此，藝術自由與著作權保障的平衡，成為實務上急需解決的問題。. 第二節. 政治大研究動機與目的立. ‧ 國. 學. 音樂侵害的案件中，如何具體的認定侵害的界線，以及平衡藝術自由與法律保障，一直是實務上棘手的問題。身為法律人又曾是音樂人，對於法律與音樂都. ‧. 累積出無可抹滅的深厚情感，因而，期盼能以自己之涉獵，搭起一座連結音樂與. io. sit. y. Nat. 法律的橋樑。. er. 本研究之目的，係觀察美國與台灣之實務見解，研究判決之歷史脈絡，並以. al. n. v i n 音樂分析的角度，進一步去分析歸納判決內容，期望能對於產業參與者、立法者 Ch engchi U. 以及後續研究論著有所助益，亦期使法界能對於藝術自由與著作權保護，有更深一層之理解與體會。. 第三節. 研究問題. 本研究計畫擬針對音樂侵害的認定做深入研究，包括實務上對於錄音與音樂著作認定的異同、音樂理論與侵害見解的呼應關係、音樂原創性之認定標準、音. 5. 電腦音樂專指以電子設備合成、或以電子設備加以聲音處理的音樂。 2.

(17) 樂著作在侵害認定的特殊性等，並提出具體的認定標準與相關音樂理論的支持。此外，也將蒐集相關文獻與法院判決，參酌期刊、論文與外國相關文獻、就重要案例作整理分析比較，探討美國音樂侵害之實務運作，以及台灣可茲以借鑑之處。. 第四節. 研究方法與限制. 本論文擬透過文獻整理、參考國內外相關法律與實務判決，探討音樂侵害案. 政治大釐清音樂侵害的實務脈絡。此外，更進一步探討音樂理論架構下實務見解的合理立件之認定方式。具體將以下列方法來探討音樂侵害所涉及之著作權法議題，期望. ‧ 國. 學. 性。. 一、文獻分析：. ‧. 參考國內及國外著作權相關研究資料，經由文獻回顧、比較、分析相關期刊. y. Nat. er. io. 二、案例分析法：. sit. 論文、專書與網路資料。. al. n. v i n 本文於介紹侵害之判斷標準或是著作權法相關規定時，將蒐集與本文主題相 Ch engchi U 關之著名案例，並研究其判決精神與歷史脈絡，藉以觀察美國與我國司法實務上之具體操作情形。. 三、比較分析法：美國實務上累積相當數量的音樂侵害案件，其判斷架構具有指標性的參考價值，因而本文著重分析美國實務見解與文獻資料的，並與我國之實務見解比較，以提供我國實務處理音樂侵害之方向。. 3.

(18) 惟本篇論文受限於研究時間與作者能力限制，就論文之資料取材而言，本論文資料搜集方向多以美國與我國著作權法制為出發點。另就研究範圍而言，由於美國法院在音樂侵害案件之處理，已經累積出相當程度的實務見解，而台灣由於相關實務判決稀少，目前尚未形成完整的見解脈絡，因此本論文較著重論述美國法上關於音樂著作之侵害認定。. 第五節. 研究架構. 政治大景、動機與目的、問題、方法與限制。第二章就介紹音樂史上重要的音樂變革，立. 本文分成五個篇章來探討音樂著作之侵害。第一章先簡介本篇論文之研究背. ‧ 國. 學. 從歷史中觀察音樂發展的趨向，體會在各個時空背景下，當代科技如何影響音樂的呈現，進而影響侵害與合理使用的當代意涵。第三章則探討音樂著作的保護要. ‧. 件，並釐清音樂著作之內涵與本質。接著介紹美國實務上對於音樂著作原創性之. y. Nat. io. sit. 判斷，並討論音樂分析與法律本質造成的實務運作的齟齬。第四章探討著作權侵. er. 害之判斷流程，接著討論音樂著作侵害之判斷標準，並輔以美國法與我國法實務. al. n. v i n 及學說之見解，探討實務上著作抄襲之要件的認定。第五章介紹數位取樣之實務 Ch engchi U. 見解，並從美國法與我國著作權法與司法判決中加以探討其合法性。此外，並分析音樂著作以及數位取樣的本質異同，探討兩者主張合理使用的可能性。第六章結論與建議則呈現研究結果，包含研究結論，研究建議以及後續研究建議。藉由多角度探討音樂著作的實務見解，找出實務見解的脈絡，希冀能以本研究之歸納與淺見，為音樂侵害之案件型塑出較為具體的解決方式。. 4.

(19) 第二章. 近代音樂的發展脈絡. 第一節. 概說. 音樂的發展脈絡源遠流長，歷經數千年的變革，才變成我們習以為常的態樣。音樂跟語言一樣，最早都是人類因應需要而催化出的一種表達。隨著文明的演進，音樂藝術產生的方式一步步改變，科技也一直在改變當代音樂產生的方式。記譜法的進步之於古典音樂，猶如 20 世紀的電腦之於電子音樂，因為科技的進步帶來音樂更多元的可能與想像。當我們審視音樂發展的歷史脈絡的同時，亦可從歷. 治政大史中發現，當代的科技文明，不但深深影響了音樂的豐富性，也使得樂曲更容易立被複製與創新，而所謂的侵害即是科技催生的副作用。. ‧ 國. 學. 此外，著作權法上之合理使用與侵害的判斷標準，本質上是隨著人類社會的. ‧. 發展與時俱進，其與當代音樂發展的程度息息相關。綜觀歷史，音樂也是從簡單. sit. y. Nat. 到複雜，從規制到自由，而合理使用與侵害的臨界，亦是隨著社會的腳步而不斷. n. al. er. io. 的變動，如在 Shapiro, Bernstein & Co. v. Miracle Record Co.6案中，法院認為一組. i n U. v. 由六個音構成的頑固低音（Ostinato）並不在著作權保護之內，以現在的眼光其. Ch. engchi. 旋律不過是建立在分解和弦之上些微變化，但中世紀時期的音樂發展，基本上連分解和弦的應用都屬罕見，因而同樣一組頑固低音，卻在當時有很高的機率成為著作權保護之標的。反之，現今認為具有原創性的旋律，在未來亦可能因為科技的日新月異，而成為普通且不具原創性的旋律變化。本章著重在音樂史上重要的音樂變革，包括樂器的出現、單音音樂的發展、記譜法的革新、電子樂器的發明、電腦軟體的蓬勃等。從歷史中觀察音樂發展的趨向，進而窺探未來音樂的樣貌，目的是希冀讀者能夠體會在各個時空背景下，. 6. Shapiro, Bernstein & Co., Inc. v. Miracle Record Co., Inc., 91 F. Supp. 473, 474 (N.D. Ill. 1950). 5.

