國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Department and Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
修復式司法「實踐與反思
Restorative Justice: Practice and Reflexivity
魏小嵐 Hsiao-lan Wei
指導教授「李茂生博士
Advisor : Mau-Sheng Lee, Ph.D.
中華民國101年6月
June 2012
謝辭
說起來要感謝的人真的很多，比方默默付出勞力，而使得我們能從裹腹之累釋 放出來，從而有餘裕關照己身，發想於抽象世界的人們。還有曾經衝撞過的前輩 們，她們的努力使得女性受高等教育之路不再荊蕀漫布，而讓膽小懶散如我者，
亦有機會以迷迷糊糊之姿，在自我質疑中讀完研究所。
感謝我的父親母親，在這條路上一路上支持我。還有我的妹妹們，謝謝你們幫 忙分擔研究生的焦慮。
感謝指導教授李茂生老師和口試委員們給我的指點和建議。好幾次幾乎要放棄 的時候，若非李老師殷殷勸勉，就沒有歡呼收割的今日。
當然還不能少了各個時期一起開過讀書會的伙伴們：大學部時法律系的同學們 還有社會系的朋友，研究所時刑法組和基法組的夥伴們，以及 2415 的室友們。想 念和大家一起分享的歡樂時光，人生彷彿一趙很長的自助旅行，我們結伴走了一 段，現在則各自出發往不同的方向。在大家各奔前程的時候，希望我們都還能保 有幾分當年的純真。
感謝睿哲，在最黑暗的日子裡，有你陪我渡過。
摘要
修復式司法係對傳統刑事程序的改革可能之一，在許多國家皆有實踐，並被寄 以改革刑事司法無效率、把被告及被害人當做程序客體等等弊端的厚望，而我國 亦不例外。本文希望探討的是，在修復式司法的實踐上，是否有達到前開目標的 可能，如果有，是如何達成？如果沒有，是為何失敗？
本文首先簡介修復式司法之理論，並在眾多流派中，選擇以提升被害人地位及 推動非懲罰式司法價值之二軸線為檢視主軸。在第二章部分即依之檢視我國刑事 程序體制內，被認為具有修復式司法精神者，即調解、緩起訴、社會勞動役等三 者。至第三章則試圖從修復式司法理論內部的典型實踐方式－－亦即被害人加害 人協商對話、家族圈、量刑圈等，介紹各國在修復式司法上的實踐，檢視其是否 落實了理論論述的目標。而第四章即回到歷史脈絡，回溯修復式司法理論在政策 化歷史上的重要因素，如被害者復興運動、原住民復興運動、社區司法精神以及 基督教精神等，並觀察其在政策化脈絡下扮演的角色。最後在第五章進行反思，
從純然程序內部的檢討開始，一路推向程序的刑事政策乃至社會意涵。從具體的 修復式司法程序本身帶來的困境，漸漸抽象化到它在整個社會上扮演什麼樣的角 色，並在第六章總結全文。
關鍵字：修復式司法、修復式正義、被害人保護、被害人加害人對話、刑事訴 訟程序、調解、緩起訴
目錄
第一章 7
第一節 研究動機 7
第二節 研究方法 8
第三節 問題意識 9
第一項 修復式司法：詞源 9
第二項 修復式司法的定義與理論 11
第三項 修復式司法的實踐模式簡介 15
第四項 研究範圍限縮 16
第二章 我國刑事制度中的修復式司法 19
第一節 修復式司法在台灣 19
第二節 調解 21
第一項 源起 21
第二項 制度介紹 22
第三項 實踐情況 23
第四項 調解與修復式司法的交會 25
第三節 緩起訴 28
第一項 制度介紹 28
第二項 實踐情況 31
第三項 緩起訴與修復式司法的交會 34
第四節 社會勞動役 38
第一項 制度介紹 38
第一目 社會勞動役之源起 38
第二目 我國的社會勞動役 39
第二項 實踐與檢討 42
第一目 實踐情形 42
第二目 檢討 43
第五節 再思我國刑事制度中的修復式司法 46
第三章 典型的修復司法實踐比較 48
第一節 被害人加害人對話 49
第一項 德國 49
第一目 背景簡介 49
第二目 制度介紹 50
第三目 實踐情形 54
第二項 日本 57
第一目 背景 57
第二目 實踐模式 57
第三目 修復式司法與日本文化的交會 62
第三項 台灣 65
第一目 制度介紹 65
第二目 實踐情形 71
第二節 家庭圈 77
第一項 紐西蘭 77
第一目 源起及制度介紹 77
第二目 實踐情況 81
第二項 澳洲 88
第一目 源起及簡介 88
第二目 實踐情況 90
第三節 量刑圈 94
第一項 加拿大 94
第一目 源起 94
第二目 制度介紹 94
第三目 實踐效果 96
第四節 其他實踐 98
第一項 美國 98
第一目 背景簡介 98
第二目 實踐模式 100
第二項 菲律賓 102
第一目 背景簡介 102
第二目 實踐模式 103
第五節 修復式司法實踐小結 108
第四章 修復式司法政策化的歷史背景 109
第一節 必須回顧歷史 109
第二節 被害者復興運動 110
第一項 被害者復興運動的內涵 110
第二項 被害者復興運動與修復式司法的交會 113
第三節 原住民復興運動 116
第一項 紐西蘭與 Māori 116
第二項 台灣與泛泰雅族原住民 117
第四節 社區司法精神 121
第一項 社區司法 121
第二項 社區司法與修復式司法 121
第五節 基督教精神 125
第六節 政策化歷史回顧小結 130
第五章 修復式司法實踐的反思 131
第一節 制度內反思 131
第二節 兩極化刑事政策 134
第一項 為什麼是兩極化刑事政策 134
第二項 何謂兩極化刑事政策 134
第三項 兩極化刑事政策與修復式司法的交會 137
第三節 再思金錢賠償 140
第一項 貨幣及其內涵 140
第二項 金錢賠償的意涵 141
第三項 小結 144
第四節 對話過程的危險 146
第一項 對話過程的重要性 146
第二項 平等對話的不可得 146
第三項 小結：玫瑰寓言 148
第五節 國家控制的擴張 150
第一項 法網擴張 150
第二項 民間力量的收編 151
第三項 牧領權力 153
第六節 新自由主義的影響 155
第一項 為什麼是新自由主義 155
第二項 何謂新自由主義 156
第三項 新自由主義與修復式司法的交會 158
第六章 結論 160
凡例
一、關於引註，參考 APA 格式。
二、引用文獻時，採用標楷體字體。
三、為避免翻譯問題，外國人名不使用中譯，而使用拉丁字母表示。若外國人 有漢字姓名，則以漢字表示。
四、就外國地名部分，國名使用中文慣用翻譯，至其省份及地區名稱亦以拉丁 字母表示。
五、遇簡體中文時，以正體中文代之。
第一章
第一節 研究動機
最早聽到修復式司法這個名詞，是在大學時參加的一場研討會，聽聞演講者介 紹到以修復關係而非應報復仇的方式處理犯罪事件，當下非常感動及震撼。除了 修復式司法理念之外，在學校裡的犯罪學也以謙抑態度面對犯罪事件。亦即，一 個人的犯罪不能只看做是當該個人的責任，而更應該理解為整體社會的責任。在 犯罪人身上看見的惡，不只是他人的惡，同時也是我們自己的；拒斥做犯罪人的 同時正是在拒斥自己身上惡的那一部分，而只有在正視自己的惡時，我們才會真 正得到救贖。
