Tamanaha 論論形式與實質的法治理論
On the Rule of Law 第七、八章導讀
第七章〈形式理論〉導讀
壹、前言:形式與實質的法治理論 一、兩種法治理論:形式與實質
較單薄 ─────> 到 ─────> 較厚實
形式觀 依法統治 形式合法性 民主┼合法性
實質觀 個人權利 尊嚴及/或正義的權利 社會福利
二、形式法治理論
(一) 著重法律的「制定方式」、「清晰性」、「可預期性」→著重合法性(legality)的適 當來源與形式。
(二) 不對法律內容作任何判斷。
三、實質法治理論
(一) 法治具有其形式屬性(formal attributes)。
(二) 法治的要素亦包含對於法律內容之要求 → 符合正義或道德原則 → 實質權利。
(三) 良法(good law)vs. 惡法(bad law)。
貳、形式法治理論的三種類型 一、依法而治(rule by law)
(一) 法律=政府行動的工具。
(二)Rule of Law=Rule by Law=Rule by Government=Rule by Politician=Rule by Arbitrary Will.
二、形式合法性(formal legality)
(一) 要素:普遍、清晰、公開、穩定、可預期、不溯既往、一致、可行
↓
功能或目的
1. 促進個人自主與尊嚴=liberty under the law=legal liberty
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Tamanaha 論論形式與實質的法治理論
On the Rule of Law 第七、八章導讀 2. 政治與道德中立
↓ 兩個爭議
1. 如何理解平等(equality)的意義?
2. 法治本身是否也是一種道德上的善(moral good)?
(二) 形式合法性=道德善
1. Fuller:形式合法性=道德善 → 形式合法性好在哪裡?
2. Raz:形式合法性≠道德善=道德中立 → Raz 的主張為何?
3. 專制獨裁的形式法治國是否值得服從?
Yes → 形式合法性=道德善
No → Rule of Law=legal limitation on the Sovereign
→ 形式合法性~Rule by Law
(三) 形式合法性=道德中立的規則之治
1. 法律即規則 → 普遍、明確、清晰、可預期。
2. 自由主義/資本主義的法治觀 → 規則之治可以確保市場交易的安定與可預見性。
3. 社會福利國家是否有違規則之治的法治理想?
(1) 規則之治與法律之內容無涉 → 適用於任何制度之國家。
(2) 規則之治 is socially beneficial
(3) 行政權與裁量權的擴張不必然威脅規則之治。
(4) 社會福利國家依然可以是符合形式合法性(規則之治)要求的法治國家。
三、民主與形式合法性
(一) 民主=實質內容空泛的決策程序
1. 雅典:freedom=live under laws of one’s own making 2. Habermas:Legality=Legitimacy of self-determination 3. 形式合法性的權威來自民主(人民的同意)。
4. 法律正義來自程序的保證 → 法律的正當性=程序理性 → 良法=經由良好程 序制定之法。
(二) What kind of consent is required? → Kant?Habermas?Locke?
(三) 民主形式法治觀的問題?
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On the Rule of Law 第七、八章導讀
第八章〈實質理論〉導讀
壹、個人權利:Dworkin 權利法治觀的分析與反思
一、 Dworkin 的權利法治觀
(一) 人民擁有道德與政治權利
(二) 個人權利應被實證法肯認,並成為實證法整體的一部份
(三) 法治是建立在追求正確個人權利觀點之上的政治理想
(四) 存在正確的法律答案
二、 反思與批判:不存在正確答案
(一) 道德歧異(moral disagreement)的不可避免性
(二) 道德懷疑論或道德相對論的質疑
(三) 權利論述不存在正確答案
貳、權利的反民主意涵
一、 權利的反民主意涵(I):權利限制(勝過 trump)民主
個人自由/個人自主/個人權利 > 政治自由/人民自治/民主立法
↑
(一) 對民主的限制(保障權利)來自民主本身
(二) 權利為優質民主不可或缺的一部份
二、 權利的反民主意涵(II):司法審查的反民主性格
司法違憲審查機制是反民主(多數決)的、主觀恣意(無可決性)的
↑
(一) 反駁1:權利的字義(plain meaning)解釋理論 ←?
(二) 反駁2:權利來自原則社群(真正民主社群)的論述 ←?
(三) 反駁3:司法審查來自法官的善意審查 ←?
(四) 反駁4:權利有其客觀性 ←?
參、政治的司法化
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Tamanaha 論論形式與實質的法治理論
On the Rule of Law 第七、八章導讀 一、 德國的法治國(Rechtsstaat)理念
(一) 哲學基礎:康德的形式權利理論
(二) 德國基本法的實質法治觀:尊重與保護人的尊嚴乃國家行為的指導原 則
二、 政治司法化
(一) 人性尊嚴權利的至高性
(二) 政治議題轉化為憲法的解釋議題 三、 司法權的全球性擴張
美國、德國、歐盟、東歐、拉丁美洲
↑
(一) 對政治自治自由的嚴重威脅
(二) 有害法治 → 法治即法官之治 →人治
肆、形式合法性、民主與個人權利
一、 統一的法治觀
(一)T.R.S. Allan 的主張
(二)the Declaration of the 1990 Conference on Security and Cooperation in Europe
二、 反思與批判
(一) 個人權利反民主意涵的教訓 → 對司法審查的反彈
(二) 不存在一個能夠平衡這三重因素的統一法治觀
(三) 貫徹形式合法性的非民主國家,不會有其法治觀不融貫的風險
伍、最為厚實的實質法治觀
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