(20) 當代科技如何影響音樂的呈現，進而影響侵害與合理使用的當代意涵。. 第二節. 音樂的流變（32000 B.C～A.D.1800）. 一、樂器的出現在淵遠流長的史前時代中，哨子與鼓為最早樂器的象徵。於 32000 年前的舊時代時期，肖維岩洞壁畫被認為是最古老的人類藝術創作，岩洞中陸續出土的文物包括窯洞人繪製的壁畫以及以獸骨製作而成的哨子。根據 2008 年巴黎大學的. 政治大到達、共振且反彈到整個地點網路。當時的人唱歌不只是為了公開的儀式，而是立研究者發現，肖維岩洞壁畫剛好座落於最佳共鳴點，這個位置上發聲，聲波能夠. ‧ 國. 學. 能以類似蝙蝠的聲納原理在宛如迷宮般的巨大洞穴中提供方位，更像是聲音的導航7。相較於古典時期歐洲的名門貴族以音樂作為娛樂，史前時代的人類因為每. ‧. 天為了食物與生存戰鬥，音樂的誕生更多是源自於語言、溝通等現實的需要。. er. io. sit. y. Nat 二、樂譜的誕生. al. n. v i n 在音樂發展的初期，人類多以即興的方式演奏樂器，很晚才意識到需要將音 Ch engchi U. 樂記錄下來做傳承與文化。迄今發現最古老的記譜形式是在西元前 2000 到 1700. 年古巴比倫出土的一塊泥版，泥版上記載格魯特琴調音的基本方法，以及如何彈奏這些音。然而，相較於 32000 年前最早樂器出土的年份，記譜法不但出現的晚，而且非常粗糙與不便8。然而，也因為記譜上的技術困難，間接的限制當代音樂的發展速度。. 7 8. 賴晉楷譯，Howard Goodall 著，音樂大歷史，頁 14，2015 年。參 Howard Goodall，同註 7，頁 16。 6.

(21) 三、古希臘時期-音樂理論與器樂的飛進音樂從史前時代到西元前 1600 年大多是散落的發展，直到古希臘文明將音樂有系統性的發展出來，成為西洋音樂的前身。古希臘人的生活離不開音樂，舉凡慶典、繪畫、文學等都有音樂的影子。英文 Music 一字也是來自希臘文，原意是形容繆思女神在文學、科學與藝術上的甜美果實。相較於現代的專業教育，古希臘的博雅教育中，科學、哲學與音樂的學習的分野是模糊的。在他們的觀念中，音樂是一門科學，也是一門藝術，進而開發出豐富音樂理論與系統9。他們運用科技研究了音樂的組成，知道如何測量音高10、劃分音符11，甚至還制定了音調的調式. 治政大。著名的畢達哥拉斯（Pythagoras）更發現了空氣柱與音高的關係，亦立. 1213. 即當撥兩個長短不等的弦，其長度為最簡單整數比時，就會產生和諧的音響，這. ‧ 國. 學. 個發現也奠定了古典樂理發展的基礎14。此外，西元前 250 年古希臘人德斯比亞. ‧. 斯（Ktesibios）發明了音樂史上非常重要的鍵盤樂器-管風琴，其發聲原理係利. sit. y. Nat. 用水力防止空氣外洩，驅動吹管中的空氣而發聲。管風琴在中世紀的教會中是非. n. al. er. io. 常普遍的樂器，它在基督教社會中扮演的不僅是伴奏，更有與上帝傳遞訊息的宗. i n U. v. 教意味。總體而言，古希臘時期的音樂文化在歷史上具有關鍵的作用，它不但用. Ch. engchi. 科學技術將音樂做系統性的整理與研究，奠定樂理分析的發展基礎，其在樂器的. 9. 參 Howard Goodall，同註 7，頁 17。一個音的高低由弦振動的頻率(frequency)決定, 頻率越大, 音越高。頻率定義為每秒振動的周期數, 其單位叫做 Hertz(簡記為 Hz), 每秒振動一個周期數就叫 1Hz。蔡聰明，音樂與數學：從弦內之音到弦外之音，網址：http://w3.math.sinica.edu.tw/math_media/d181/18111.pdf(最後瀏覽日： 2016 年 5 月 20 日)。 11 記寫音樂於譜表上所用的符號。康謳，大陸音樂辭典，頁 818，2000 年，14 版。 12 指排列於一個音階裡的各個音的選擇(selection of tones)，而所選擇的這些因構成樂曲的調性本質的基礎。康謳，同前註，頁 746。 13 許汝紘，圖解音樂史，頁 2，2009 年。 14 林雨蓉，樂器聲波之探討(The Study of A Sound Wave on Musical Instruments)，臺灣 2007 年國際科學展覽會。古希臘的畢達哥拉斯(Pythagoras)學派信條是「萬物皆數也」。他們發現撥彈兩個長短不等的弦，其長度為最簡單整數比時，就會產生諧音。例如一個大 3 度接一個小 3 度的和絃就稱為「大三和絃」(如 1-3-5)；若一個小 3 度接一個大 3 度的和絃就稱為「小三和絃」(如 6-1-3)。但「大三和絃」聽起來比「小三和絃」更和諧。那是因為「大三和絃」的弦長比為 4:5:6 較「小三和絃」的弦長比為 10:12:15 更接近「最簡單整數比」。 10. 7.