然而在課堂之外，媒體或友人的口裡，發現的卻仍然是以應報方式理解的世界 觀。緩起訴的公共服務，在學院裡被想像成是緩和式的犯罪處遇，希望不要增加 汙名，甚至可以修復關係。然而在學院之外卻被評價為「公開打掃很丟臉、看你 下次還敢不敢」等懲罰式的想像。而在不以仇恨方式面對犯罪事件的被害人，如 謀殺案被害人希望與加害人對話、和解的案件裡，被害人甚至被譏笑為對死去的 親人不夠敬愛。
環繞著這樣的落差，我們曾經討論過如何與大眾溝通、推展謙抑性的刑法思 想。我們也討論過，法律制度跟社會通念的關係是什麼樣的。法律制度應該要引 領社會通念嗎？法律制度能夠引領社會通念嗎？在這之中我更好奇的是，如果我 們制定出一部與社會大眾的價值觀差異甚大的法律，在實踐上，它會變成什麼樣 子？
如果社會大眾對犯罪的想像就是除之而後快；如果大眾對被害人的想像就是必 須恨加害人、必須痛苦必須憤怒，那麼，我們真的會有修復的可能嗎？在這種情 況下，我們試圖執行的修復，又會被扭曲成什麼模樣？不管我們制定了多完美的 制度，在這樣的社會氛圍下，提倡修復關係而非應報復仇的修復式司法，真有實 踐成功的可能嗎？亦或又會是另一個烏托邦呢？
懷抱著這樣的好奇心、對於實踐可能性的期待心、和對於失敗可能性的憂心，
我試圖以一本碩士論文的篇輻，回答大學時期的自己的困惑。修復式司法在台灣
有沒有實行成功的可能？我們的實踐，是朝著目標越走越近，還是背著目標越走 越遠？我們真的，在執行修復式司法嗎？
第二節 研究方法
一、研究方法
針對問題意識所提出的關懷，本文必須回答以下三個層次的問題。首先，修復 式司法在理論上是什麼；其次，它在實踐上如何進行；最後，它的進行如何能（或 不能）達到原先預想的目標。在此延伸的問題是，如果最終沒能真正實踐修復式 司法，那麼正在被執行的東西，又是什麼？
於是，為了回答這些問題，首先即需以文獻回顧的方式，整理出修復式司法的 論述，說明在理論上它有何突破及改革，對於犯罪事件，它帶來了什麼樣的新理 解方式，而在實踐上又應如何執行，以達成其理念目標。
其次，對於其實踐模式，則以法律系論文常見的制度整理、歸納、比較方式，
呈現修復式司法在實踐上，因著不同文化不同背景不同國家法制度而展現的不同 風貌。同時將就針對現有實踐模式的實證調查，進行分析比較，亦即整理現有的 實證調查資料，試圖指出其貢獻及不足處。
而就最後的問題，本文試圖以批判性視角回顧修復式司法的發展歷史。所謂批 判性視角，係指不將被給定的條件、不將「常識般」的歷史當做理所當然。相反 地，試圖從其中尋找被隱藏起來的狀態，以及不同的理解可能。
針對延伸的問題，則以現象學角度重看修復式司法，將現有的各種想法觀點價 值判斷等暫時存而不論，僅就當代的實踐態樣本身，進行批判性考查，以發掘出 不同的視點。
二、論文架構
是以，本文架構也約略是以上開方式進行。首先介紹修復式司法概念。其次介 紹其實踐方式，在實踐方式部分，區分為在現有刑事司法制度內的修復式司法妥
協方案（以我國為例）、以及典型的修復式司法實踐模型，分別介紹並說明其實 踐方式與理論論述的契合度。其後進行修復式司法制度的政策化歷史探源，最後 對現在實踐的修復式司法進行反思。
第三節 問題意識
第一項 修復式司法：詞源
從詞源學的角度看修復式正義（restorative justice），細究其英文中 restorative justice 二字之詞源1，可以發現 restorative 一字乃係 restore 之形容詞形式，而 restore 一字由中古法文 restorer （現變形為 restaurer ）及拉丁文 restaur 而來，其 本意為使（人、動物…等）回復健康（back into health）、使（規則、習俗…等）
回復使用（back into use）、修補整理（建築物）等，約在 1820 年左右才發展出 改善或填補（損失、傷害…等）、賠償或補償（特定人）、回復或歸還（先前被 剝奪或損失者）、使（某人）回復原職或原本的地位、使（某人）回復原本的或 正常的狀態等意涵。由此可以得知，我們借用原來指涉物品、健康等實質事物的 字彙，引伸指涉到權利狀態的部分。總體而言， restore 一字大抵上用以指涉面臨 到一個不完滿的狀態時，企圖使之回復完滿或先前應有狀態之努力（back into something），正正符合字首 re- 之基本意涵：重回到先前狀態。在 restore 此動詞 之意涵內，這個回復先前狀態的努力係以填補、修補、歸回原樣等概念為核心。
是以，其形容詞形式之 restorative 自亦包含以上特質，以回復事物之原有狀態為 其特色，而在19世紀後則特別與權利填補－－賠償（remedy）－－的概念相連。
至 justice 一字則為吾人所熟知，此字源於中古法文 justise ，其字源來自於拉 丁文 justitia，指涉公平的或正直的權力分配狀態、被法律許可的事物、受法律管 轄的事物，甚至直指施加懲罰（尤其指死刑）。現今 justice 一字除了指涉公平的 分配狀態、被法律許可、施加懲罰之外，又擴張到施加懲罰的程序，亦即「審判
1 以下參考OED（Oxford English Dictionary）網頁版，restorative、restore、restorative justice等詞之詞 義、詞源學及例句。
的程序」－－或說司法程序。最後， justice 亦可以再擴張，進而指涉司法程序中，
執司審判者－－法官。
而 restorative 、 justice 兩字的組合最早大約可追溯到 1834 年的基督教雜誌：
《Christian Examiner & Church Ireland Magazine》，在當時，restorative justice 指涉的 並非官方司法之措施，而是一種好基督徒的德行。事實上，修復式司法在北美的 起源，確實與基督教關係密切，而採行修復式司法的國家中，也多有著基督教文 化背景，為其支撐。時至今日，訓練修復式司法調解人的重要機構國際復合機構
（IIRP， International Institue of Restorative Justice）即以耶穌出生之地伯利恆為其學 院命名2，而北美修復式司法團體，亦表明其以基督教精神出發、實行聖經教誨3。 在在可見 restorative justice 概念與基督教文化的關連，實相當密切。
至今日， restorative justice 一詞在 OED 的解釋中，指涉以賠償、回復為核心 的司法實踐；或是專注在使加害者與被害者或社區重建關係之司法形態，且此重 建關係的手段是以和解為主。 OED 中關於 restorative justice 的引用詞句，約在 1970 年代時呈現此脈絡下之意涵，與現代刑事司法領域中修復式司法萌芽期約4略 同時。承襲 restore 一字在「復原現在不完滿狀態」部分的概念， restorative justice 的相關詞彙，包括賠償（reparation）、和解（reconciliation）等，均以 re- 為字首，
