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外國人聘僱及管理法制研究計畫

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Academic year: 2022

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計畫編號:PG9807-0027

行政院勞工委員會職業訓練局委託研究報告

外國人聘僱及管理法制研究計畫

研究主持人:邱駿彥

計畫主辦單位:行政院勞工委員會職業訓練局 計畫研究單位:中華民國勞資關係協進會

研究期間:中華民國 98 年 5 月 14 日至 98 年 10 月 31 日 印製日期:中華民國 98 年 11 月 30 日

※本研究報告僅供參考用,不代表本局意見。

※非經本局書面同意,不得對外發表。

行政院勞工委員會職業訓練局編印

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目 錄

第一章 緒論 ... 1

第一節 計畫摘要 ... 1

第二節 研究方法 ... 1

第三節 研究期程 ... 3

第二章 我國之外國人聘僱及管理法制現況 ... 4

第一節 外國人聘僱及管理法制之政策背景 ... 4

第一項 引進外籍勞工之經緯 ... 4

第二項 外籍勞工之政策重點 ... 4

第三項 外籍勞工之政策課題 ... 5

第二節 外國人聘僱及管理法制規範現況 ... 5

第一項 現行法規範概論 ... 5

第二項 有關外國人聘僱及管理之相關重要規定 ... 6

第三節 外國人聘僱及管理法制問題點 ... 16

第一項 有關雇主聘僱外勞之前置程序 ... 16

第二項 有關雇主對於第二類外國人生活管理之義務 ... 17

第三項 申請聘僱外國人僱用許可之權限是否可下放地方主管機關 ... 18

第四項 轉換雇主機制中的問題點 ... 19

第五項 聘僱外國人之工作許可與居留許可之權責劃分 ... 20

第三章 外國人聘僱及管理法制之比較法研究 ... 21

第一節 國際勞工公約 ... 21

第一項 在勞動基準條件上 ... 22

第二項 在居留權與工作權保障上 ... 23

第三項 在參加及組織工會之權利上 ... 24

第四項 在出境及遷徙自由 ... 24

第五項 在家庭團聚權上 ... 25

第六項 在驅逐出境權利救濟管道上 ... 25

第二節 美國 ... 26

第一項 美國之移民及外勞政策 ... 26

第二項 外籍勞工認證計畫( Foreign labor certification programs ... 29

第三項 行政機關權限劃分 ... 32

第四項 非法外勞之取締 ... 33

第三節 日本 ... 33

第一項 日本外國人勞動者概況 ... 33

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第二項 日本外國人勞動政策檢討的視點 ... 34

第三項 外國人勞動者與入管法 ---- 「選擇」理念的實現 ... 35

第四節 新加坡 ... 37

第一項 新加坡引進外籍勞工之政策背景及制度之變遷 ... 37

第二項 外籍人力引進制度 ... 38

第三項 外籍勞工管理 ... 47

第五節 香港 ... 49

第一項 香港引進外籍勞工之政策背景及制度之變遷 ... 49

第二項 外籍人力引進制度 ... 51

第三項 外籍勞工管理 ... 56

第六節 韓國 ... 57

第一項 韓國引進外籍勞工之政策背景 ... 57

第二項 外籍人力引進制度 ... 58

第三項 外籍勞工管理 ... 62

第四章 比較法考察對我國之啟示 ... 66

第一節 各國聘僱外國人及管理之比較表概況 ... 66

第二節 外國人聘僱及管理法制之權責劃分 ... 72

第一項 有關聘僱許可與入境許可是否可能事權統一 ... 72

第二項 有關取締非法外勞事項上之事權統一 ... 73

第三項 有關聘僱許可權限下放地方政府 ... 74

第三節 雇主與外勞間勞資爭議之適用法規 ... 75

第四節 外國人勞動者生活照顧管理 ... 77

第五節 外國人勞動者工作自由轉換機制 ... 78

第六節 外國勞動力輸入模式 ... 79

第五章 實證研究 ... 81

第一節 實地訪談 ... 81

第二節 訪談結果彙總比較表 ... 81

第一項 外勞雇主之意見 ... 82

第二項 受聘外勞本身之意見 ... 85

第三項 其他相關者之意見 ... 86

第三節 座談會結論 ... 90

第六章 結論與建議 ... 92

附錄一:訪談紀錄 ... 99

附錄二:座談會紀錄 ... 153

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第一章 緒論

第一節 計畫摘要

在經濟全球化趨勢下,勞務給付型態與僱傭型態越來越多樣化,人力需求 也未必侷限於同一國家同一地域。如何有效利用他國優秀人力來補足本國人力 所缺,或利用他國基本勞動力,來做為本國基層之補充勞動力,已是各國爭先 導入的制度。例如韓國、香港、新加坡等國對於外國勞動力之運用,都有其一 套制度在運行。

我國使用外籍勞工,雖已有二十餘年歷史,但所賴以規範之法制度,卻是 二十餘年前環境下所建構出來之規範。對於藍領勞動力之使用,是否能與我國 人力資源運用相配合,有必要重新審視。加上最近金融海嘯影響所及之經濟蕭 條,本國勞動力失業率高漲,因此藍領外勞之使用與法規範厥有必要重新檢討。

再者,對於外國優秀的白領勞動力,是否有必要進一步鬆綁,讓企業可以進一 步運用,攸關企業競爭力之提升,使企業更願意留根台灣。但要注意的是如何 不危及本國白領勞動力之就業機會。

在上述這些背景因素下,本研究計畫將針對相關國外使用外國勞動力之經 驗與法規範進行探討,擷取優於我國之制度,提供我國建構新的法制度參考。

同時將透過訪談雇主、外國人、仲介公司、政府行政機關與立法部門等實務相 關機構或自然人,獲得法制度規範之意見,提供主管機關參考。其次,也將在 研究過程中,邀請學者專家與民間團體,適時辦理二場座談會,以集思廣益,

充實本研究成果。

第二節 研究方法

本研究計畫由於涉及國外資訊與國內現狀,因此研究方法將採多元化方式 進行,主要包含以下四種。

一、文獻資料分析法

本研究方法主要係針對各國資料與外國立法例,進行書面文獻之研究。研 究內容將包括國際移工公約、美國、日本、韓國、香港、新加坡等地之外國人

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聘僱及管理相關法規範。嘗試從這些國家之立法例與實施狀況,歸納分析出值 得我國參考與借鑑之法規範制度。

此外,也將透過職訓局之協助,將歷年來我國在聘僱外國人與管理上實務 運作面之困難與問題,做一個彙整與類型化分析,徹底描繪出我國聘僱外國人 及管理上之各種問題,分類成急需解決與次要問題、以及必須以法律位階規範 與得由法律授權規範等類型模式,以提供將來草擬法律條文時之參考。

以上所有收集到的資料,特別是外國文獻立法例等資料,在經費許可範圍 內,將附錄於本研究計畫結論中,提供給主管機關參考。

二、訪談研究法

本研究計畫為了能透徹瞭解國內實務界在運用外國人、聘僱外國人上,所 面臨到之法規限制,或外國人本身在受聘時所接觸的難題,將採取實地訪談研 究方法。預計訪談雇主、外國人、人力仲介公司等實際上運作外國人聘僱及管 理的相關機構。

訪談的內容,就雇主而言,將選擇有使用外國勞動力之企業,不限於藍領 外勞,即使使用白領外勞之企業,亦將在訪談之範圍內。訪談內容將從聘僱面、

管理面分別瞭解現行法規範之困難點,對於政府可以協助或法規範修改之期待,

以及資方如何看待外國勞動力運用等課題一一訪談。

就外國人方面,將從為何選擇台灣從事勞動之角度切入,申請外勞許可時 有何不愉快遭遇,希望台灣法令改進之處,以及來到台灣後在受管理面上,有 何不適應或法律規定繁雜之處等,一一提出問題訪談外勞本身。