(22) 革新，更成為日後的古典音樂蓬勃發展的重要推手。. 四、中世紀-單音音樂的發展早期的中世紀社會幾乎是以教會為中心來運作的，教會擁有至高無上的權力，甚至凌駕於國家與皇室。西元六世紀末，教皇葛雷果一世15將各地的教會音樂加以編排、改良，催生葛雷果聖歌（Gregorian Chant），這種聖歌沒有固定的節奏，音域不寬，通常在八度以內，演唱的方式為男聲獨唱或齊唱，沒有分部和聲，也沒有樂器伴奏，卻在教會的倡導下，成為中世紀最主要的音樂型態16。此外，中. 治政大世紀的音樂並非庶民的生活娛樂，而是被定位在服務宗教的角色，嚴謹的使用在立教會中。葛雷果教宗竭力的讓音樂回歸單純的本質，因此音樂的美感並非中世紀. ‧ 國. 學. 音樂訴求的重點，而在漫長的幾百年間也並未有人去發掘音色疊合或是旋律美感. ‧. 的可能。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 五、中世紀-記譜法的成熟. i n U. v. 隨著葛利果聖歌的推廣，人們覺得有必要將曲調正確的記錄下來，於是西元. Ch. engchi. 9 世紀時，天主教會的音樂家便發明了紐姆樂譜（Neumes）17，這是記譜法的一大進步18。但紐姆譜囿於設計上的缺陷，只能顯現出音符的相對音高與時值，一般人無法藉由視譜彈奏出樂曲，因此音樂的流通仍不普遍，大多還是仰賴口傳的方式保存。直到法國音樂理論家桂多（Guido 995-1050）提出了一種改進方法，用四條線來組成紀錄音樂的樂譜，除了在不同的線與間上表示各種音高外，還用 15. St. Gregory the Great, 590-604. 台灣師範大學，全人教育百寶箱，格雷果聖歌(Gregorian Chant)，網址： http://hep.ccic.ntnu.edu.tw/browse2.php?s=693(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 17 於 8 世紀至 14 世紀用以記下格雷果聖歌素歌的記譜符號。在早期，紐瑪記譜法似乎只表示曲調的走向是上升或是下降，而並不涉及實際音樂的音程。參 Chirstine Ammer，貓頭鷹編譯組譯，音樂辭典，327 頁，2004 年 4 月，2 版。 18 許汝紘，同註 13，頁 6。 16. 8.

(23) C 譜號19、Ｆ譜號20、Ｇ譜號21來表示不同的調，這就基本滿足了記錄當時音樂的需求。Guido 發明的四線譜最重大的意義就是改變了音樂創作的方式與降低了讀譜的門檻，讓音樂創作更為簡便與多元、音樂作品也更容易被傳播出去。自此以後音樂家可以快速的將腦中的音樂具體的表現在樂譜中，能夠完整並精確的紀錄音高、節奏，此外因為四線譜的記譜非常簡便，也激發後來音樂家創作多聲部以及重奏的想像。從資訊流通的觀點上來看，如果現今音樂仍使用紐碼譜為記譜方式，會因為沒有練習過無法抓住作曲者的超高的門檻，使得音樂的抄襲與複製更為困難，也間接地降低音樂侵害的可能。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n 圖 1 : 紐瑪譜 C h 資料來源：Wikipedia engchi U. 第三節. 22. 近代音樂科技的進程（A.D.1800～）. 一、手抄與口耳相傳在印刷術發明前，任何文字傳播都必須透過口耳相傳或是手抄的方式，在這樣的時空背景下，音樂創意並無法跨越地域的限制而流通，如此一來，也間接導. 19. 即中音譜號。即低音譜號。 21 即高音譜號。 22 圖片來源：https://en.wikipedia.org/wiki/Neume#/media/File:Neume2.jpg。 20. 9.

(24) 致音樂發展的受限，但從智慧財產保護的角度出發，由於樂譜被大眾接觸的可能性是很低的，因而大幅降低音樂抄襲的可能性。. 二、印刷術帶動樂譜的傳播早期聲音通常透過手抄樂譜的形式流傳下來的，因此，在 1450 年印刷術發明之前，樂譜在當時是相當珍貴而稀有的。囿於資訊流通的條件限制，當時樂譜的目的主要功能是提示演奏者並非傳播，這也連帶影響到音樂在庶民生活的普及性23。. 治政大發明了活字印刷機，這 1450 年，來自德國的古騰堡（Johannes Gutenberg）立 24. 被視為人類科技史上的一項重大的突破。因為印刷術的普及，使得人類智慧的結. ‧ 國. 學. 晶用紙本的方式得以快速傳播，讓音樂的影響力能夠大幅的跨越地域的限制，加. ‧. 上紙質便於攜帶，更加速資訊碰撞的火花25。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 圖 2：聲波記振儀資料來源：Wikipedia26 23. 史旻玠，從音符到聲音，網址： http://www.digiarts.org.tw/chinese/Column_Content.aspx?n=42B9A64DC480BC01&p=E612E6F6E4 C14DCF&s=1220C5BA2F81B464(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 24 參 Howard Goodall，同註 7，頁 19。 25 參許汝紘，同註 13，頁 12。 26 圖片來源： https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/3/36/Phonautograph-cent2.png/200px-Phona utograph-cent2.png。 10.