顯見其回復被犯罪行為傷害的關係性、回歸原有和諧狀態的企圖。
學者們在此借用代表回歸原狀為核心的 restorative 概念，與傳統慣用的、以懲 罰為主的 justice 二字組合成一新的單詞，而企圖推行新的司法想像。然而，從詞 源學的角度來看，由兩個不全然相似的字詞，組合出一個概念，則這個概念內部 存在緊張關係也是可以想像之事。一方面要回歸原狀、另一方面卻是要懲罰，關 於這個緊張關係，在下一項的部分將做更進一步的說明。
最後，關於於 Restorative Justice 一詞如何翻譯之問題，中文界有譯為修復式司 法者、有譯為修復式正義者、亦有譯為復歸式正義者。考慮到 restorative 一字雖 可譯為「復歸」，但究其本意仍與回復、修補概念較為接近，故譯為「修復」較
2 IIRP官方網頁：http://www.iirp.edu/about-the-iirp.php，最後到訪日：2012/05/01
附帶一提，我國修復式司法試行方案中，調解人（即修復促進者）的訓練即交由本機構執行，詳 見第三章第一節第三項。
3 Restorative Justice Ministries Network of North America 官方網頁：
http://www.rjmn.net/organization.html，最後到訪日：2012/05/01
4 謝如媛. (2005). 修復式司法的現狀與未來. 月旦法學雜誌, (118), 41~51，頁42
佳。至 justice 一字，一般雖譯為「正義」，但在本文脈絡下，與其認為 justice 指 涉公平、正義，不如說其指涉的是審判程序－－亦即司法程序－－較貼近現實。
故而本文統一譯為「修復式司法5」。
第二項 修復式司法的定義與理論
在探尋了修復式司法的詞源後，以下即對其理論內容進行說明。
有「修復式司法之祖父」之稱的 Zehr ，採取了反面定義法，以修復式司法「不 是」什麼，來映襯出他心中的修復式司法。他認為修復式司法不是以下幾項6：
• 修復式司法的任務並非寬恕與和解。
• 修復式司法並非調停。
• 修復式司法的主要目的並非使再犯率下降。
• 修復式司法並非特定問題的解決藍圖。
• 修復式司法並非地圖而是羅盤。
• 修復式司法並非僅以輕微犯罪的初犯為對象。
• 修復式司法並非新的方法，亦非始於北美。
• 修復式司法並非萬能藥，亦非要取代現行制度。
• 修復式司法不一定是監獄的替代措施。
• 修復式司法不一定是懲罰的對極。
藉由「修復式司法並非…」， Zehr 定位出了他想像中的修復式司法。不過，
單單指明修復式司法並非何物，並不能說明修復式司法的內容是什麼。於是， Zehr 除了指出修復式司法並非上述的十項事物之外，也說明了他想像中的修復式司 法，是加害人與被害人及社群7為主，其目的在於重視被害人的需求、喚醒加害人
5 相同考量，參見陳伽谷. (2002). 論修復式司法. 台灣大學法律學系碩士論文.
6 Zehr, H. (2008). 責任と癒し. (森田ゆり, Trans.). 東京: 築地書館，頁10~17
7 community，意指社區、社會共同體、社群等，由一群人居住在固定空間或有共同傾向，因而組 成的非正式團體。我國學界在修復式司法領域內雖多以「社區」稱之，但考慮到「社區」一詞易
的責任感，並且增進社會成員間健全的關係性8。可以說，在 Zehr 的理念中，修 復式司法是以被害人、加害人、社群三者為核心，並以重建因為犯罪事件而傷害 的社會關係，為其主要目標。亦即，在傳統刑事制度中，三面關係在「做為審判 者的國家」、「做為控訴者的國家」、「被告」三者間發生；而在修復司式司法 中，三面關係的角色則代以「被害人」、「加害人」、「做為調解者的社群」。
在這兩種三面關係中都有著「違反規範者（即被告）」的角色；而在修復式司法 中，以社群力量－－而非國家－－扮演調解的角色、並以被害人代替國家檢察官，
尋求關係的重建與和平－－而非犯罪訴追與懲罰。對於此類非應報式理解犯罪的 方式， Zehr 借用聖經上的宗教解釋，說明吾人實有必要改變傳統上對於對於犯罪 的想像9。
而相對於反面定義法， Braithwaite 在《修復式司法與刑事司法（Restorative Justice and Criminal Justice）》一書引言中，則是正面明白地指出：
修復式司法被想像為一個睿智的傳統或一個實踐的方式，同時它也隱含著 根本的變革。在這個根本性變革的思想底下，修復式司法不僅只是刑事司 法系統的改革，它是整體司法制度系統、家庭生活、工作場域、政治實踐 的變革。它是歷史性的改變視野，改變我們實踐正義的方式。（Braithwaite，
2003：1）
由此可見，主張推動修復式司法之學者們，並不認為此一理念僅侷限於特定的 司法領域中，亦非以提供一新類型處遇措施為其目的。相反地，學者們期待的是 藉由修復式司法的概念，對於整體社會、政治實踐、思想方式做出一大改變。相 似的概念可以在 Johnstone 的文字裡發現，他認為修復式司法絕非僅是另一種刑罰 形式、亦非限於在犯罪處遇方面提供監禁式自由刑以外的選擇，相反地，修復式
有與實體住民集合的社區混淆的危險，加以對於社會共同體，中文有以「社群」稱之者，故為求
流暢及避免混淆，本文以社群稱之。
8 Zehr, H. (2008)，頁17以下
9 Zehr, H. (2003). 修復的司法とは何か. (西村春夫, 細井洋子, & 高橋則夫, Trans.). 東京: 新泉社，
頁129以下
司法是刑事司法審判系統的一種新模型，提供的是另一種對於「犯罪（crime）」、
「司法（justice）」的想像10。Johnstone 指出：
修復式司法希望我們理解犯罪為以下這樣的行為：
困擾人的行為，但不是因為它違反了某種道德價值，而是因為它造成了真 實的某人、以及人和人之間的關係性的傷害。
同時，犯罪也必須以更廣闊的、更深層的角度觀察，從而挖掘出其中發生 的的衝突、問題和差異性。
最後，對於此類（犯罪）行為，我們必須做出回應。回應的方式是某種社 會行為－－不必然是在性質上異於處理非刑事領域糾紛的回應方式
（Johnstone，2004：8）。
Johnstone 強調，在修復式司法的理解下，「犯罪」行為應該是實質上損傷到了 社會裡的某個人，而同時傷害了社會中人和人之間的關係性的行為。在修復式司 法的世界裡，並非以道德方式界定犯罪，相反的，犯罪將會被定位為一種社會衝 突的結果。而在「司法制度」的想像部分，他認為傳統刑事司法假設犯罪事件被 憎恨和憤怒所圍繞，而加害人必須以受苦為代價。然而這樣的假設是否給人們帶 來了最佳利益？ Johnstone 對此存疑。他認為傳統想像下的刑事司法制度並沒能給 人民充足的參與，因此，在修復式司法的想像裡，應該要強調人民－尤其是被害 人－參與司法審判程序的可能。