就人力仲介公司言,則將瞭解外勞引進的各種相關法令運作上有無窒礙難 行之處,以及希望法律作何修改以使外勞引進更順暢。

最後,也將安排訪問擁有修法權限之立法機關,就其可能修法思維,作一 理解。同時也將訪視主管外勞事務之公務機關行政人員與立法機關人員,以瞭 解在政府角色上外勞聘僱與管理面上之問題點;將以上各階層、各相關實務工 作者之意見,納入本研究計畫之分析基礎,預料將可更周延各方意見。

三、座談共識法

本研究計畫進行外國法制度之分析研究、本國現狀之分析研究後,將嘗試 擬出未來修法中必須改進之處以及應如何改進之建議。將初步結論透過產官學 界之座談討論方式,其彙整凝聚共識,提出各方比較能接受之意見,供主管機 關參考。預計座談會將舉行二場次(台北與高雄各一場)。

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四、歸納結論法

經歷上述各種研究方法後,本研究將彙整所有資料,定案最後之研究結論。

第三節 研究期程

本案研究期程,製表如下。

五月 六月 七月 八月 九月 十月 完成簽約

國內外資料收集 與研究分析 擬訂訪談大綱 提出期中報告 進行訪談研究 歸納分析整理 召開座談會 結論彙整 提出期末報告

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第二章 我國之外國人聘僱及管理法制現況

第一節 外國人聘僱及管理法制之政策背景

第一項 引進外籍勞工之經緯

台灣自從 1980 年代後,由於少子化與高齡化之進展、國民所得增加、教 育水準提升等因素影響,勞動市場之環境急速產生變化。與此現象相關連者,

年輕族群對於所謂 3K 勞動職種採取抗拒心態之傾向也越來越強。值此階段,

我國政府當時為了完成若干國家重大建設,因此對於如何確保相當數目之單純 勞動力的需求,變成當時的重要課題之一。為了因應此種需求,台灣自 1989 年 10 月公告開放引進外籍勞工,惟實際係於 1991 年 2 月始引進 243 名泰 國籍勞工入國工作。此後,政府一方面密切注意各種經濟指標(例如經濟成長 率、失業率、各種產業的雇用充足率等)的變化,對於外籍勞工的引進採取總 量管制機制,並在若干領域中實施雙邊政府間協定模式來引進外勞。法制面上,

則在 1992 年公布施行就業服務法、施行細則及若干基準。

第二項 外籍勞工之政策重點

目前,我國行政院勞工委員會以下列若干重點作為引進外勞之主要政策方 向。

1 、

外勞之引進限於地區性的勞動力不足,及確保本國勞工不願就業之職種 的勞動力需求為原則。於此原則下,對於可以引進外勞之業種與人 數均有限制。

2 、

透過外籍勞工之引進,以促進地區勞工之就業機會為目標。換言之,藉 著低廉人事成本的外勞引進,遏阻地區性產業出走海外的意願。

3 、 徹底要求在引進外籍勞工前,必須在求人企業所屬地區實施聘僱本 國勞工之招募活動。而且強力要求雇主在聘用外勞時,必須與本國 勞工一樣適用所有勞動法令之規範,藉著此種要求,促使雇主不致

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過度依賴外籍勞工。

4 、

為使外籍勞工工資得以合理化,積極推動勞資雙方對話機制。

除了以上所列舉四點外,「保障外籍勞工之基本權益」、「對照勞動市場 之需求,適時調整就業安定費」、「要求仲介業者努力降低對於外籍勞工徵收 之仲介手續費」、「增加外籍勞工之供給國」、「強化外籍勞工之居留管理」

等,皆為我國外籍勞工政策上之重點。

第三項 外籍勞工之政策課題

截至目前為止,雖然我國針對外勞引進採取在一定範圍內的總量管制方式 但是從業種別上觀察外勞引進的人數,不得不說我國在外籍勞工政策上有若干 潛在性的嚴重問題。例如近數年來,在製造業與建設業上所從事工作的外籍勞 工人數有大幅度減少的趨勢。

第二節 外國人聘僱及管理法制規範現況

第一項 現行法規範概論

截至目前為止,我國雖還沒有專為聘僱外國人勞動者相關事項而立專法,

但有關外國人聘僱與管理的法規,在近年來隨著外國人勞動者在台工作人數日 益增多,相關法令需求也日益殷切,因此有關雇主聘僱外國人許可及管理的法 規,可以說琳瑯滿目。其中,就業服務法第五章有關外國人之聘僱與管理相關 規定,可以說是規範外國人勞動者受聘在台工作的基本法規定。

除了就業服務法與同法施行細則中,對於外國人聘僱與管理有若干重要 規定外,「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」,可以說是申請外國人勞動者入 境工作最主要之程序規定。其次,為了確保外國人勞動者入境前後的身體健康 狀況,依據就業服務法第四十八條第三項所訂定之「受聘僱外國人健康檢查管 理辦法」,也是重要的法規之一。

另外,為了避免無限制的大量外國人入境工作致影響到國人就業機會,

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因此對於雇主所提出申請聘僱外國人,也必須進行行政審查。因此屬於白領外 勞部分,有「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資 格及審查標準」,屬於藍領部分,則有「外國人從事就業服務法第四十六條第 一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」,堪稱中央主管機關是否發放工 作許可證審查標準的最主要依據。

再者,外國人受聘僱入境工作後,如遇有不可歸責於該外國人事由致喪 失工作機會時,例如雇主關廠、歇業等情事,如要求該外國人於居留期間屆滿 前即必須出境,未免失之情理,也對於外國人工作權保障有缺失,因此中央主 管機關也特別訂定了「外國人受聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款 至第十一款規定工作之轉換雇主或工作程序準則」以資遵循。

本研究最主要目的在探討外國人聘僱管理法制,因此針對我國的現行法 規範,將以上述各種重要法規為主要研究對象。其他牽涉外國人受聘僱及管理 事務的相關法規雖尚有多種,舉凡「入出國及移民法」、「私立就業服務機構 許可及管理辦法」、「台灣地區與大陸地區人民關係條例」、「大陸地區配偶 在台灣地區依親居留期間工作許可及管理辦法」、以及各種有關聘僱外國人時 必須繳交就業安定基金的相關法規等,但因研究期程及經費限制因素,本研究 案不一一探討,留待將來有機會時別篇再議。

第二項 有關外國人聘僱及管理之相關重要規定

就業服務法中,有關外國人聘僱及管理的相關規定,在第四章「民間就 業服務」規定中,就有辦理外國人入境工作之仲介公司的設立與管理等規範。

然而真正提到外國人之聘僱與管理,則置於第五章自第四十二條開始至第六十 二條為止,如果再加上散見於罰則若干條文中,有關違反外國人聘僱管理規定 之處罰等條文數來看,則謂我國就業服務法的重心在於外國人聘僱這一塊,亦 不為過。

就業服務法第四十二條,可以說是我國容許雇主引進外國人入境工作的 憲章性規定。同條文明定:「為保障國民工作權,聘僱外國人工作,不得妨礙 本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展與社會安定」。本條規定不僅明 文點出,外國人受聘在台工作,只能做為補充性勞動力,而不能變成替代性勞 動力,以免有礙本國人之就業機會。於此明確的意旨下,賦予主管機關在外勞 政策上得以訂定若干符合本條意旨規定的權能。其次,也必須特別注意不能因 為聘僱低廉工資的外國人(特別是在藍領勞動力這一塊),而產生降低本國籍