(25) 三、聲波記振儀成為記錄「聲音」的開始在漫長的幾千年，人類一直停留在如何記錄「音符」，遲遲未進入記錄「聲音」的階段。直到 1859 年的一位法國人 Édouard-Léon Scott de Martinville （1817-1879），首度發明了聲波記振儀並申請專利。但是 Scott 的裝置有一個最致命的缺陷-只能記錄聲音，卻無法原音重現27。. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. n. al. er. io. 圖 3：留聲機資料來源：Wikipedia28. Ch. 四、留聲機拉近了與音樂的距離. engchi. i n U. v. 1877 年，Thomas Alva Edison 發明了史上第一台能夠紀錄聲音，並且能夠無限制重複播放的「圓筒留聲機」（Cylinder Phonograph）。自此以後，留聲機變成當代社會的重要一環，提供音樂娛樂等多種用途。由於大眾對於留聲機的熱愛，世紀留聲機蔚為風潮，義大利聲樂家（Enrico Caruso）唱的歌劇<小丑>成為第一. 27. 官大為，數位音樂科技(二)：人類歷史的第一個錄音？，網址： https://read.veryword.com/category/%E9%9B%BB%E8%85%A6%E8%B3%87%E8%A8%8A/(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 28 圖片來源：https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/a/a0/EdisonPhonograph.jpg。 11.

(26) 片銷售百萬的白金唱片29。全球化加上交通科技的進步，唱片及留聲機能夠短期間遠涉重洋，更加速了音樂及新的文化全球化的影響力。留聲機的出現，大大改變了大眾接觸音樂的方式。早期並沒有 CD 唱盤等紀錄音樂的媒介，所有的音樂都是仰賴音樂家的演奏，人們傾向透過音樂會等場合接觸到音樂。過去，因為音樂無法被複製保存，更顯得每一次的表演更加珍貴且獨一無二，但如今，留聲機的出現雖然加速了音樂流通與影響力，相對的也抽離了一般大眾仰賴音樂家演奏音樂的習慣。. 治政大五、廣播的出現帶動流行音樂的蓬勃立. 1922 年，美國有 1000 萬個美國家庭擁有收音機，這是個音樂能在每個角落. ‧ 國. 學. 發聲的時代。免費廣播音幾乎取代了留聲機，流行音樂進入一個輝煌的黃金時代。. ‧. 值得一提的是，1920 年代以前，音樂的主流就是現在的古典音樂，打開留聲機. sit. y. Nat. 與廣播可以聽到莫札特的夜曲或是普契尼的歌劇，然而，情況變化的非常快速，. n. al. er. io. 流行音樂漸漸從小眾變成大眾市場。由於流行音樂的蓬勃，漸漸成為音樂市場的. i n U. v. 主流，1930 年代唱片公司不得不將當時的音樂冠上「古典」一詞，便與流行音. Ch. engchi. 樂市場區隔開來，古典音樂自此在大眾流行音樂中的舞台的漸漸褪色30。. 六、磁帶技術取代唱盤第二次世界大戰之後，音樂的載體又經過了一次變革。美國紐澤西州的貝爾電話實驗室（Bell Lab.），梅修斯（Max Mathews）以電腦程式模擬電子音樂裡的合成器如過濾器、振音器，與音色合成之功能來產生聲音31。磁帶機（Tape Recorder） 29. 孫憶南，流行音樂的文化，頁 14，2004 年 8 月。參 Howard Goodall，同註 7，頁 21。 31 曾毓忠，[音樂分析] 從具象音樂到具象電腦音樂(上)，網址： http://yc-tseng.blogspot.tw/2011/03/blog-post_18.html(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 30. 12.

(27) 取代了原先之唱盤，因為它能夠倒轉、拼貼、變速與反覆，並完成聲音之回音、殘響並取代不滿意的錄音，梅修斯的實驗奠定了往後電子音樂走向電腦音樂發展之重要基礎。. 七、電子樂器的出現二十世紀初，電子科技剛剛起步，由於真空管的發明以及相關技術的發展，電子訊號得以放大並能在較大的揚聲器上撥放，電子震盪器也藉此技術產生，使得許多電子樂器相繼問世。第一個被使用於正式演出的電子樂器是 1919 年時，. 治政大由俄國發明家李昂·特雷門（Léon Theremin）所發明的一種泰勒鳴（Theremin），立這也是世界最早的電子樂器之一。這個樂器音色優美，因此吸引了許多演奏者利. ‧ 國. 學. 用它來演出傳統經典曲目。而 1928 年，法國人馬特諾發明了馬特諾音波琴（法. ‧. 語：Ondes Martenot），這種樂器能以電流產生一種前所未有的新音響，例如一些. sit. y. Nat. 非傳統、宇宙般聲響以及奇特的顫音效果32。電子樂器的誕生，為脫離實體樂器. n. al. er. io. 的音樂錄製，埋下了基礎。. Ch. engchi. i n U. v. 圖 4 : 泰勒鳴資料來源：Wikipedia33. 32. 參曾毓忠，具象、電子、電腦音樂的發展，網址： http://yc-tseng.blogspot.tw/2011/03/blog-post_18.html(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 33 圖片來源：https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/c/c8/Etherwave_Theremin_Kit.jpg。 13.