為什麼修復式司法特別強調被害人的參與呢？這是由於在現代刑事訴追制度 下，被害人並沒有程序上的地位，他／她們只能以證人的身份，參與刑事程序，
為追求客觀真實而付出
11。然而，在探尋客觀真實的過程中，仍然有其他不可偏廢 的原則－比如正當程序等等－之考量，而無法讓被害人主導過程，此外，被害人 做為證人地位出庭時，仍需接受辯方律師的詰問，是以常使被害人覺得在自己的 事件中沒有（足夠的）發言權，甚而有被二次傷害的感受。
在此，修復式司法的主張，有問題的並不是被告的程序保障，單純削弱被告（或 犯罪嫌疑人）的防禦權，或建立一個讓被害人恣意行動的程序，都不是解決的方
10 Johnstone, G. (2004). How, And In What Terms, Should Restorative Justice Be Conceived. In H. Zehr &
B. Toews (Eds.), Critical Issues in Restorative Justice (p. 5~15). New York: Criminal Justice Press，頁5
式。根本的問題在於刑罰制度本身，在於相應而生的刑事程序之內。是以，在此 脈絡下，修復式司法即認為在國家追訴的刑事程序中，應使被害人有機會參與自 身相關的刑事程序，提高其地位，而達保護被害人之國家責任
12。
到這裡或可發現，雖然主張推動修復式司法的學者，大多認同修復式司法並非 另一種懲罰形式，而是一種新的司法想像，然而對於修復式司法的核心內容為何，
仍有些許出入。這個緊張關係即表現在修復式司法究係以建立「被害人參與的刑 事司法程序」為核心，抑或以建立「非懲罰式的新司法價值」為其核心
13？亦即，
國家在實踐修復式司法上，其最優先之第一目標究係為提升被害人地位為，其後 始需顧及加害人處遇；抑或是修復社會關係，特別在促使加害人自覺承擔責任而 非單方面由國家克以刑罰。國家在此應扮演之角色為何、加害人被害人及社群之 三方關係中應以何者為重，即成為值得思考的問題。
對於此， Johnstone 認為這個問題之所以會被提出，是根源於人們（包含被害 人與社會大眾）對於懲罰的偏好。正因人們偏好懲罰，所以才會執著於被害人地 位與非懲罰價值二者孰先孰後，也才會認為這兩者竟會相互衝突、甚而追問修復 式司法應先致力於提升被害人地位或應先推廣新的司法想像。在破除了這個偏好 之後，人們即可以理解被害人地位與非懲罰式的司法價值並不互斥，而可併存
14。
然而，相較於 Johnstone 對於非懲罰式司法價值的信任及堅持， Braithwaite 卻 提出了金字塔分層理論，認為修復式司法－－特別是非懲罰式司法價值部分－－
並不能應用在所有的犯罪者身上。相反的， Braithwaite 認為有些犯罪人可以適用 修復的概念、有些犯罪人並不能。他以理性、道德的具備與否，做為其中的分隔。
Braithwaite 主張，對於有理性又具有高尚道德的犯罪行為人，可以使用修復式司 法；有理性而道德不足的犯罪行為人，需要以威嚇的方式處遇之；最後，對於非 理性的犯罪行為人，就只能施以隔離的方式，使其隔離於社會之外。亦即，在 Braithwaite 的理念裡，修復式司法是刑事處遇中的先行方案，而隔離為其最後手段
15
。
11 謝如媛. (2005)，頁41、42
12 謝如媛. (2005)，頁42
13 Johnstone, G.(2004)，頁12
14 Johnstone, G.(2004)，頁12
15 Braithwaite, Restorative Justice & responsive regulation, 頁32
由此可見，即便在修復式司法內部，都還能發覺到對於非懲罰式司法價值究應 在如何的層次上施行的問題。對於此問題，本文並不如 Johnstone 如此樂觀地認 為，這個衝突只是出於人們的偏好，只要去除此偏好即可達到併存的美好境界；
同時亦不逕跳入 Braithwaite 的金字塔型分類架構，彷彿人性真的可以輕易區分成 三個位階。
而在提升被害者地位的部分，「提升被害者程序參與」一事說起來單純，但一 旦考量到原有的刑事訴訟程序中，審、檢、辯的三面關係，要如何讓被害人加入 這個關係，而不破壞其平衡，就需要細細思量。更重要的是，如何讓被害人參與 刑事審判程序的同時，維持住無罪推定原則，不致因被害人的加入而忽視事實重 建、證據法則，並不致把刑事程序變成純然的復仇而忽略法治國原則和刑法謙抑 性等原則，即成為不得不面對考慮的議題
16。
本文即以這兩條軸線出發，檢視修復式司法的實踐是否符合理論的想像，並觀 察其間發生的衝突與矛盾。
第三項 修復式司法的實踐模式簡介
至於修復式司法的實踐方式，理論家們整理出了以下幾個在現行刑事司法體系 外，實踐修復式司法理念的方式。
首先是被害人加害人對話模式17（VOC，Victim Offender Conference），這個模 式下，以犯罪事件的被害人及加害人為主角，輔以代表社群的調解人為中介，使 雙方對話，並尋找修復被害人損失、協助加害人復歸的方法。這個模式最原初的 名稱為被害人加害人和解程序（VORP， Victim Offender Reconcil Programe ），但 因為太過強調和解，反而給予當事人太大的期待與壓力，故更名為 VOC 對話程 序，亦有稱 VOM（Victim Offender Mediation）者，皆是將重心放在對話。
16 盧映潔. (2004). 犯罪被害人保護在德國法中的發展－以犯罪被害人在刑事訴訟程序中的地位以 及「犯罪人與被害人均衡協商暨再復原」制度為探討中心. 台大法學論叢, 34(3), 165 ~275，頁166
17 Zehr, H. (2008). 責任と癒し. (森田ゆり, Trans.). 東京: 築地書館，頁62
其二是家庭圈模式18（FGC， Familly Group Conference），乃是被害人、加害人 及雙方家族、並相關之人士－－有時甚至包含警察等司法人員－－一同參加的會 議模式。會議中藉由家族的力量提供支援，除了被害人的賠償外，也著重再犯預 防以及對加害人一定的懲罰，是全面性的模式19。
其三則是量刑圈模式20（Sentencing Circle），由被害人、加害人及雙方家族成員，
有時再加上司法人員，一同出席會議。會議中協商的結果可做為法院裁判的參考。
再次則是如社區司法等與當地文化結合的其他實踐方式。
在具體實踐方式之外，修復式司法又可依其對修復式司法如何解決犯罪事件的 想像，再區分為純粹模式、最大化模式二者。前者認為修復式司法下犯罪之處理，
應該由與犯罪事件有關的當事人一同出席，討論犯罪事件所生的影響及將來如何 解決；而後者則主張，修復式司法應針對修復犯罪帶來之損傷而努力，以此相關 的一切行動都屬修復式司法21。純粹模式較強調被害人加害人的面對面會談，並認 為被害人能夠修復、加害人承擔責任、社群提供支援是修復式司法的核心三要素。