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勞工的勞動條件與工資額度,因此在就業服務法第四十二條規範意旨下,外國 籍勞工的工資下限是否可與我國基本工資脫勾,必須慎重考量評估是否會產生 本國籍勞工就業機會的排擠效果,以及連動使本國籍勞工勞動條件下降的後果。

另外,就業服務法第四十三條明定,除就業服務法所規定者外,任何外 國人不得未經雇主申請許可,不得在中華民國境內工作。換言之,一般外國人 不可能在未受僱前透過自己的申請,取得工作許可。必須受有聘僱事實後,由 雇主代為申請工作許可。

就業服務法第四十四條及第四十五條,明定任何人不得非法容留外國人 從事工作( 44 ),也不得媒介外國人非法為他人工作( 45 )。這兩條文規 定,可以說是外國人勞動政策上的帝王條款,絕不可非法容留或非法媒介,違 反者依第六十三條及第六十四條規定,可處以就業服務法罰則中最高額度的罰 緩,累犯者甚至得處有期徒刑等刑責。

1 、 得在我國受聘僱從事工作之外國人分類

依照「雇主聘僱外國人許可及管理辦法第二條規定,得在我國從事工作 之外國人分成第一類、第二類、第三類、第四類等四種。

1.第一類:

所謂第一類外國人係指,受聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第一 款至第六款規定工作之外國人,具體言之包含前揭同條項第一款:「專門性或 技術性之工作」。第二款:「華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主 管」。第三款為擔任教師工作者,保含「公立或經立案之私立大專以上校院 或外國僑民學校」、「公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語 文課程」、「公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校」之教 師。第四款:「依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。第五款:

「運動教練及運動員」。第六款:「宗教、藝術及演藝工作」等六款規定。

由以上第一類外國人所可得從事之工作種類以觀,第四十六條第一項第 一款至第六款所指摘者,幾乎可以歸納為屬於白領勞動力之工作。

2.第二類

第二類外國人,係指受聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至 第十一款所規定工作種類之外國人。具體而言包含有第八款之「海洋漁撈工

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作」,第九款之「家庭幫傭」,第十款之「為因應國家重要建設工程或社會經 濟發展需要,經中央主管機關指定之工作」,第十一款則屬於概括性規定,明 定「其他因工作性質特殊國內缺乏該項人才,在業務上確有聘僱外國人從事工 作之必要,經中央主管機關專案核定者」。

由以上第八款至第十一款所列各種得受聘僱入境之工作種類以觀,一般 稱之為藍領勞動力之工作。

3.第三類

第三類外國人,係指依就業服務法第五十條第一款或第二款規定從事工 作之外國人。第三類得在我國工作之外國人,專指外籍留學生。第五十條第一 款係指「就讀於公立或已立案私立大專校院之外國留學生」,同條第二款係指

「就讀於公立或已立案私立高級中等以上學校之僑生及其他華裔學生」。

第三類學生得在我國境內打工者,並不受第四十六條第一項規定限制,

換言之,第三類外國人得在我國從事任何種類之工作,但由於第三類外國人之 身份為學生,因此仍要考量不得因噎廢食本末倒置,因此此類學生之工作時數 方面,除了寒暑假以外,每星期最長為十六小時。

4.第四類

第四類外國人,係指依就業服務法第五十一條第一項第一款至第四款規 定從事工作之外國人。具體而言包含有第一款:「獲准居留之難民」,第二款:

「獲准在中華民國境內連續受聘僱從事工作,連續居留滿五年,品行端正,且 有住所者」,第三款:「經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同 生活者」,第四款:「經取得永久居留者」。

因第四類外國人幾乎都獲准得在我國長期居留,因此其受聘之工作種類 並無限制,且可以訂定不定期契約。另外,第一款、第三款、第四款之外國人,

無須透過雇主,其本身即可向中央主管機關申請工作許可。

5.其他(各級政府機關等特殊工作)

外國人受聘於各級政府及其所屬學術研究機構擔任顧問、研究工作者,

或與在我國境內設有戶籍之國民結婚,且獲准居留者,依就業服務法第四十八 條但書規定,不需申請工作許可,即可從事工作。

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2 、 雇主聘僱外國人提出申請之前置程序

雇主擬聘僱外國人入境工作前,必須先以符合業界一般勞動條件之內容,

先行在台灣進行招募本國人,如本國籍勞工皆無意願、或招募人數不足時,始 能向中央主管機關提出申請,此為雇主申請聘僱外國人從事工作之前置程序,

其目的在於確保國內勞工受僱工作機會,自不待言。

依就業服務法第四十七條規定:「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一 項第八款至第十一款規定之工作(俗稱藍領工作),應先以合理勞動條件在國 內辦理招募,經招募無法滿足其需要時,始得就該不足人數提出申請,並應於 招募時,將招募全部內容通知事業單位之工會或勞工,並於外國人預定工作之 場所公告之」。同條第二項規定:「雇主依前項規定在國內辦理招募時,對於 公立就業服務機構所推介之求職人,非有正當理由,不得拒絕」。

由第四十七條規定可知,申請聘僱外國人從事工作者,使用白領勞動力

(第四十六條第一項第一款至第六款)之雇主,並沒有被要求要先招募本國人 之前置程序。此種作法是否妥當,不無值得議論之餘地。按依據筆者偶然得知 之資訊,國內某大企業所屬銀行,聘任俗稱 ABC 之本國人,因該 ABC 如 以本國人身份受聘在台工作,就必須依法受徵召補服兵役,因此只能以美國籍 身份受聘。但該 ABC 只是美國企管碩士,卻以專門性或技術性工作申請獲得 工作許可。如果聘僱白領勞動力在台工作,亦必須有前置程序時,相信若干工 作機會於本國子弟亦均能勝任。

1.聘僱一般藍領外勞前置程序之現行法規定

既然聘僱外國人之前置程序,係專針對聘僱外國籍藍領勞動力所設置之 要件,在「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第十二條中鉅細靡遺規定前置程 序之各項要領。例如同條第一項規定:「雇主申請聘僱第二類外國人,應以合 理勞動條件向工作場所所在地之公立就業服務機構辦理求才登記後次日起,在 經中央主管機關指定之國內新聞紙中選定一家刊登求才廣告三日,自刊登求才 廣告期滿之次日起至少二十一日辦理招募本國勞工。但申請聘僱外國籍家庭看 護工者,依第十二條之一規定辦理」。

第二項規定廣告內容:「前項求才廣告內容,應包括求才工作類別、人 數、專長或資格、雇主名稱、工資、工時、工作地點、聘僱期間、供膳狀況與 受理求才登記之公立就業服務機構名稱、地址及電話」。

第三項為雇主辦理求才招募本國及勞工時之通告工會義務,條文內容為:

「雇主為第一項之招募時,應通知其事業單位之工會或勞工,並於事業單位員

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工顯明易見之場所公告之」。

2.聘僱外國籍家庭看護工前置程序之現行法規定

因為家庭看護工之勞動力來源與一般勞動力尚屬有別,且如何判定雇主 是否真實需求外籍看護工,避免真實引進虛偽違法使用之弊端,因此就業服務 法第十二條之一,特別針對雇主聘僱家庭看護工之前置程序設有特別規定。同 條第一項條文明定:「雇主有聘僱家庭看護工意願者,應向中央主管機關公告 醫療機構之醫療團隊申請專業評估,經評估被看護者須全日二十四小時照護,