(28) 八、電子音樂（Electronic Music）與合成器的出現 1964 年，電子合成器之父 Robert Moog 開發出以電晶體、二進位數位處理的 Moog 類比合成器（Analog Modular Synthesizer），成為劃時代的分水嶺。這台合成器的重點在於採用電晶體縮小體積，並透過鍵盤按壓、電壓控制音樂，以及封包（Envelope）控制，成為現今多數合成器的基礎34。從 1960 年代開始，由於合成器技術的爆破性發展，加上易於操作，形成電子音樂多產的年代。在這段期間，作曲家與音樂家致力於創造新聲音與新樂器。如在美國紐澤西州的貝爾電話實驗室（Bell Lab.），馬修（Max Mathews）以電腦程式模擬電子音樂裡的合成. 治政大器如過濾器、振音器與音色合成之模式與功能來產生聲音，梅修斯的實驗與想法立也奠定了往後電子音樂走向電腦音樂發展之重要基礎35。. ‧. ‧ 國. 學. 九、電腦音樂（Computer Music）. sit. y. Nat. 電腦音樂是電子音樂與電腦科技結合之後的產物，它代表著電子音樂進入數. n. al. er. io. 字化的階段。1957 年，貝爾實驗室的馬修編寫出了用於音樂製作的電腦軟體程. i n U. v. 式—，貝爾實驗室Ⅳ以及 Music V，其係以電腦程式模擬電子音樂裡的合成器如. Ch. engchi. 過濾器、振音器，與音色合成之功能來產生聲音。在馬修的帶動下貝爾實驗室湧現了許多從事電腦音樂研究與創作的人才，其中最著名的有：詹姆斯·特內（James Tenney），他於 1963 年創作了「隨機四重奏」；約翰·皮爾斯（John Pierce），他於 20 世紀 60 年代創作了「音色與起音的變化」36。電腦音樂從 50 年代到 70 年代主要是局限在各個實驗室及研究機構，處於一 34. 參勞倫斯，Google Doodle 紀念電子合成器之父 Robert Moog ，教你玩合成器，網址： http://www.techbang.com/posts/9503-todays-google-doodle-electronic-synthesizer-robert-moog-the-fat her-of-78-years-old-birthday-teach-you-how-to-play(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 35 參曾毓忠，同註 32。 36 曾毓忠，數位音樂之種類及其發展歷程，網址： http://web.arte.gov.tw/digital_teacher/art/music/p04.htm(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 14.

(29) 個以實驗、研究為主要目的之早期發展階段。進 20 世紀 80 年代以後，由於新一代數字化合成器的出現以及小型化的個人電腦逐漸普及，將這兩種電子音樂領域中的核心技術結合起來，形成價格上可以承受的電腦音樂工作站，加上 MIDI 樹立電子音訊的標準規格，更讓數位音樂的複製、改編更為便捷。從此，電腦音樂快速普及，並迅速的進入了專業音樂、商業音樂以及流行音樂各大領域，於是，電腦音樂進入了全面發展階段37。. 政治大音樂的發展脈絡源遠流長立，歷經數千年的變革，才變成我們習以為常的樣態，. 第四節. 小結. ‧ 國. 學. 就如同達爾文的演化論一樣，音樂也是從簡單到複雜。綜觀音樂歷史，樂器的誕生創造了多元的聲響、記譜法的革新讓音樂得以準確的紀錄下來、印刷術的發明. ‧. 讓音樂的傳播更加迅速與簡便、留聲機讓音樂貼近每個人的生活、廣播的出現挑. y. Nat. io. sit. 戰了古典音樂以外的新音樂型態、電腦音樂改變了音樂創作的可能，反映了當代. er. 科技如何影響音樂的面貌。. al. n. v i n 音樂的進步建立在當代的知識與科技發展之下。古希臘文明用科學技術分析 Ch engchi U. 聲音的相互關係，對於古典音樂理論做出了重大貢獻，奠定現今音樂理論的原理。記譜法的出現，改善了中世紀口傳音樂的不便，讓音樂發展發展邁進了一大步，而整個黃金的古典音樂時期，也是因為記譜法的革新，催生許多偉大音樂家與無數經典的樂曲。當我們順著歷史發展的脈絡，可以觀察到從中世紀單音音樂至複音音樂，甚至到現今多音軌的電子音樂，人類愈來愈享受多聲部的藝術與各種音色疊合的美感。電腦結合音樂軟體，讓音樂不再是挑戰樂器與演奏家的極限，而 37. 李閩，關於電聲音樂\電子音樂與電腦音樂之考辨，網址： http://big.hi138.com/wenxueyishu/yinyue/201110/352021.asp#.V0rrhpN97eQ(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 15.

(30) 是挑戰人類聽覺的極限。電子音樂合成器的發明，也打破音樂必須附屬於實體樂器的限制，可以藉由軟體程式創造出嶄新的實驗音響。MIDI 也影響了複製音樂的態樣，錄音師可藉由電腦分析 MIDI 訊號快速的複製與創造新音樂。然而，從這些歷史可以發現，音樂的樣貌隨著時代推進變得更多變更豐富，也更容易被複製與創新。層出不窮的音樂侵害事件，更是這些科技催生的副作用。長久以來，由於受制於人類聽覺的美感，無形中為音樂創作設下潛在的邊界，是以，某種程度而言，音樂是建構在有限的排列組合中。然，同樣的音符排列，會囿於當代的科技與社會發展，影響其應用的可能，而有不同的時代內涵。無論. 治政大是音樂的原創性或是侵權甚至合理使用的判斷，都隱含著對於當代音樂發展的假立. 設。然而，現今音樂抄襲的糾紛日漸增多，數位取樣的拼貼藝術方興未艾，層出. ‧ 國. 學. 不窮的音樂侵害訴訟，一次又一次的衝擊傳統著作權法的定位，公共利益與著作. ‧. 權利間的平衡也一直受到挑戰。. sit. y. Nat. 現行美國與台灣的實務上，對於音樂侵害的認定尚屬保守。這個實務運作的. n. al. er. io. 結果，一方面是受限於法條設計，一方面是因為以抄襲音樂素材為創作基礎的藝. i n U. v. 術形態，尚未被納入社會的主流價值之中。目前，仍處於法界與藝術界持續抗衡的過渡階段。. Ch. engchi. 從歷史的長期趨向來看，人類科技的進程愈來愈快，未來軟體與 AI 人工智慧的進步可能再度顛覆既有的音樂創作型態。音樂合理使用與侵害的概念，也會更快速的被打破與重塑。屆時，藝術的開放、自由與活化已是發展的共通趨勢。未來，如何透過立法的設計，以及實務的再平衡，為藝術價值再造創作出更大的空間，值得深思。. 16.