相較之下，最大化模式則強調修復被害人傷害的重要性，並且承認修復是可以強 制達成的，至於被害人加害人有否對話、加害人承擔責任的意願如何，不在所問22。
第四項 研究範圍限縮
第一目 刑事政策領域部分
必須說明的是，在修復式司法概念大旗下，聚集了許多對現行以應報、懲罰為 主之刑事政策不滿的改革理念，是以極難用概括的方式說明之23。除了本節第二項
18 Zehr, H. (2008)，頁63~67
19 Zehr, H. (2008).，頁66
20 Zehr, H. (2008)，頁67~69
21 高橋則夫. (2003). 修復的司法の探求. 東京: 成文堂，頁76
22 高橋則夫（2003），頁77
23 修復式司法的這個特性使得它甚難被定性、觀察。任何對之的批判都可輕易用「那並非『真的』
修復式司法，僅是某一支派的作為」化解。然而，若欲進行分析、討論，實應將討論議題特定，
始能為之。本文在此亦不得不對修復式司法之主題進行限縮、特定。
談到的對於現行司法體制的改革派之外，亦有根基於刑罰廢止論或刑罰最小論出 發，推行一種完全不同於現行想像的司法實踐模式。
立基於刑罰廢止論的想像是否有成真的可能？Zehr 用人類歷史上好幾次的思 想革命做為比諭。中世紀的人們把天動說當成真理，從沒想過有別的可能性。而 到了今日，人們把地動說當成真理，同樣地也很難想像其他理論存在的可能性。
那麼，Zehr 問道，有沒有可能我們對應報、對懲罰的執著，也矇閉了我們的眼睛，
使我們看不到其他的可能性24？
Zehr 的提問使得我們有進一步思考的可能性：刑事司法，是否非要以懲罰、應 報為手段不可？刑罰廢止論即是基於這樣的反思而生，並被納入修復式司法的範 疇。
刑罰廢止論的理念引發人們思考許多不同的可能性，然而本文受限於篇輻，只 得忍痛割捨之。在研究範圍取捨上，仍以修復式司法的實踐本身為主，並以本節 第二項的理論脈絡為檢視主軸。
第二目 非刑事政策領域部分
隨著修復式司法概念的發展，除了在刑事領域外，其他領域也開始關注此概 念，並交互碰撞出新的火花，經典的例子發生在轉型正義的研究方面。轉型正義 係指經歷過威權獨裁統治國家，在轉型為民主國家後，新政府如何面對處理發生 在威權時期的人權侵犯、制度性壓迫等議題的過程。
許多學者和思想家討論轉型正義的動機，主要也是為了未來，為了「讓它 不要再發生」（never again）。
（轉型正義下的真相和解委員會）至少讓歷史真相得以大白、加害者得以 懺悔、受害者得以安慰、後代得以記取教訓；同時更重要的，國家社會得 以避免分裂。（吳乃德，2006）
試想，轉型正義中，讓加害人得以懺悔（承擔責任）、受害者得以安慰（得到 復原）、避免國家社會分裂（重建社會關係）的說法，和 Zehr 所描繪的修復式司 法世界觀，是如何相似！吳豪人（2012）即將轉型正義與修復式司法比擬，從而指
24 Zehr, H. (2003). 修復的司法とは何か. (西村春夫, 細井洋子, & 高橋則夫, Trans.). 東京: 新泉 社，頁91以下
出兩者在概念上驚人的相似性和在實踐上難以想像的兩極化，並連結兩者而提出 深刻反思：
轉型正義（Transitional Justice）與修復式司法（Restorative Justice）是兩組 既有交集又互相排斥的，深具辯證性的理論。一般而言，轉型正義的理論 經常用於普通司法體系無法處理的、政治上的「滔天巨惡」，其內容較為 清楚；而修復式司法理論卻常常被限縮理解為國家司法的補助工具，專鬥 修補療癒少年犯、家庭暴力等「小奸小惡」帶給社會或社群的痛楚。
然而，轉型正義的理念與修復式司法的理念是如此相似，而歷史的不正義 與司法的不正義也確實同時存在於今天的台灣，因此台灣若對這兩組概念 進行二者擇一毫無意義，只能「畢其功於一役」。這就更加深了兩個理念 實踐的困難度。「脫困」的唯一可能，恐怕就是需要台灣人民接受以下的 事實：「我們的民主轉型其實並未成功，歷史的不正義不是過去式。司法 的不正義只是轉型失敗的必然結果而已」。（吳豪人，2012）
如此由轉型正義出發，所提出對於修復式司法的深刻反省，雖然非常值得研究 修復式司法者深思，然而限於篇幅，本文割捨此部分－－亦即對原住民族或其他 受國家制度性壓迫被害人－－的對照式研究，而聚焦於刑事程序中展現出的修復 式司法面貌。
必須說明的是，本文主要以刑事程序中成人案件的程序變革為研究焦點，暫時 割捨對少年犯罪事件的程序研究。此乃係考量到少年與成人案件有本質上的不 同，比如在犯罪學中，對於少年犯的成因和矯治方式，即有異於成人的解釋和處 遇，因而難以一併在文章中進行全面比較分析。是以本文將核心關懷聚焦於成人 案件的刑事處遇程序。
第二章 我國刑事制度中的修復式司法
第一節 修復式司法在台灣
修復式司法在台灣學界的討論，可以參考《人本犯罪學中》的介紹。該書將傳 統以應報為主的犯罪學和刑事政策定義為「控制犯罪學」，認為控制犯罪學中，
以施加懲罰的方式，達成減低犯罪的目標。亦即，以在負面行為出現時給與懲罰 之方法，企圖建立行為人的心理制約，達成控制其不為犯罪的方法。此係出於心 理學上操作制約理論中，認為人可以從刺激與反應裡習得教訓的想像，並且予以 實踐，希望依此能使人學習到不去犯罪。然而控制的犯罪學及其延伸之刑事政策，
在長久的歷史實踐裡被認為效力極低。對控制理論最簡單的質疑即是，每發生一 個犯罪即是控制理論失敗一次。而在犯罪率節節上升－－換言之，即是控制理論 的失敗率不斷攀升－－的今日，有必要重新檢討控制犯罪學，並考慮以新的犯罪 學理論及刑事政策取代之25。
另外，也有論者從程序角度出發，主張被害人的權益、被害人家屬心情也應該 被刑事程序所兼顧。
就被害者及其家屬的角度而言，即讓加害者感受到懲罰時的痛苦，某種程 度上是要求加害者可以在「懲罰中」獲得反省與同理心；但對加害者的角 度而言，只不過是「我倒楣」欠你一次吧！兩者之間幾乎欠缺「和平的對 話機會」，亦欠缺人類應有的道德「信賴感」。 在欠缺「整合」與「認同」
的基礎下，應報式正義早已隱藏著些許問題…⋯為何不給想要「去汙名」的 加害者留有補償被害者的「機會」呢？就這一點，復歸式正義看到「機會」
的曙光，它象徵著司法正義不是永遠在「等待」之後所說的「遲來的正羲」，
而是在啟動司法程序運作之前，它實際已在那裡「準備」（standby）就緒 了。（陳祖輝，2003：30）
亦即，傳統的刑事政策係以使加害者感受到痛苦為核心，然而這種以痛苦和懲 罰為核心的政策為何長期以來一直無法解決犯罪問題，學者將其原因歸究於加害
者在受懲罰時並未如預期地獲得反省和同理心。相反地，對於懲罰的痛苦，加害 者傾向將其認知為自己的失誤和壞運，因而無法達成反省同理的目標。針對此問 題，學者認為修復性司法指出一條可能的道路，以增加被害人參與的方式，促使 加害人與被害人對話，並且在懲罰手段之外，提供加害者以補償被害人為贖罪的 方法，以此促進加害人反省與同理的可能。
而對於此類異於應報思維的犯罪理解模式，相對於西方學者多從宗教根源裡尋 求正當性，台灣學者們則多半傾向指出其在人類歷史上淵遠流長的存在26，試圖以 此說服大眾接受之，頗有託古改制的意味。