由直轄市及縣(市)政府之長期照護管理中心推介本國籍照顧服務員,有正當 理由無法滿足照顧需求而未能推介成功者,得向中央主管機關申請聘僱外國籍 家庭看護工」。

第二項規定:「被看護者持特定重度身心障礙手冊得不經前項評估手續,

直接向直轄市及縣(市)政府之長期照護管理中心申請推介本國籍照顧服務 員」。

3.前置程序中雇主招募本國籍勞工之程序要領

為了避免雇主在招募本國籍勞工時,設定高門檻條件,造成招募人數不 足結果,以利聘僱外國人而嚴重損及本國國民就業機會,「雇主聘僱外國人許 可及管理辦法」第十三條中特別置有招募本國籍勞工時之相關規範。

第十三條第一項規定:「雇主依第十二條規定辦理國內招募所要求之專 長或資格,其所聘僱之第二類外國人亦應具備之。中央主管機關必要時,得複 驗該第二類外國人之專長或資格。經複驗不合格者,應不予許可」。

第二項規定:「雇主於國內招募舉辦甄選測驗,應於辦理求才登記時,

將甄試項目及錄用條件送受理求才登記之公立就業服務機構備查。公立就業服 務機構對該專長測驗,得指定日期辦理測驗,並得邀請具該專長之專業人士到 場見證」。

第三項規定:「前項甄試項目及錄用條件,得由中央主管機關依工作類 別公告之」。

4.雇主不得惡意拒絕國內招募之求職者

為避免雇主於國內招募期間不積極僱用本國籍勞工,「雇主聘僱外國人 許可及管理辦法」第十五條規定:「雇主依規定辦理國內招募時,對於公立就 業服務機構所推介之人員或自行應徵之求職者,不得有下列情事之一。不實

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陳述工作困難性或危險性等情事。求才登記之職類別屬非技術性工或體力工,

以技術不合為理由拒絕僱用求職者。其他無正當理由拒絕僱用本國勞工者。

5.申請國內招募人數不足證明文件

雇主於辦理國內招募二十一日以上,仍有招募人數不足之情形時,依

「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第十四條規定,於招募二十一日期滿次日 起三十日內得檢附刊登求才廣告資料、聘僱國內勞工名冊及中央主管機關規定 之文件,向原受理求才登記之公立就業服務機構申請求才證明書。原受理求才 登記之公立就業服務機構,經審核雇主已依相關規定辦理者,就招募本國勞工 不足額之情形,應開具求才證明書。

3 、 外國人生活管理相關規範

我國外勞政策上,基於就業服務法第四十二條之立法趣旨,為了避免嚴 重損及本國人就業機會與維護社會安定,對於第二類外國人之聘僱許可及管理,

向來採取比第一類外國人較嚴格之規範。除了聘僱第二類外國人程序較為繁複 以外,對於第二類外國人在台期間之管理,亦課予雇主高度管理責任。例如就 業服務法第五十四條中規定,雇主申請聘僱第二類外國人前二年內,若有「聘 僱之外國人妨害社區安寧秩序,經依社會秩序維護法裁處」在案情事者(第五 十四條第七款),雇主無法獲得招募許可。因此當雇主申請第二類外國人招募 許可時,依「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第十六條第一項第六款規定,

必須繳交「外國人生活管理計畫書」。

1.外國人生活管理計畫書

依據「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第十六條之一規定,外國人管 理計畫書必須記載外國人住宿地點雇主自行設置或委任私立就業服務機構 管理者生活管理人員基本資料等事項。第二項並明定,當雇主為前揭各款事 項之變更,應於變更後七日內,以書面通知外國人工作所在地及住宿地點之當 地主管機關。

2.外國人生活管理計畫書之執行與檢查

「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第十九條規定:「雇主申請聘僱第 二類外國人應依外國人生活管理計畫書確實執行」。同條第二項規定:「雇主 違反前項規定,經地方主管機關限期改善而依限改善者,視為未違反前項規 定」。

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再者,同辦法第二十七條之一第一項規定:「雇主經許可引進或接續聘 僱第二類外國人者,應於外國人入國後或接續聘僱外國人三日內,檢附下列文 件通知當地主管機關依第二類外國人生活管理計畫書實施檢查。供外國人住 宿之建築物合法證明文件。但聘僱外國人從事海洋漁撈工作、家庭幫傭、家庭 看護工及就業服務法第四十六條第一項第十一款規定之工作者,免附。外國 人名冊。經其本國主管部門驗證之外國人入國工作費用及工資切結書。但符 合第二十七條第二項規定者,免附」。同條第四項規定:「第一項第一款所稱 外國人住宿建築物之合法證明文件,指依建築法規定住宿類之使用執照;以臨 時性建築物充當宿舍者,應取得直轄市、縣(市)主管建築機關許可之證明文 件。

3.入國後之管理

我國勞動政策上對於第二類外國人聘僱後,要求雇主確實負起生活管理 之義務,既如前述。「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」於第六章中,更以九 個條文鉅細靡遺規範第二類外國人國後之管理事項。

其中,第四十條要求雇主聘僱第二類外國人中,屬於就業服務法第四十 六條第一項第十款規定之外國人(例如一般工廠聘僱之外籍勞工)達十人以上 者,應依規定設置「生活管理人員」。至於雇主如果沒有僱用符合資格之生活 管理人員者,亦可將生活管理事項委託私立就業服務機構,代為外國人之生活 管理。受委託之私立就業服務機構,依「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第 四十條之一規定,亦必須備妥符合規定資格與人數之生活管理人員。

雇主如果聘僱第二類(第十款)外國籍勞工達三十人以上者,為便於管 理多數人,雇主必須依據「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第四十一條規定,

配置具有雙語能力者。

4 、 雇主聘僱外國人在台工作期限

就業服務法將受聘僱之外國人分為四類,每一類外國人得在我國境內受 聘工作之期限限制亦各有不同。以下針對四類外國籍受僱勞工之工作許可年限 限制略為說明。

1.第一類外國人

就業服務法第五十二條第一項規定:「聘僱外國人從事第四十六條第一 項第一款至第七款及第十一款規定之工作,許可期間最長為三年,期滿有繼續

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聘僱之需要者,雇主得申請展延」。

由此可知,受聘僱從事白領工作之外國人,儘管工作許可期間第一次有 最長三年之限制,但由於可申請展延,且法律並未設有展延次數以及展延期間 之限制,因此理論上白領工作之外國人,如有繼續聘僱之必要時,可無限期在 台灣繼續工作。加上本條第四項前段規定「受聘僱之外國人於聘僱許可期間無 違反法令規定情事而因聘僱關係終止、聘僱許可期間屆滿出國或因健康檢查不 合格經返國治癒再檢查合格者,得再入國工作」。因此,第一類外國人即使與 原雇主間聘僱關係終止,只要在居留期間屆滿前,覓得新雇主訂定勞動契約,

仍可由新雇主立即辦理工作許可,繼續在台受聘工作。

2.第二類外國人

就業服務法第五十二條第二項規定:「聘僱外國人從事第四十六條第一 項第八款至第十款規定之工作,許可期間最長為二年;期滿後,雇主得申請展 延一次,其展延期間不得超過一年。如有重大特殊情形者,得申請再展延,其 期間由行政院以命令定之。但屬重大工程者,其再展延期間,最長以六個月為 限」。

同條第四項:「受聘僱之外國人於聘僱許可期間無違反法令規定情事而 因聘僱關係終止、聘僱許可期間屆滿出國或因健康檢查不合格經返國治癒再檢 查合格者,得再入國工作。但從事第四十六條第一項第八款至第十款規定工作 之外國人,應出國一日後始得再入國工作,且其在中華民國境內工作期間,累 計不得逾九年」。由此可知,我國對於第二類受僱勞工,目前已放寬工作期間 至九年,只是聘僱關係終止或聘僱許可期間屆滿者,都必須先出國至少一日後,