(31) 第三章. 音樂著作之內容. 本章第一節介紹著作權的保護要件，並釐清音樂著作之內涵與本質。第二節則說明思想與表達之區分與合併原則，惟關於各測試法在音樂著作之具體適用，則置於第四章一併討論之。第三節則詳述音樂著作之定義以及內容，並著重在樂曲、樂譜的討論。第四節討論音樂分析與法律本質造成的實務運作的齟齬。第五節則觀察美國實務上對於音樂三大要素-旋律、和聲、節奏原創性的見解，並以音樂理論的角度分析實務見解的妥適性。. 立. 著作權保護要件. 學. ‧ 國. 第一節. 政治大. 我國現行著作權法採取創作保護主義，亦即著作人無需註冊，其創作於完成. ‧. 時即取得著作權保護之資格。然而，實際受本法保障，仍需符合我國著作權保護. sit. y. Nat. 之前提要件。. n. al. er. io. 關於本法保障之客體，依我國著作權法第3條第1項第1款：「著作：為文學、. i n U. v. 科學、藝術或其他學術範圍之創作。」綜合實務與學說38之見解，我國著作權保. Ch. engchi. 護之前提要件包括（一）原創性（二）人類精神之創作（三）客觀表現形式（四）非屬不受保護之客體。惟就音樂著作之性質而言，由於音樂本身即為人類之藝術創作，並以客觀的旋律或節奏表現於外，故在保護要件的討論上，著重於音樂之原創性39。以下就我國著作權法上之原創性討論之。. 38. 蔡明誠，論智慧權之類型與其法體系，政大法學評論，第 57 期，頁 436，1997 年 6 月。另參見羅明通著，著作權法論Ｉ，頁 117，2014 年 5 月，8 版、蕭雄淋著，新著作權法逐條釋義(一)，頁 21，2001 年，2 版。 39 關於音樂著作中非屬著作權保障客體，參見本文第三章第三節第一項。 17.

(32) 第一項原創性原創性係指著作人基於其人格精神而獨立創作，以表達其思想感情或個性，並具有最低程度之創意而言40。解釋上，原創性的法規依據源自於著作權法第3 條第1項第1款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」中「創作」一詞。原創性乃為著作取得著作權保護的基本核心要件，但關於其具體含義，因受美國著作權法之影響，我國實務學說產生廣義與狹義之爭。美國著作權法上之“original works”係源自於美國著作權法第102條（a）規定 41. ：「依本法受著作權保護之著作，係指固著於現在已知或將來可能發展之有形. 治政大 Law）國家，法條字詞表現媒介之具原創性著作」由於美國為普通法（Common 立的意義係透過判決解釋而被形塑，因此關於Originality一詞之具體意涵，美國聯. ‧ 國. 學. 邦最高法院於Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co.42案作出劃時. ‧. 代的見解，該法院採取學者Nimmer之見解43，認為Originality必須是著作人獨立. sit. y. Nat. 創作而非抄襲自他人的著作（Independently created by the author），且必須至少. n. al. er. io. 具有最低程度的創意（Minimal degree of creativity）44。換言之，美國多數實務. i n U. v. 與學說將原創性（Originality）採取廣義解釋，並作為「原始性」（Independent. Ch. engchi. Creation）與「創作性」（Creativity）的上位概念。原始性係強調作品為著作人獨立完成，而非抄襲他人45。創作性則要求著作至少具有最低程度的創意，亦即. 40. 羅明通，著作權法論Ｉ，頁 164，2014 年 5 月，8 版。 17 U.S.C.§102:" Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories:(1)literary works;(2)musical works, including any accompanying words;(3)dramatic works, including any accompanying music;(4)pantomimes and choreographic works;(5)pictorial, graphic, and sculptural works;(6)motion pictures and other audiovisual works;(7)sound recordings; and(8)architectural works. " 42 Feist Publications. v. Rural Tel. Serv., 499 U.S. 340, 345(1991). 43 MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT (2005). 44 Id. at 345. 原文為" Original, as the term is used in copyright, copied from other works, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works) and that it possesses at least some minimal degree of creativity." . 45 參最高法院 90 年度臺上字第 2945 號刑事判決。 41. 18.

(33) 必須該著作含有一定著作人之精神產物於其內，而非單純諸如物理作用或事實之描述46。我國學說上對於著作權法上原創性之概念，有廣義與狹義兩種解釋，狹義說 47. 認為，原創性為我國創作性的「下位」概念，限縮解釋在指涉獨立著作的「原. 始性」，而創作性則獨立於原創性之外，單獨成為著作權保護要件。然而，廣義說48則係採取美國多數實務與學說之立場，以原創性作為著作權保護要件的「上位」概念，認為原創性包含獨立創作的「原始性」以及具備一定創意高度的「創作性」，此見解亦為我國多數實務所採。. 治政大本文認為狹義說之解釋並未排除「創作性」的檢驗，僅在思考上將創作性獨立. 立於狹義原創性之外，增添另一個要件。簡言之，狹義說與廣義說僅有細微思考. ‧ 國. 學. 順序上之不同，在個案判斷結果上並無區別實益。本文對原創性採取美國著作權. ‧. 法上之廣義解釋。. n. al. C 第一項思想與表達區分原則. hengchi. er. io. 思想與表達之區分與合併原則. sit. y. Nat. 第二節. i n U. v. 思想與表達區分原則，係指著作權法保護著作人之著作，但僅保護其客觀化表達形式，而不及於著作當中內涵的思想、觀念、原理原則等。該原則首見於1879 年Baker v. Selden49案中，本案原告Selden出版關於會計的書，利用一些線條、表格和插圖等介紹一種會計方式。被告Baker之作品，也使用了類似原告作品的表. 46. 參蔡明誠，論著作之原創性及創作性要件，台大法學論叢，第 26 卷第 1 期，1996 年 4 月，第 187 頁。 47 參謝銘洋，智慧財產權法，頁 93-96，2013 年 9 月。另參見蔡明誠，論著作之原創性與個性概念－以型錄著作問題為例，全國律師，5 卷 5 期，頁 11-12，2001 年 5 月。 48 參李治安，論著作權法中編輯著作對資料庫之保護範圍，月旦法學雜誌，第 188 期，頁 40，2011 年 1 月。 49 Baker v. Selden 101 U.S. 99 (1879). 19.

