• 沒有找到結果。

Tamanaha 論論形式與實質的法治理論 On the Rule of Law

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "Tamanaha 論論形式與實質的法治理論 On the Rule of Law"

Copied!
1
0
0

加載中.... (立即查看全文)

全文

(1)

Tamanaha 論論形式與實質的法治理論

On the Rule of Law 第七、八章導讀

第七章〈形式理論〉導讀

壹、前言:形式與實質的法治理論 一、兩種法治理論:形式與實質

較單薄 ─────> 到 ─────> 較厚實

形式觀 依法統治 形式合法性 民主┼合法性

實質觀 個人權利 尊嚴及/或正義的權利 社會福利

二、形式法治理論

(一) 著重法律的「制定方式」、「清晰性」、「可預期性」→著重合法性(legality)的適 當來源與形式。

(二) 不對法律內容作任何判斷。

三、實質法治理論

(一) 法治具有其形式屬性(formal attributes)。

(二) 法治的要素亦包含對於法律內容之要求 → 符合正義或道德原則 → 實質權利。

(三) 良法(good law)vs. 惡法(bad law)。

貳、形式法治理論的三種類型 一、依法而治(rule by law)

(一) 法律=政府行動的工具。

(二)Rule of Law=Rule by Law=Rule by Government=Rule by Politician=Rule by Arbitrary Will.

二、形式合法性(formal legality)

(一) 要素:普遍、清晰、公開、穩定、可預期、不溯既往、一致、可行

功能或目的

1. 促進個人自主與尊嚴=liberty under the law=legal liberty

1

(2)

Tamanaha 論論形式與實質的法治理論

On the Rule of Law 第七、八章導讀 2. 政治與道德中立

兩個爭議

1. 如何理解平等(equality)的意義?

2. 法治本身是否也是一種道德上的善(moral good)?

(二) 形式合法性=道德善

1. Fuller:形式合法性=道德善 → 形式合法性好在哪裡?

2. Raz:形式合法性≠道德善=道德中立 → Raz 的主張為何?

3. 專制獨裁的形式法治國是否值得服從?

Yes → 形式合法性=道德善

No → Rule of Law=legal limitation on the Sovereign

→ 形式合法性~Rule by Law

(三) 形式合法性=道德中立的規則之治

1. 法律即規則 → 普遍、明確、清晰、可預期。

2. 自由主義/資本主義的法治觀 → 規則之治可以確保市場交易的安定與可預見性。

3. 社會福利國家是否有違規則之治的法治理想?

(1) 規則之治與法律之內容無涉 → 適用於任何制度之國家。

(2) 規則之治 is socially beneficial

(3) 行政權與裁量權的擴張不必然威脅規則之治。

(4) 社會福利國家依然可以是符合形式合法性(規則之治)要求的法治國家。

三、民主與形式合法性

(一) 民主=實質內容空泛的決策程序

1. 雅典:freedom=live under laws of one’s own making 2. Habermas:Legality=Legitimacy of self-determination 3. 形式合法性的權威來自民主(人民的同意)。

4. 法律正義來自程序的保證 → 法律的正當性=程序理性 → 良法=經由良好程 序制定之法。

(二) What kind of consent is required? → Kant?Habermas?Locke?

(三) 民主形式法治觀的問題?

2

(3)

Tamanaha 論論形式與實質的法治理論

On the Rule of Law 第七、八章導讀

第八章〈實質理論〉導讀

壹、個人權利:Dworkin 權利法治觀的分析與反思

一、 Dworkin 的權利法治觀

(一) 人民擁有道德與政治權利

(二) 個人權利應被實證法肯認,並成為實證法整體的一部份

(三) 法治是建立在追求正確個人權利觀點之上的政治理想

(四) 存在正確的法律答案

二、 反思與批判:不存在正確答案

(一) 道德歧異(moral disagreement)的不可避免性

(二) 道德懷疑論或道德相對論的質疑

(三) 權利論述不存在正確答案

貳、權利的反民主意涵

一、 權利的反民主意涵(I):權利限制(勝過 trump)民主

個人自由/個人自主/個人權利 > 政治自由/人民自治/民主立法

(一) 對民主的限制(保障權利)來自民主本身

(二) 權利為優質民主不可或缺的一部份

二、 權利的反民主意涵(II):司法審查的反民主性格

司法違憲審查機制是反民主(多數決)的、主觀恣意(無可決性)的

(一) 反駁1:權利的字義(plain meaning)解釋理論 ←?

(二) 反駁2:權利來自原則社群(真正民主社群)的論述 ←?

(三) 反駁3:司法審查來自法官的善意審查 ←?

(四) 反駁4:權利有其客觀性 ←?

參、政治的司法化

3

(4)

Tamanaha 論論形式與實質的法治理論

On the Rule of Law 第七、八章導讀 一、 德國的法治國(Rechtsstaat)理念

(一) 哲學基礎:康德的形式權利理論

(二) 德國基本法的實質法治觀:尊重與保護人的尊嚴乃國家行為的指導原

二、 政治司法化

(一) 人性尊嚴權利的至高性

(二) 政治議題轉化為憲法的解釋議題 三、 司法權的全球性擴張

美國、德國、歐盟、東歐、拉丁美洲

(一) 對政治自治自由的嚴重威脅

(二) 有害法治 → 法治即法官之治 →人治

肆、形式合法性、民主與個人權利

一、 統一的法治觀

(一)T.R.S. Allan 的主張

(二)the Declaration of the 1990 Conference on Security and Cooperation in Europe

二、 反思與批判

(一) 個人權利反民主意涵的教訓 → 對司法審查的反彈

(二) 不存在一個能夠平衡這三重因素的統一法治觀

(三) 貫徹形式合法性的非民主國家,不會有其法治觀不融貫的風險

伍、最為厚實的實質法治觀

4

參考文獻

相關文件

• 最早敘事理論: 1920 年代卜羅普 (Vladimir Propp, 蘇聯 民俗學者 ) 、蘇俄的形式主義批評學者。..

(International Covenant on Economic, Social and Culture Rights).

„ 傳統上市場上所採取集群分析方法,多 為「硬分類(Crisp partition)」,本研 究採用模糊集群鋰論來解決傳統的分群

但 Van Hiele 的幾何思考層次理論,主要值基於平面幾何系統的研究,Gutiérrez(1992)後 來延伸 Van Hiele 的幾何思考層次理論,並以 Van

A.找工地的主管理論

理論,則認為人的情緒不是單純由事件本身引發的,更多是由當事人對事件的 理解或看法而引起的。ABC 理論的 A 是指誘發事件 (Activating

黃老,皆重視形名、名實,但此皆從政治實用上著眼,而名家

蔣松原,1998,應用 應用 應用 應用模糊理論 模糊理論 模糊理論