我們處理犯罪問題的方式，實有賴吾人對所謂「正義」之定義與暸解。正 義可以被定義為應報、矯治或修復、補償。目前仍以應報式正義 （Retributive Justice）或懲罰模式（Punitive Model）為主流思潮。但我們也應瞭解，這只 是處理犯罪之一種模式。在歷史上另外還有許多其他的模式…⋯事賞上，懲 罰模式亦僅存在幾個世紀之久。相反地，修復式正義模式存在更久的時間。
在西方歷史上，非法律方式的糾紛解決技巧才是主流。（許春金，2009：442、
444）
為了能夠推行修復式司法的理念，論者主張其中一個可行的方式是在既有刑事 司法體系內，尋求改變的可能。亦即將傳統刑事司法的運作加以改造，注入修復 式司法的理念，以使修復式司法的理念得以實行27。在我國刑事制度中，被認為具 有修復式司法精神者，有調解、緩起訴、社會勞動役等三者，本章將分別介紹之。
25 許春金. (2009). 人本犯罪學 (增訂二版.). 台北: 三民書局，頁439
26 參見許春金. (2009)、陳祖輝. (2004)、謝如媛. (2005)。
27 許春金, 陳玉書, 游伊君, 呂宜芬, & 胡軒懷. (2005). 從修復式正義觀點探討緩起訴受處分人修 復性影響因素之研究. 犯罪與刑事司法研究, (7), 141~190，頁153
第二節 調解
第一項 源起
鄉鎮市調解制度，原屬民事訴訟上之訴訟外紛爭解決方法。一般認為鄉鎮調解 委員會係源於傳統漢人非官方的、私下的調解方式。此制度最早可以上溯到西周
28，而在日治時期的台灣舊慣調查中，也發現調解制度確實存在於當代的民間社會 之中。
調處又稱斷，即第三者干預他人間的糾紛，勸解其息事之意。中國自古己 有此習慣，並成為司法補助機關。
當事人不服調處結果時得以提議另請公親調處…⋯一旦同意調處則要服從，
且日後不得異議及提供訴訟29。
今日的鄉鎮市調解委員會制度，一方面維繫了上開舊慣，另一方面也維繫了漢 人傳統文化中的「無訟」價值觀30。民事訴訟法學者亦認為「和解與調解制度比較 能顧慮到當事人之間或向來有感情生活的人間之和諧，維持向來之感情關係31」，
本制度能使雙方當事人互為協調、各為退讓，自行協商出雙方都能接受且願意共 同遵守之事項，較訴訟制度以法官單方面判決要求為妥當32。
在法制度上，我國之鄉鎮市調解條例早在 1955 年即已公布，但長期以來未能 配合實務運作需求，無法達成解決紛爭、疏減訟源的效果33。是以在 1982 年又做 了全面修正，以期能實用推行。 2005 年，此調解委員會得處理之範圍，擴張到了 刑事事件中的告訴乃論案件，並使法院得將刑事程序附帶民事賠償的部分，裁定 移付調解委員會調解。這改動使得調解委員會不只是處理「純」民事事件的糾紛，
28 許春金, 陳玉書, & 黃政達. (2007). 調解制度中受調解人修復性影響因素之研究－－修復式正義 觀點. 犯罪與刑事司法研究, (7), 1 ~52，頁4。
惟起源於西周的調解後來經過如何的流變最終影響於現代制度，則不得而知，故本文對於今日之 鄉鎮市調解制度可上溯西周一事持保留態度，但若要據以指稱在漢人文化中有著根深蒂固的地位 則似有可採。
29 轉引自容邵武. (2007)，頁82、84
30 容邵武. (2007). 文化、法律與策略：鄉鎮調解過程的研究. 台灣社會學刊, (38), 57~104，頁82
31 邱聯恭. (2004). 口述民事訴訟法講義（一）. 自版，頁61
32 邱聯恭. (2004)，頁61
涉及刑事事件者亦有機會被調解。於是，刑事案件中，告訴乃論的案件即可至調 解委員會進行調解。
第二項 制度介紹
一、調解制度的使用
鄉鎮市調解委員會之開啟，得由當事人自行聲請34（言詞或書面均可），或由 第一審法院裁定移付調解35。目前可透過鄉鎮市調解委員會調解之案件，區分為民 事案件、刑事案件兩部分。其中民事案件包含債權債務、不動產糾紛、婚姻、收 養、繼承等等；刑事案件則包含過失傷害（例如交通事故）、妨害婚姻家庭、妨 害名譽、親屬間竊盜等告訴乃論之罪。
二、調解委員的選任
調解委員之選任部分，關係民眾能否信賴本制度、又本調解方式能否成功甚 鉅，故需謹慎規範。依《鄉鎮市調解條例》規定，應由鄉、鎮、市長遴選鄉、鎮、
市內具有法律或其他專業知識及信望素孚之公正人士，並分別函請管轄地方法院 或其分院及地方法院或其分院檢察署共同審查後，報縣政府備查聘任之36。而關於 何謂具其他專業知識及信望素爭之公正人士，其判準可參考《法院設置調解委員 辦法》規定37：品行端正，著有信譽、或對調解工作富有熱忱、或生活安定且有充 裕時間、或身心健康有說服能力、或對解決民事或家事紛爭具有專門經驗、或具 有豐富社會知識經驗、或依其他狀況被認為適當者。亦即對於調解委員資格本身，
制度上係採取概括規範的方式，交由鄉、鎮、市長聘任其區域內適合人選擔任，
以期借用地方、社區對調解委員之信任，增加民眾對調解委員會之信賴。
33 陳琪瑜. (2010). 我國鄉鎮市調解制度之研究. 國立暨南大學公共行政與政策學系，頁71
34 《鄉鎮市調解條例》第10條
35 《鄉鎮市調解條例》第12條
36 《鄉鎮市調解條例》第3條
37 《法院設置調解委員辦法》第4條
此外在消極資格的部分，為避免調解委員淪為政治酬庸或地方派系介入38，鄉、
鎮、市長及民意代表均不得兼任調解委員39。又為維持調解委員會的公信力，若（一）
曾犯貪污罪，經判刑確定、（二）曾犯組織犯罪防制條例之罪，經提起公訴、（三）
曾犯前二款以外之罪，受有期徒刑以上刑之裁判確定。但過失犯罪或受緩刑宣告 或易科罰金者，不在此限、（四）曾受保安處分或感訓處分之裁判確定、（五）
受破產宣告，尚未復權、（六）受監護或輔助宣告，尚未撤銷者40，依《鄉鎮市調 解條例》即不得擔任調解委員。而在《法院設置調解委員辦法》中又更進一步規 定，若有（一）曾受有期徒刑以上刑之宣告，但過失犯罪不在此限、（二）曾受 保安處分或感訓處分之裁判確定、（三）受破產宣告確定或裁定開始清算程序尚 未復權、（四）褫奪公權尚未復權、（五）受監護宣告或輔助宣告尚未撤銷（六）
律師受除名之處分、（七）醫師受廢止執業執照或醫師證書之處分、（八）會計 師受除名之處分、（九）建築師受撤銷或廢止開業證書之處分、（十）身心障礙 致不能執行職務、（十一）有違反職務或其他不適於擔任調解委員之行為者41，亦 不可擔任調解委員。
三、鄉鎮市調解之法效性
至於鄉鎮市調解之法效性部分，亦為調解制度之一大核心，調解結果之法效性 如何，將影響人民是否願意使用鄉鎮市調解制度。而在我國制度中，若在鄉鎮市 調解委員會裡成立調解，則其調解書應送法院審核，若予以核定，則其調解書可 視同民事判決，取得執行名義42。同時，刑事案件即不得再行自訴或告訴，而若案 件已繫屬於法院，則在調解成立時視同撤回起訴或告訴；在民事案件中並可退回 已繳納的裁判費，以鼓勵當事人利用調解方式解決紛爭。