(34) 述語言以及高度類似於該會計方法的線條、表格和插圖等。最終，聯邦最高法院判決認為該特殊簿記方法為實用技術（Useful Art），即使書籍本身受著作權法保護，但著作人對於該會計方法的線條、表格和插圖等，本質上屬於公共財產或必要附隨事件（Necessary Incidents），並無獨占權50。申言之，被告作品只是利用了原告作品的思想，不構成對原告著作權之侵害51。自Baker v. Selden52案後，思想與表達原則不斷的被後續法院所引用，而於 1976年，正式明定於美國著作權法§ 102（b）條中：「著作權法保護著作人的原創著作絕不延伸及於任何思想、程序、過程、系統、操作方法、觀念、原創或發. 治政大現，但不包括其在該著作中以描述、解釋、說明或具體化的方式呈現立. 53. 。」. 我國著作權法之立法深受美國著作權法之影響，將思想與表達二分原則具體. ‧ 國. 學. 實踐於我國著作權法第10之1條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之. ‧. 表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、. sit. y. Nat. 發現。」換言之，著作權保障的客體為外在客觀的表現形式，即人之思想及感情. n. al. er. io. 必須經由一定形式表現於外部，亦能自外界感知，例如音樂家將腦內的旋律透過. i n U. v. 書寫樂譜或是樂器演奏的方式表達於外。反之，音樂家腦中抽象的思想及感情本. Ch. 54. 身，則並非著作保障之對象。. engchi. 50. Id. at 104. 參張雅君，論著作之抄襲，國立臺北大學法律學系，頁 27，2013 年。 52 Supra note 49. 53 Title 17 U.S.C. § 102(b) provides: "In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work. " 54 關於思想與表達區分的具體測試方法，參本文第四章第二節。 51. 20.

(35) 第二項思想與表達之合併思想與表達二分原則之立論基礎在於排除任何人獨占概念思想，以促進社會公共利益與國家文化發展之立法目的。惟在特殊情況下，思想與表達間緊密而難以劃分，若嚴格的區分思想與表達，將進而造成壟斷思想之嚴重結果，對於國家文化之發展有負面效果，亦背離著作權法之立法意旨。有鑑於此，美國著作法上發展出「必要場景原則（Scenes a Faire）55」及「思想表達合併原則（The Merger Doctrine of Idea and Expression）」例外將符合思想與表達合併之表達，排除於著作權法之保護標的之外，以避免思想之獨佔56。. 立. 音樂著作之內容. ‧ 國. 學. 第三節. 政治大. 音樂著作，須以音或旋律加以表現為必要，不限於以音階、節奏（Rhythm）、. ‧. 和聲（Harmony）為要素之樂曲，而與樂曲之旋律所搭配之歌詞，亦屬音樂著作。. y. Nat. io. sit. 音樂著作不以固定於樂譜為要件，即興之演奏如具有原創性，亦屬音樂著作。常. er. 見的音樂著作，如交響曲、歌劇（Opera）、小歌劇（Operetta）、歌曲、風琴（Organ）. al. n. v i n 曲、小提琴曲、三重奏曲、四重奏曲、爵士音樂（Jazz）、法國小調（Chanson）、 Ch engchi U 歌謠曲、進行曲等等57。. 然，依據經濟部智慧財產局 81 著字第 8184002 號之解釋，著作權法第 5 條第 1 項所定之音樂著作包括「曲譜、歌詞及其他之音樂著作」。音樂著作，除歌詞外，主要分成樂曲與樂譜二種。分述如下：. 55. 參見本文第四章第二節。關於思想與表達合併之具體測試方法，參本文第四章第二節。 57 蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(一)，頁 25，2001 年第 2 版。 56. 21.

(36) 第一項樂曲樂曲即將高低、強弱、長短等各種音有機的加以組合之創作58。美國實務在處理音樂著作的案件時，係透過音樂分析的方式，將樂曲解構成音樂的三大要素：節奏（Rhythm）、旋律（Melody）以及和聲（Harmony）59。旋律宛如語言，節奏猶如脈動，和聲是情緒、氣氛的烘托。這三者概念上雖可獨立，卻也彼此相互依存、互相涵蓋。然而，音樂的態樣非常的多元，可以複雜如龐大的交響曲，也可以僅為一段短小的旋律。一般而言，由於旋律為結合音高與節奏時值之序列，是以單聲部的. 治政大音樂即可構成旋律；節奏除了時值外，亦包含速度與節拍等與時間有關的一切因立. 素；惟由於和聲是建構在同時發出兩個音符以上的情況，故相對於旋律，和聲在. ‧ 國. 學. 成立上係建立在更為完整的架構，例如：具有高低聲部，或是伴奏之樂曲。是以，. ‧. 在樂曲的概念中，除了擁有完整的節奏、旋律以及和聲的樂曲架構外，沒有旋律. sit. y. Nat. 與和聲的「純節奏」以及「單旋律」的呈現，亦包含在樂曲的概念之中。. al. n. 60. er. io. 此外，音樂上有許多名詞，有些是作為功能上的區分：例如記憶點（Hook）. i n U. v. 、音樂動機（Motive）、樂句（Phrase）；有些僅為更小的音樂解構單位：例如. Ch. engchi. 音程、半音；有些則是音樂分析中延伸出的理論名詞，例如曲式、結構，但在侵害的判斷上並沒有重要的功能與區別實益，不論是標誌性樂句（Signature Phrase）、樂句（Phrase）、記憶點（Hook）、音樂動機（Motive）、Riff61......本質上仍不脫音樂的基礎三大要素-節奏、旋律、和聲。. 58. 同前註，頁 85-116。另有分類成音樂的四大要素：節奏、旋律、和聲、音色。 60 或稱勾子、副歌。 61 大量小而短，易於記憶的樂句。 59. 22.