始得再入國工作。

放寬至九年,雖然是政策上的決定,但有無與就業服務法第四十二條所 揭櫫聘僱外國人「不得妨礙本國人就業機會」之立法精神有違,很難令人不有 此方向之聯想。

3.第三類外國人

由於第三類外國人均屬在台就學之外國留學生、僑生或其他華裔學生,

依據就業服務法第五十條規定,渠等在台工作不受同法第四十六條第一項限制。

換言之,並無任何工作種類之限制,只是工作時數除寒暑假外,每週有十六小 時之限制而已。至於在台從事此類工作期間,則以學生身分之居留期間為限,

自為不爭之事實。

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4.第四類外國人

第四類外國人係指就業服務法第五十一條之難民等四款外國人,依據同 法第五十一條規定,此類外國人不只沒有第四十六條第一項之適用,也沒有第 五十二條工作許可期間限制之適用,因此理論上第四類外國人可從事任何工作,

亦無受到工作許可期間之限制。

5 、 外國籍受僱者離境事由相關規範

我國規定外國人受僱者之離境事由,散見於不同規範,歸納整理下來約 有如下數種情形。

1.健康檢查不合格者

依據就業服務法第四十八條第五項規定,受聘僱之外國人如健康檢查不 合格者,有可能會被限令出國,此時雇主應負起督促其出國之義務。另外,依 據「受聘僱外國人健康檢查管理辦法」規定,不論是藍領(第二類外國人)或 白領(第一類外國人),皆有健康管理辦法之適用。

2.聘僱關係終止

一般而言,受聘僱外國人於聘僱期限屆滿、居留許可期限屆滿、或違反 我國法令致被勒令限期離境者,當然必須在限期內離境。但是就業服務法第五 十二條第四項,對於第二類外國人在最長三年(含展延期間一年)的聘僱期限 屆滿,除非有重大特殊情形申請再展延以外,即使得再受聘入國累計最長期限 九年,該第二類外國人仍必須出國至少一日。此規定係為避免第二類外國人因 最長可受聘僱九年,如果期間未出國,可能造成入國管理法上可申請長期居留 之資格,因此特別為此至少必須出國一日之規定。

6 、 外國籍受僱者轉換雇主之規定

依據就業服務法第五十九條規定,從事同法第四十六條第一項第八款至 第十一款規定工作之外國人,有下列情事之一者,經中央主管機關核准,得申 請轉換工作。

1.雇主或被看護者死亡或移民者

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2.船舶被扣押、沈沒或修繕而無法繼續作業者

3.雇主關廠、歇業或不依勞動契約給付工作報酬經終止勞動契約者 4.其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者

依據就業服務法本條規定,政府於民國九十二年九月二十五日訂定發布 了「外國人受聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工 作之轉換雇主或工作程序準則」,全文現行規定共有二十個條文,做為藍領外 籍勞工必要時轉換雇主之程序規範。

7 、 第二類外國人潛逃時,雇主應盡之義務規定及遞補名額之權利

就業服務法第五十六條規定,受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫,

或聘僱關係終止之情事,雇主有義務必須在三日內以書面通知當地主管機關及 警察機關。

另外,依就業服務法第五十八條第一項規定,外國人因不可歸責於雇主 之原因出國或死亡者,雇主得向中央主管機關申請遞補。同條第二項規定,雇 主聘僱外國人從事第四十六條第一項第十款指定之家庭看護工作,因不可歸責 之原因,並有下列情事之一者,得向中央主管機關申請遞補。

外國人於入出國機場或收容單位發生行蹤不明之情事,依規定通知警 察機關。

外國人於雇主處所發生行蹤不明之情事依規定通知警察機關滿六個月 仍未查獲,並依規定經推介本國籍照顧服務員,而未能推介成功。

至於遞補之聘僱許可期間,以補足原聘僱許可期間為限;原聘僱許可所 餘期間不足六個月者,不予遞補。

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第三節 外國人聘僱及管理法制問題點

我國自從 1989 年開始准許第二類外國人受聘至國內工作後,迄今已將 近二十餘年,其間有關外國人聘僱及管理法制迭經修正,且散見於就業服務法 及其他相關法規。此種立法規範模式,對於牽涉外國人聘僱之雇主、外國人本 身、仲介業者、及地方行政機關人員,是否帶來適用法律上之障礙,是一個值 得考慮的課題。

另外,目前的法規範政策,是否符合我國當初允許聘僱第二類外國人入 境工作之宗旨,也是一個值得探討的議題。以下,針對我國目前法規範在適用 上可能引起的疑問,略加闡明。

第一項 有關雇主聘僱外勞之前置程序

1.公告聘僱本國人就業機會之管道有必要重新思考

雖然為了保障國人的就業機會,就業服務法中明定雇主聘僱外國人之前,

要經過一定程序之前置程序,亦即要先讓本國人有同樣受聘僱的機會。問題是 前置程序中雇主必須先登報三日,該登報三日之公告效果為何,恐怕有再斟酌 的餘地。目前倚賴報紙尋找就業機會,並非唯一的管道,反而是透過網路網站 的就業機會尋找,會不會是一個比較確實的方法,可能有必要重新審酌登報三 日的效果。筆者會比較建議在職訓局網站設一個專區,凡是前置程序的公告就 業機會需求,必須在職訓局網站上公告,公告時間自原來登報三日之時間點至 國內招募之二十一日期滿為止。

2.如何加強前置程序中使雇主聘僱本國人之意願

其次,依據訪談過的地方勞工行政人員表示,前置程序中雖然雇主有必 要先僱用本國人,所不足員額才能申請聘僱外國人。而實務上就服中心亦推介 有將近雇主擬聘僱勞工人數十倍的本國籍申請者,雖然受推介之雇主也會使推 介者就業工作,但據聞雇主仍然會想盡辦法讓受聘僱試用之本國籍勞工知難而 退,導致前置程序給予本國人就業機會之功能在事實上不見得如預期。因此,

如何加強前置程序落實聘僱本國人,恐怕也是一個值得深思的課題。

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第二項 有關雇主對於第二類外國人生活管理之義務

1.單獨對第二類外國人實施生活管理,有無違反平等原則

依我國就業服務法及外國人聘僱及管理等相關法規之規定,雇主對於聘 僱第二類外國人時,必須繳交生活管理計畫書,並且受聘僱之第二類外國人入 境後,除了家庭幫傭與看護工在工作性質上必須與雇主同住以外,對於就業服 務法第四十六條第一項第一款至第六款之第二類外國人,絕大多數雇主皆採取 較嚴格之生活管理模式,甚至有些雇主將管理責任委由專業仲介公司管理。

此種生活管理的義務,只對第二類外國人實施,而對於第一類外國人並 無相同之義務規定,是否會有差別待遇、甚至違反人權之批判,不無值得深思 的地方。但在另一方面,第二類外國人工作壓力大,工作之餘休息空檔,難免 會有飲酒作樂之情事或需要,以抒解壓力,因此發生糾紛喧嘩吵鬧之機會比率 相對較高,亦為不爭之事實。既然就業服務法第四十二條有明文聘僱外國人時,

雇主不得有妨礙社會安定之義務,加上為了避免發生第二類外國人與本國人之 間的糾紛,導致社會治安的問題,筆者認為或許對於第二類外國人有「生活照 顧上的義務」。

然而此生活照顧上的義務,是否皆必須以強制手段為之,或課雇主不得 不然之義務,恐怕必須深思。所謂課雇主不得不然之義務,例如就業服務法第 五十四條第一項第七款,如果雇主所聘僱之外國人妨害社區安寧秩序,經依社 會秩序維護法裁處者,雇主就會受到無法取得聘僱許可之後果。因此雇主為了 避免爾後無法再僱用外國人,只好對第二類外國人實施嚴格的生活管理。當然 雇主此舉,亦有可能是基於統一管理統一上班,比較能有確實的勞動力確保功 效。