第三項 實踐情況
38 陳琪瑜. (2010). 我國鄉鎮市調解制度之研究. 國立暨南大學公共行政與政策學系，頁92
39 《鄉鎮市調解條例》第5條
40 《鄉鎮市調解條例》第4條
41 《法院設置調解委員辦法》第5條
42 《鄉鎮市調解條例》第26條、第27條
目前調解委員會的服務範圍可區別為民事事件、刑事事件二類型。依內政部的 統計數據43，聲請使用調解委員會解決紛爭的案件，以 2011 年而言，總共為 137,979 件，其中民事案件有 50,564 件（約佔 36.65%）、刑事案件則有 87,415 件（約佔 63.35%）。至調解結果而言，民事案件中調解成立者，有 35,715 件，約佔民事案 件中之 71%；而刑事案件調解成立者，有 71,695 件，約佔刑事案件中之 82%。
可見刑事案件業務量在調解委員會中已佔據超過二分之一的比例，且調解成立比 例亦高於民事案件，確為現行刑事程序上之重要措施。
而就刑事案件內部觀察，最大宗案件類型為傷害及毀棄損壞（總計 77,632 件，
調解成立比例約 83%）、其次依序為詐欺侵佔及竊盜（總計 2,161 件，調解成立 比例約 61%）、妨害自由名譽信用及秘密（總計 1,000 件，調解成立比例約 60%）、
妨害婚姻及家庭（總計 291 件，調解成立比例約 55％）、妨害風化（總計 236 件，
調解成立比例約 79%）、其他（總計 6,095 件，調解成立比例約 77%）。
單以比例來看，調解委員會似乎確實能以訴訟外方式，排解紛爭，達成維繫關 係、疏減訟源的效果。然而，就容邵武（2007）的觀察，能夠走完調解程序，達到 和解協議的案件，大多是在陌生人之間的案件，在原有人際關係間的案件，反而 常常不了了之；而在案件類型方面，最大量達成協議的案件是車禍等交通事故案 件，至於土地經界糾紛之類較複雜、需要鑑界等類型的案件，由於調解人缺乏處 理此類案件的專業能力，常常在一次調解無效後直接走上法院44。這樣看來，如果 把「走上法院」理解為人際關係的破裂45，則調解委員會在疏減案源方面雖著有成 效，但在維繫人際關係部分卻不見得有所幫助。
至於鄉鎮市調解委員會核心－－調解委員的部分，在實務運作的結果下，仍然 脫離不了地方派系的影子，而成為里長、卸任民意代表競相角逐的位置46。不過，
如果說調解委員會本即是士紳調解的變型，而欲借用調解委員本身的信譽聲望，
增加民眾的信賴進而達成調解的效果，那麼，調解委員本身有著地方派系的色彩
43 以下數據參見內政部統計年報，網址為http://sowf.moi.gov.tw/stat/year/list.htm，最後到訪日 2012/04/07
44 容邵武. (2007). 文化、法律與策略：鄉鎮調解過程的研究. 台灣社會學刊, (38), 57~104，頁71
45 許春金, 陳玉書, & 黃政達. (2007). 調解制度中受調解人修復性影響因素之研究－－修復式正義 觀點. 犯罪與刑事司法研究, (7), 1 ~52，頁
46 容邵武. (2007)，頁68
也是合理的結果。事實上，越是鄉村的地區，調解委員即越可能與地方派係關係 密切，進而也越容易使用當地人際網絡的力量進行調解47。
第四項 調解與修復式司法的交會
能否藉由鄉鎮市調解的方式達到修復式司法預想的提升被害人地位及推動非 懲罰式司法的效果，不無疑問。從提升被害人地位的軸線上觀察，雖然在調解委 員會程序中，被害人確實取得發話地位，得以自由陳述，不受在傳統刑事程序中 的限制，但與此同時，調解畢竟是在雙方都同意的前提底下才能進行，若有一方 徹底杯葛此程序，則調解即無以進行。有些調解人深知此限制，故在顯然無法成 立調解的案件裡，轉向促使被害人盡情陳述，一吐在地檢署時不能暢所欲言的怨 氣48。
而從推動非懲罰式司法價值的角度觀察，鄉鎮調解制度確實是建立在犯罪行為 人自願承擔責任，而以修補因犯罪行為而受損的關係性為其核心。不過，由於調 解沒有強制力，又要在雙方同意下才能進行，使得調解案件無法論斷對錯是非，
而只能就賠償事宜進行協商49。而在調解制度運作下，刑事案件也變得帶有民事案 件的色彩，結果形成了以金錢填補被害人損失為主要運作的方式50。
由於現行調解制度係在正式進入審判程序、或審判程序前期進行，是以引發的 另一個問題是，案件本身係處在連責任歸屬都尚未釐清的狀態下，如何跳過責任 歸屬而直接進入損害賠償協商？尤其在在某些交通案件中，主要肇事責任應由何 方負起尚不明確，此際雙方都覺得自己是被害者、對方應負起責任來，要如何能 夠協商？這個問題因為鄉鎮市調解委員會不具有調查事實的能力，而更顯白熱化。
而就實證研究部分，在許春金（2007）的調查資料中顯示，經過鄉鎮市調解程 序後，受訪者中有約81.7%在「調解結束後，您不再那麼討厭對方」的問題中回答
47 容邵武. (2007)，頁70，註四
48 容邵武. (2007)，頁77
49 許春金, 陳玉書, & 黃政達. (2007). 調解制度中受調解人修復性影響因素之研究－－修復式正義 觀點. 犯罪與刑事司法研究, (7), 1 ~52，貢32
50 關於金錢賠償及其衍生的議題，請參見第五章第三節。
同意或非常同意51，似乎可以說明，現行調解制度至少在修補被害人加害人關係方 面確有貢獻。不過可惜的是，該份報告並未區分受訪人是被害人方或加害人方，
所以難以確認「您不再那麼討厭對方」究竟代表什麼意義。是被害人原本對於擾 亂自己生活的加害人感到討厭，在調解後因為獲得賠償所以不那麼生氣了？還是 被害人在調解過程中感受到加害人的誠意或感受到被尊重而平撫了原先的憤慲不 平？抑或是加害人原先對於控訴自己的被害人感到討厭，在調解成功後（即撤回 告訴後）終於感到不那麼討厭被害人？由於缺乏資料，對於這個問題能夠佐證的 修復式司法成效，必須持保留態度。至於其他問題項目，例如：「對於對方有歉 疚的感覺52」，究竟代表何意義，就更難以分析了。再者，該份報告中之統計資料 部分，係以「調解成功者」為抽樣母體，而非「全部參加過調解」的案件，使得 調查結果並未能代表所有參加鄉鎮調解的案件，進而無法對於調解過程效果進行 全面分析，特別是無法分析比較調解成功與調解失敗案件間的異同。最後，在問 卷抽樣部分，似亦非採隨機抽樣、同時亦未說明回收率，使得整份報告能否有效 代表抽樣母體一事，大有疑問。
最後，對於將「法庭外」的調解視同為「訴訟外」、「非官方的」、「非國家 的」紛爭解決方式，而認其得避免掉官方程序伴隨之人際撕裂的主張，應小心對 待。蓋這個連結的前半段可輕易地被打破：
「調解會」是當代台灣法律制度的發明，在此達成的調解結果，不是民間 私下的和解，調解之結果，法院擁有最後審查是否合乎法律形式要件的權 力。儘管「調解會」和法院同時並存，可以讓民眾選擇用調解還是審判的 方式來解決他們的糾紛，它們卻都同屬於一元的法律體系。（容邵武：2007，
85）