(37) 第一款. 節奏. 節奏（或韻律）是音樂當中最重要的元素之一，也是一個廣義的名詞，包含了樂音與時間方面有關的運動，即音符多快、音符長短、以及重音的模式。節奏的概念，可具體地分為三大部分：拍子（Beat）62、節拍（Meter）、速度（Tempo） 63. 。彼此並非實質獨立，而是具有相互依存的關係。拍子（Beat）是音長的最小的時值單位，如圖 5。這個最小時值單位，可以. 是二分音符、四分音符、八分音符等。流行樂的主旋律大多建構在以此為單位的節奏變化。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. n. al. er. io. 圖 5：節奏時值表資料來源：Wikipedia64. Ch. engchi. i n U. v. 節拍（Meter），是一種被規範的拍子律動，由固定順序之強音與弱音的組合，而形成的有組織之反覆進行。一首樂曲的節拍，是以拍號在五線譜表上面標記的 65. 。. 62. 狹義的節奏，著重於音符間相對的時值長短。同前註，Chirstine Ammer，452 頁。 64 圖片來源：https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E7%AC%A6%E6%99%82%E5%80 %BC#/media/File:YB0104_Valeur_relative_notes.png。 65 同註 61。 63. 23.

(38) 圖 6：拍號資料來源：mooc.guokr.com66. 速度（Tempo），是決定節拍演奏快慢的依據。節拍的快慢，是音樂風格形成的重要因素。樂譜中，音樂家們常以速度術語（表 1）來標記音樂的演奏速度，這些術語通常為義大利文。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 圖 7：速度標示資料來源：Wikipedia67. i n U. v. Prestissimo 最急板. Presto 急板. Allegretto 稍快板. Moderato 中板. Andantino 小行板. Andante 行板. Adagio 慢板. Grave 沈重的. Lento 緩板. Largo 最緩板. Ch. Vivace 甚快板. engchi. Allegro 快板. 表 1：速度術語列表資料來源：本研究繪製. 拍子（Beat）是音長的基本單位。音長有規律的組合，產生拍子。拍子進行. 66. 圖片來源：http://mooc.guokr.com/note/9902。圖片來源： https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%80%9F%E5%BA%A6_(%E9%9F%B3%E6%A8%82)#/media/Fil e:Arpeggio_in_C_major.png。 67. 24.

(39) 強弱的組合，產生節拍（Meter），拍子與節拍必須以小節線規範，再加上速度、力度、重音位置、循環方式等音樂元素的變化，就形成節奏（Rhythm）68。. 第二款. 和聲. 和聲的意義有二，1.為作品中音程與和弦的模式，實際上是旋律所代表的音。 2.對和弦與音程的研究，以及對音程與和弦因何種方式相互連接的研究69。簡言之，和聲可以代表具體的垂直音程或和弦，亦即兩個以上的音符，同時被演奏而產生音響，並可以代表抽象的和聲性質，亦即功能和聲以及和聲進行。如果說旋. 治政大與和聲的縱橫編織與交錯，而產生出各同型態的樂曲。立. 律是音樂的橫向元素，那和聲就是音樂的縱向元素。音樂的形成，就是藉著旋律. ‧ 國. 學. 音樂的和聲在音樂分析上具有重要的地位，藉由分析樂曲和聲的方式，能夠了解樂曲中先後出現的和聲，彼此的關聯性與設計巧思。古典音樂的範疇中，常. ‧. 用的「和聲進行」演變成一種固定的用法。如 I-IV-V 正格中止70、V-VI 假終止71 等，這些經典的音樂理論也經常被使用在現今的現代流行音樂當中。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 圖 8：C 大調 V-I 終止式和聲進行資料來源：Market Cloud72. 68. 吳萍康，中國音樂欣賞，網址： http://lms.ctl.cyut.edu.tw/blog/webhd_read_file.php?id=93807&verifyCode(最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。 69 同前註 17，Chirstine Ammer，218 頁。 70 主和絃與屬和絃的結合，再回到主和絃的結束方式，稱為「完全終止」或「正格終止」。 71 「假終止」與「完全終止」的不同，是在於「假終止」最後的主和絃用其他和絃代替，屬和絃可能進行到二級、三級、六級和絃，所以「假終止」是多樣的。 72 圖片來源： https://market.cloud.edu.tw/content/junior/music/ks_wg/content/curriclum/class/text4/m40501t.gif。 25.

(40) 第三款. 旋律. 旋律是由一連串連續的音符（Musical Notes），以不同的音高（Pitch）及時值長短，配合有計劃組織的節奏（Rhythm）而形成的聲音線條（Linear Sound）。若以感官的角度而言，旋律是橫向的聲音進行，而和聲（Harmony）則是縱向的聲音表現73。. 立. 政治大. 圖 9：小星星資料來源：本研究繪製. ‧. ‧ 國. 其他. 學. 第四款. 即使旋律節奏和聲為音樂的三大要素，但在美國實務的判決中，仍會出現許. y. Nat. er. io. sit. 多其他的音樂名詞，有些是作為功能上的區分：例如記憶點（Hook）74、音樂動機（Motive）、樂句（Phrase）；有些僅為更小的音樂解構單位：例如音程、半音；. al. n. v i n Ch 有些則是音樂分析中延伸出的理論名詞，例如曲式、結構。 engchi U. 然而，這些音樂名詞的差異不全然與侵害結果有對應關係，其中部分音樂字詞，主要是為了更準確的描述細部的特點或差異，故其概念基本上並不影響侵害的判斷，例如音程、半音。又，其中部分音樂字詞，本質上其實是與音樂三大要素重疊。舉例而言，音樂鑑定報告中，不論使用是標誌性樂句（Signature Phrase）、樂句（Phrase）、記憶點（Hook）、音樂動機（Motive）等字詞，其本質都是旋律，彼此間僅有使用特色上的差異。詳言之，樂曲中都會有一句最讓人印象深刻的段 73. 參台灣師範大學，全人教育百寶箱，網址：http://hep.ccic.ntnu.edu.tw/browse1.php?s=62 (最後瀏覽日：2015 年 6 月 30 日)。 74 或稱勾子、副歌。 26.