然而,與第一類外國人無須生活管理兩相比較,難免落人何以單獨對第 二類外國人必須生活管理之差別待遇聯想。因此筆者認為或許在法律上可以嘗 試鬆綁要求雇主的生活管理義務。事實上即使讓第二類外國人能比照第一類外 國人在工作場所外獨自生活管理,事實上基於國內物價高漲情形,筆者相信絕 大多數第二類外國人都會選擇由雇主安排膳宿,如此一來,其效果與法律課予 雇主生活管理義務,結果上沒有兩樣。但實際上是由勞資雙方合意處理生活管 理之事宜,而非法律形成半強制之結果,相信鬆綁後的修法理由語法修正結果,

將會對我國的外國人權指數,會有加分的效果。

2.對於雇主的生活管理檢查,應在期前實施,而非外國人入境後才實施 檢查

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依據我國「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第十九條及第二十七條之 一規定,雇主必須依所繳交之外國人生活管理計畫書確實實行,且同條第二項 規定,雇主違反規定者,地方主管機關得限期改善。因此,目前雇主的生活管 理檢查,都是在受聘僱外國人入境後,主管機關始派員檢查。問題是,即使檢 查結果發現雇主並未依照原定生活管理計畫書執行,例如讓多數外國人擠在非 常狹小的環境空間下生活等,地方主管機關當然必須限期改善。然而,一旦發 現雇主有違法情事,卻仍然任令受聘僱之第二類外國人在改善期限內,必須繼 續忍受至改善為止,似乎為不人道之作法。因此筆者認為,雇主聘僱外國人許 可及管理辦法中,應修改法規使雇主在提出生活管理計畫書時,地方主管機關 即有權至雇主預定使受聘僱者生活處所檢查是否符合法令規定,在受聘僱之外 國人尚未入境前,雇主即已妥善準備好生活管理的一切預備工作,相信這樣的 法令修正,會有助於減少許多由於受聘僱外國人難以忍受生活環境惡劣所引起 的集體脫逃或與雇主糾紛之機率。

第三項 申請聘僱外國人僱用許可之權限是否可下放地方主管機關

目前我國雇主要申請聘僱外國人許可時,固然必須從工作場所所在地之 公立就服機構開始提出前置程序之申請,其間尚須經地方主管機關開具各種證 明文件(例如雇主聘僱外國人許可及管理辦法第十六條所定依法提撥與提繳勞 退準備金證明文件、依規定繳納勞工保險費等證明文件),最後由中央主管機 關根據各種法定證明文件之具備與否,核定是否核發聘僱外國人之許可。

我國目前此種聘僱外國人之程序,任何一個雇主都必須從地方走到中央 歷經重重關卡,所耗費時間與人力物力不眥。因此有無可能將聘僱外國人之權 限直接下放給各縣市地方主管機關即可,從簡化申請流程著眼考量,加上可避 免不肖仲介業者的上下其手,也許是一個值得思考的課題。

將許可權限下放給各地方主管機關,除了可以簡化申請流程以外,各地 方主管機關對於所屬公司、雇主等之了解與認識,一定比中央主管機關來的認 識清楚。因此權限下放或許可以在聘僱許可的核發與否,扮演更合理的把關角 色也說不定。也許有人會質疑,權限下放可能造成各地方政府的認定與核發產 生寬嚴不一,導致寬鬆認定的地方主管機關大量核定外國人聘僱許可,嚴格認 定的地方主管機關關緊大門的不公平現象。然而此種顧慮,在目前的統一由中 央認定的方式仍然存在。蓋以目前制度而言,依然有申請者避開嚴格縣市而屈 就寬鬆認定與開具國內招募人數不足證明書的地方主管機關,嗣後取得中央核

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發之聘僱許可後,再以變更工作場所之方式提出申請而將所聘僱之外國人移至 原本設定之工作場所。因此,權限下放與否以各地方政府可能出現寬延不一的 顧慮,與目前現行機制而言,顯然多慮。

如果要杜絕前述唯恐各地方政府認定基準或程度寬延不一的顧慮,而造 成若干地方的聘僱許可形成濫發,若干地方的雇主又拿不到聘僱許可,筆者建 議中央主管機關可以針對各縣市的企業性質與企業數量,訂定各縣市的配額限 制,並對於嚴格把關的縣市政府在年度評比後,合併外國人受聘僱者管理的績 效、外國人受聘僱者離去工作場所的數量、各縣市政府失業率改善狀況,給予 頒發就業服務獎勵。

第四項 轉換雇主機制中的問題點

中央主管機關於民國九十二年九月時發布有「外國人受聘僱從事就業服 務法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之轉換雇主或工作程序準 則」,做為特定事由下第二類受聘僱外國人得否轉換雇主的依據準則。

在現行轉換雇主的機制中,接續聘僱的雇主並不需要先行申請獲得聘僱 外國人之許可,而是取得原聘僱之雇主與轉換雇主之外國人同意後,即可先行 接續聘僱,嗣後再完成申請聘僱許可的程序。如此設計的考量點之一,乃在於 從轉換雇主的外國人著眼,可以縮短無工作或無雇主期間,使該外國人得以早 一日接續受聘僱,不影響其工作權益。

然而,萬一接續聘僱轉換雇主之外國人後,接續聘僱之雇主申請聘僱許 可卻無法獲得許可者,該接續聘僱就會變成非法容留外國人從事工作,主管機 關知情後就必須予以處罰。當然此時對於該外國人而言,雇主無法獲得聘僱許 可後,其僱傭關係屬於違法而消滅,外國人又處於回到「不可歸責」之事由,

因此該外國人仍可申請續行轉換雇主。問題是,在目前現行轉換雇主的機制中,

從申請接續聘僱起至被查獲無聘僱許可,或根本無法獲得聘僱許可的過程中,

行政主管機關並無任何得介入轉換雇主的機制。因此有意接續聘僱的雇主在決 定接續聘僱時,任誰都無法保證未來的申請一定可以如願以償得到聘僱許可。

於此狀況下,在雇主無法得到聘僱許可時,即必須受到最高額的罰鍰處分,是 否得宜,會不會對於接續聘僱之雇主造成「不教而殺」之不利結果,事實上頗 值得注意。

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第五項 聘僱外國人之工作許可與居留許可之權責劃分

依我國目前現行申請入國規定,外國人聘僱許可是向目的事業中央主管 機關,亦即向勞委會提出申請。但有關外國人居留事項,依「入出國及移民 法」第二十二條開始之規定,則必須在持有效簽證入國後十五日內,向入出國 及移民署申請外僑居留證。換言之,工作許可與居留許可係向二個不同機關各 別提出申請,有無可能簡化程序改為向單一窗口提出申請?