51 許春金, 陳玉書, & 黃政達. (2007). 調解制度中受調解人修復性影響因素之研究－－修復式正義 觀點. 犯罪與刑事司法研究, (7), 1 ~52，頁37。該問題中，非常同意佔15.3%、同意佔66.4%、不同 意佔15.1%、非常不同意佔3.2％。
52 本問題中，非常同意佔12.3%、同意佔49.4%、不同意佔29.8%、非常不同意佔8.5%。參見許春金, 陳玉書, & 黃政達. (2007)，頁37
藉著容邵武的提醒，對於本章及所有宣稱在「法庭外」的糾紛解決方式，我們 都應該更謹慎地思考確認：該項制度是否真的是「非官方的」解決方式。自然也 不應直覺地推論，其即能避免人際關係的撕裂。
第三節 緩起訴
第一項 制度介紹
緩起訴制度為我國於西元 2002 年新增之制度53，刑事訴訟法學者稱其為「附 條件的便宜不起訴處分」，並說明其係「條件成就之後處分才會確定，處分確定 之後被告才能終局獲得不起訴之利益54」。立法理由中則言明本制度之設係「為使 司法資源有效運用，填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯 罪之特別預防等目的，爰參考日本起訴猶豫制度及德國附條件及履行期間之暫不 提起公訴制度，於本條增訂緩起訴處分制度」。雖未言明係基於修復式司法而生 發，但由於其有利於行為人再社會化且使被害人之損害有機會填補，故仍被歸類 為修復式司法在我國的實踐55。
53 刑事訴訟法 第253-1條
「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七 條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩 起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。
追訴權之時效，於緩起訴之期間內，停止進行。刑法第八十三條第三項之規定，於前項之停止原 因，不適用之。
第三百二十三條第一項但書之規定，於緩起訴期間，不適用之。」
第253-2條
「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。
五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
檢察官命被告遵守或履行前項第三款至第六款之事項，應得被告之同意；第三款、第四款並得為 民事強制執行名義。
第一項情形，應附記於緩起訴處分書內。
第一項之期間，不得逾緩起訴期間。」
54 林鈺雄. (2006). 刑事訴訟法 (4th ed.). 台北: 元照，下冊，頁70
55 詳請見本節第三項
而就我國緩起訴之要件，有以下幾項56：
一、案件非重罪
首先需非重罪。我國緩起訴制度之對象以非重罪為前提，重罪與否之判準，則 係以加害人所觸犯之罪之刑度為斷。若刑度為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以 上有期徒刑者，認屬重罪，此類案件如殺人罪、妨害性自主罪等；反之，則為非 重罪，此類案件如過失致死罪、普通傷害罪及普通竊盜罪等純財產犯罪等等。而 我國法制上，緩起訴制度之適用，以後者為限。這使得我國的緩起訴制度，不論 是在增加被害人參與的脈絡下也好、促進非懲罰式司法價值的目標上也好，都只 能在有限的範圍裡運行。
這個限制在立法政策上，係放寬我國原有之檢察官起訴裁量權限。修法前，檢 察官起訴裁量範圍以刑事訴訟法第 235 條的微罪不舉為限，現則放寬至最輕本刑 三年以上有期徒刑以外之罪。贊同者指出，緩起訴制度本身可說是由檢察官單方 裁量決定案件之走向，若其範圍不加限制，而在重罪案件中仍任由檢察官進行自 由裁量，有使檢察官之裁量權過大的危險57。且由於我緩起訴制度不需得法院同 意，是以本制度似有檢察官侵蝕司法權可能58，有回到糾問制審理的風險。故在制 度考量上，確實不適宜擴張至全部案件。
二、檢察官裁量以緩起訴為宜
其次則為檢察官之裁量判斷。我國之緩起訴制度賦予檢察官在前述非重罪案件 中，依其心證裁量判斷是否進行緩起訴之權力。而裁量之判準部分，則參考我國 法固有之法官量刑基準，亦即，考量加害人之動機、目的、手段、生活狀況、品 行、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、其行為所生之危險或損害及 犯後態度等等。亦即，應限於「被告罪責輕微」的場合，始得進行緩起訴，若加 害人手段兇殘或動機顯無可憫恕，自不能適用。惟，我國刑法第 57 條列舉之量
56 要件分析參考林鈺雄. (2006). 刑事訴訟法 (4th ed.). 台北: 元照，下冊，頁70、71
57 吳巡龍. (2002). 我國應如何妥適運用緩起訴制度. 台灣本土法學, 35, 98~111，頁108
刑事由，其規範甚為概括，亦無判例統一說明之，在實務適用上並未能發揮參考 基準之責任，反使司法裁判更難服人，甚而損及司法威信59。在此前提下，緩起訴 制度中，卻又使檢察官適用同條條文以為判斷，似有不妥60。
三、需考量公共利益之維護
緩起訴制度之運用，需考量公共利益之維護。檢察官僅在不違背公共利益的情 況下，始得為緩起訴之處分。「公共利益之維護」的要件，即是提醒檢察官其仍 身負國家追訴之角色，在決定緩起訴與否時，必須考量到此舉可能造成的社會觀 感，是否導致一般人民之法感情損傷、或有害於刑事政策上之預防效果，此際不 只考量特別預防，更應注意一般預防之效果61。同時，其決定不應受大眾輿論之影 響，亦不應配合政府意見，而應以探求多數人之最大公益，進而實踐於個案之中62。
至於課以被告（犯罪行為人）負擔之部分，本制度中明文指出，檢察官可以要 求被告為以下行為：
（一）向被害人道歉。
（二）立悔過書。
（三）向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
（四）向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。
（五）向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
（六）完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
（七）保護被害人安全之必要命令。
（八）預防再犯所為之必要命令。
就以上檢察官得課以被告之負擔部分，雖然並非屬「刑罰」之一部分，但由於實 質上仍造成被告之不利益，為免檢察官濫用，刑事訴訟法學者仍將之定義為制裁，
並要求檢察官在課予此類負擔時，仍須注意比例原則，以免負擔與被告行為惡性
58 吳東都等. (2002). 「從新刑事訴訟法談緩訴制度」研討會議題討論. 台灣本土法學, 35, 112～146，
林鈺雄教授發言，頁121
59 吳巡龍. (2002)，頁109
60 吳巡龍. (2002)，頁109
61 張麗卿. (2002). 評析新增訂之緩起訴制度. 月且法學雜誌, 89, 114~125.，頁117