筆者粗淺的看法是,入出國及移民署所管事務與中央主管機關勞工委員 會職訓局所管事務,為分別二個不同獨立事項。一個是得否在台灣受聘僱工作,

要多方考量的重點是,該許可是否會影響到國人就業機會。而入出國及移民署 事務的重點,在於保障國民的安全,避免不明外國人士進入國內趁機動亂,既 然此二個機關所管事務與所負責任不盡相同,因此要將聘僱許可與居留許可,

合併由統一機關辦理,恐怕不論歸屬劃分為勞委會或入出國移民署辦理,總是 會有窒礙難行之處。

有關此點,可以在下一單元討論完諸外國的處理情形後,再來加以仿效 思考。

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第三章 外國人聘僱及管理法制之比較法研究

第一節 國際勞工公約

國家不僅須竭力保障及提升本國國民之人權福祉,對境內之外國人亦須 本著尊重人權的原則,妥善對待。移徙勞工之權利保障問題自是其重要課題,

據統計,迄今已有 17,500 萬移徙勞工在各國工作,其中約有一半為女性,亦 有 15 %左右是非法勞工。1我國原為勞力輸出國家,如今已成為勞力輸入國,

在大量引進外國勞動人口的同時,更應重視其應有之權益。我國雖非聯合國與 國際勞工組織之成員,惟仍應恪遵國際勞工組織( ILO, International Labour

Organization )在 1919 年成立宣言中,對移徙勞工的生活與工作條件表示關 心,並以保護在他國工作的契約勞工的利益做為基本責任。

國際勞工組織( ILO)對於移徙勞工主要揭示之兩大公約,主要為 1949 年之第 97 號移民就業公約( the Convention concerning Migration for

Employment )與 1975 年之第 143號有關移工被濫用狀況及提昇移工平等機 會與待遇公約( the Convention concerning Migrations in Abusive Conditions and

the Promotion of Equality of Opportunity and Treatment of Migrant Workers) 。在 97 號公約中,除了要求簽署國對於移徙勞工要建立並維持一個足夠支持他們 移入移出之相關服務資訊,包括諸如要有適當的醫療照護與完善的薪資存款匯 出等;同時這些國家也應該提供這些移徙勞工與對待國人相等的對待,包括在 僱用狀況、參加工會的自由與社會安全上。在 143 號公約上, ILO則要求在基 於尊重基本人權的前提下,應提供一個對於打擊偷渡與非法移入的措施,以保 障對於合法居留的移工及本國的工作者。此外更進一步要求應提供移徙勞工在 雇用、職場、社會安全與加入工會、文化權力及參與個別或團體集會之自由與 平等對待,同時更期望簽署國強化對於這些合法居留之僱工能儘量促使其家人 團聚。2

而國際上的人權保障運動,從聯合國憲章、世界人權宣言到 1966 年通 過之「公民與政治權利國際公約」與「經濟社會文化權利國際公約」(我國業 已於 2009 年 4 月 22 日公布施行「公民與政治權利國際公約及經濟社會文 化權利國際公約施行法」),人權保障在國際法層次逐漸具體化。隨後在

1990 年聯合國通過之「移徙勞工及其家屬的權利保障公約( International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and

1 International Labour Organization, Rules of The Game-A Brief Introduction to International Labour Standards, Revised Edition, p. 64, 2009, post at http://www.ilo.org/global/What_we_do/Publications/

lang--en/docName--WCMS_108393/index.htm, 最後瀏覽日期:2009 年 10 月 15 日.

2 同上註,最後瀏覽日期:2009 年 10 月 15 日。

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Members of Their Families )」,更是對長久以來各國外勞問題最具意義的國 際法上保障,依該公約序言所述,其係延續並重申先前多項公約之國民待遇與 反歧視精神,包括有前面所述之第 97 號移民就業公約,第 143號有關移工被 濫用狀況及提昇移工平等機會與待遇公約,與第 86 號之移工就業建議書

( the Recommendation concerning Migration for Employment) ,第 151 號之移 工建議書( the Recommendation concerning Migrant Workers ),第 29 號有關 被 強 迫 或 強 制 勞 動 公 約 ( the Convention concerning Forced or Compulsory

Labour )與第 105 號有關被強制工作的廢止公約( the Convention concerning Abolition of Forced Labour)等。因此欲追求對外籍勞工國際法上的權利保障,

「移徙勞工及其家屬的權利保障公約」無疑是一頗值參考的準則。

雖該公約目前僅 22 個國家批准,且批准國中迄今並無任何一個主要之 勞工輸入國,惟本研究意欲建構完備之外國人聘僱及管理法制,自應以前瞻性 思維,一併將其公約精神考量於內。

故本研究擬就我國甫通過施行之「公民與政治權利國際公約」、「經濟 社會文化權利國際公約」與 1990 年聯合國通過之「移徙勞工及其家屬的權利 保障公約」(以下簡稱「移徙公約」)作為參考依據,擇要說明可能對我國外 國人聘僱政策較有影響之面向。

第一項 在勞動基準條件上

移徙公約第 25 條規定,移徙勞工之報酬、加班、工作時數、週休、有 給休假、安全、健康、終止工作關係及其他的工作條件,即雇用最低年齡、在 家工作之限制及根據國家法律及習慣被視為工作條件的任何其他事務,不低於 就業國國民。關於此權利,若私人工作契約有損平等原則待過,是不合法的。

會員國應採取適當措施以確保移徙勞工不因其非法居留或非法工作而剝奪其因 平等原則而產生之權利。特別是不能解除雇主法律上或契約上的義務,也不能 因其是非法工作或居留,雇主的義務就減少。

而於經濟、社會和文化權利國際公約第 7 條中亦有類似之規定:「本公 約締約各國承認人人有權享受公正和良好的工作條件,特別要保證:1.最低限 度給予所有工人以下列報酬:( 1 )公平的工資和同值工作同酬而沒有任何 歧視,特別是保證婦女享受不差於男子所享受的工作條件,並享受同工同 酬。」

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由上述各條款可知,移徒勞工之勞動基準條件享有國民待遇,且合法及 非法移徙勞工皆一體適用。凡受僱於適用勞基法之事業單位勞工,不論其為本 國籍或外國籍,有關其工資及加班費等勞動條件均應依勞基法規定辦理,並應 享有同工同酬;而我國勞基法並未規定本國人間或本國人與外國人間應享有同 工同酬,似應研議。而對於在家工作者之外籍幫傭或監護工之工作,目前均未 列入勞基法保護,亦應考量修法時合宜納入,以符公約精神。

另在經濟、社會和文化權利國際公約第 6 條規定:「本公約締約各國承 認工作權,包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利,並將 採取適當步驟來保障這一權利。」據此,在國家整體公共利益、社會安全與國 民就業機會考量下,對於開放讓外國人有機會憑其自由選擇工作,自得有其限 度,怠無疑義;惟對於已核准入境工作之外國人,如欲在我國境內從事就業服 務法第 46 條第 1 項第 8 至 11 款規定之工作,「須經雇主申請聘僱許可 後始得工作,且不得任意轉換雇主或工作」之規定,在任意轉換雇主或工作上 勢將必須有所適度之調整與因應,以符公約精神。

第二項 在居留權與工作權保障上

移徙公約 38 條規定,就業國應准許移徙勞工及其家屬短暫的離開,而 不影響其居留或工作許可,就業國應考量移徙勞工及其家屬的特殊期望及義務,

特別是在母國的期望及義務。

移徙公約 51 條同時規定,移徙勞工在就業國若不被允許自由選擇工作,

不能僅因其工作許可屆滿前已結束工作就被認為是非法的或喪失其居留許可,

除非居留許可之取得是基於特定工作報酬活動。此類移徙勞工在工作許可的剩 餘時間有權尋找替代工作。

另移徙公約 54 條亦規定,移徙勞工之居留或工作許可及本公約 25 條 及 27 條之權利不受歧視,有關免於解僱之保障、及參與公共工程計劃以避 免失業等,與就業國國民享有平等待遇。而我國在社會安全方面,勞工保險條 例第 6 條第 3 項:「前項所稱勞工,包括在職外國籍員工」,此即明確規範 外籍勞動者亦受勞工保險之保障,外國人對於勞工保險條例所定權利與義務,

原則上與國人享有相同待遇, 2002 年 1 月 21 日更進一步刪除就業服務法 第 43 條有關外籍勞工於勞工保險條例所定權利與義務,其眷屬在勞工保險 實施區域外,罹患傷病、生育或死亡時,不得請領各項保險給付之規定;在外 籍勞工之社會安全保障部分,可謂為長足的進步。但在免於解僱之保障方面,

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依我國就業保險法第 5 條規定,得請領失業給付之資格條件,仍限制在具有中 華民國國籍,或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚,且獲准居留依法在台 灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民,其對象並不包括 外國人,故若外籍勞工失業,並無就業保險失業給付金可領取。此對免於解僱 之保障,恐仍應加以檢討評估,以符公約精神。

第三項 在參加及組織工會之權利上

移徙公約第 26 條是有關參加工會及組織之規定,「為了保障經濟的、

社會的、文化的及其他利益,有參加工會及其他依法成立之組織的會議及活動,

比權利只受工會及組織之規則限制。並有權自由參加任何上述之工會或組織,

及尋求其協助之權。行使此等權利,除了法律規定及在民主社會中基於國家安 全、公共秩序或保護他人權利及自由外,不得受任何限制。」此參加工會及其 他組織之權利不論合法及非法勞工皆享有此權。

另合法移徙勞工更享有籌組工會及其他組織之權利,此權利規定在移徙 公約第 40 條:「合法移徙勞工及家屬有組織工會及其他組織之權,以提昇其 經濟、社會、文化及其他之權利,此權利除依法規定及在民主社會基於國家安 全、公共秩序或保護他人的權利及自由所必須者外,不受其他限制」。

而我國,外籍勞工有參加工會之權利,但在籌組工會之權利上有其實際 困難。因此在現行法令下,只能透過本地工會表達其需求,而非法外籍勞工為 了避免暴露行蹤,更不會主動參與工會,故其權益保障,更有嚴重之限制。

第四項 在出境及遷徙自由

移徙公約第 8 條第 1 項規定,移徙勞工及其家屬有權離開任何國家,包 括其母國.此權利除法律所規定並為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道 德、或其他人的權利及自由所必須且與本公約所承認的其他權利不牴觸的限制 外,應不受任何其他限制。」公約同條第2 項亦規定「移徙勞工及其家屬有權 隨時進入及停留於母國。」據此,若移徙勞工工作期滿或工作未期滿因故要離 境,除了有民刑事案件在訴訟繫屬中或刑之執行中、或須履行未繳稅金或債務 外,不得限制移徙勞工出境。」

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另移徙公約第 29 條規定,在就業國境內,移徙勞工及其家屬有自由遷徙 及選擇住居之權利」,因此只要是合法移徙勞工入境後,在就業國即享有遷徙 自由權,包括居住及旅行自由。公約同條第 2 項規定,「此權利除了依法及 為保護國家安全、公共秩序、公眾健康與道德、他人的權利及自由所必須者且 與本公約所承認的其他權利不牴觸外.不受其他任何的限制。」因此只有在上 述情況下,才能限制其自由遷徙。

第五項 在家庭團聚權上

有關移徙勞工之婚姻家庭權,公約第 44 條規定,各會員國確認家庭為 社會自然基本單位團體,社會應保護之,並採取適當措施以保障移徙勞工之家 庭團聚,及在能力範圍內盡力讓移徙勞工與他們的配偶或根據法令產生相當於 婚姻關係之人及未成年的單身小孩團聚;並基於人道基礎,就業國應考慮對移 徙勞工之其他家庭成員給予上述權利之平等待遇。」

有關此項規範,在公民與政治權利國際關係公約 17 條中亦有類似同樣 規定:「任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉,他的 榮譽和名譽不得加以非法攻擊。」

依上所述,目前我國對白領外籍勞工並無是項不得攜眷之規定,而對藍 領外勞則有此限制。依我國雇主聘僱外國人許可及管理辦法第 44 條規定:

「外國人從事就業服務法第 46 條第 1 項第 8 款至第 10 款規定工作者,原 則不得攜眷居留。」觀之,在我國從事該項規定工作之外國人約 34 萬人,如 配合前開公約第 17 條規定與移徙公約 44 條精神,取消、修正或放寬不得 攜眷居留之規定,其勢將衝擊我國社會安全與就業安全制度,故在國家整體利 益與社會安全為考量下,從保持現行於工作一年後允許返鄉探親,機票由雇主 負擔,以及目前允許外籍夫妻得各以工作名義申請來台外,應參酌先進國家作 法,開放其親屬短期來台探親之管道,並建立外籍人士來台工作得攜眷之法制,

逐步保障其相關權益。

第六項 在驅逐出境權利救濟管道上

移徙公約規定若移徙勞工在就業國之居留許可及工作許可採分別核可制 度時,不能僅因為工作許可屆滿前已結束工作,即確認為是非法工作或喪失其

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居留許可,移徙勞工在工作許可剩餘時間有權尋找替代工作。另規定非依法不 能任意驅逐合法移徙勞工出境,且除非經司法當局之最終決定,當事人有權提 出反對驅逐出境之理由,及使其案件經合格當局複審,在複審中,有尋求居留 之權。我國有關外籍勞動者之工作年限,相當嚴格,外勞在受僱期間結婚、攜 眷居留者,撤銷其工作許可,並由雇主遣送出境;但在攜眷居留部分,原則上 藍領外勞在臺不得攜眷居留,惟受聘僱其間在我國生產子女並有能力扶養者則 不在此限;此外,原先規定在受聘僱外國人健康檢查管理辦法中,有關女性外 籍勞工入國後3 日內、 6 個月、 12 個月及 18 個月需做妊娠檢查之規定,

亦於 2007 年 10 月 2 日修正,毋須再為妊娠檢查。另規定未經許可變更工 作地點及轉換雇主、及不論白領或藍領外勞,有就業服務法第 73 條各款情形 之一者,廢止其聘僱許可,並依第 74 條規定,不得再於我國工作,應即令其 出境。而外籍勞工涉及非法工作情事,大多由查處之警察機關予以認定及收容,

待出境手續完備後,即遣送出境,在整個過程中,移民法規並無規定外籍勞工 可提出救濟的權利,外籍勞工只能依訴願法及行政訴訟法提出救濟之權利,且 在提出訴願救濟後,並無尋求居留之權利。

綜而言之,可知我國係採「白領從寬、藍領從嚴」之政策,且強調秩序 重於人權的保護。外籍勞工的引進及管理,雖因就業服務法的通過實施,提升 至法律的位階,但因我國引進外勞的基本原則是補充性,而非替代性,只用其 力,不留其人,防範外勞成為變相移民,並避免造成社會問題,因此就業服務 法著重於雇主引進的程序及外勞的管理,並避免非法外勞的產生,而對外勞權 益的保護較少著墨,此應為我國仍需努力之處。

第二節 美國

第一項 美國之移民及外勞政策

美國自十九世紀末以來,隨著其國內經濟局勢及世界政治經濟環境的變 動,其移民政策亦隨之放寬或緊縮,大致上,美國的移民法變遷可區分為四個 時期,以下將簡單擇要介紹。

( 一 ) 十九世紀後半至 1924 年

  十九世紀後半由於美國西部的掏金熱,吸引大量中國移民前往美國,大量 廉價中國勞動力的輸入引起美國國民不滿,美國國會於 1882 年通過「排華法

參考文獻

相關文件

http://www.neci.edu/about-neci/ 美國 甜點/廚藝 1980 Vermont Italian Culinary Institute for Foreigners (ICIF). http://www.icif.com/en/about-us/history/ 義大利 甜點/廚藝

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