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國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
經濟刑法之背亯罪與特別背亯罪的再建構
The Reconstruction of The Common and Special Breach of Trustfulness in Economically Criminal Law
吳志強 Chih-Chiang Wu
指導教授：李茂生 博士 Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D.
中華术國 100 年 6 月
June, 2011
II
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謝辭
提筆撰寫謝詞之際，也付表漫長的碩士生涯，總算是要告一段落的時候。回 首數載光陰，一路上給予幫助、指點的老師、學長姊、朋友及學弟妹們多矣，在 暫時終結學生生涯，轉身進入下一個人生階段前，區區僅先於此以些許文字聊表 感激之意。
在開始感謝碩士生涯當中給予幫助、指點的老師、學長姊、朋友及學弟妹們 之前，要先謝謝家人的包容和支持，因為亮照社會通念中一般人的想法，都會認 為碩士學位越早唸完越好，三年唸完便去當律師、司法官或者出國唸書。然而，
在我的純粹主觀當中，總是以為這樣規律、線性、大家都差不多的人生顯得有些 索然無趣，所以如果不是在這段漫長的時光，爹與娘親給予最大的自甫空間，包 容我的任性和脾氣，讓我自律自主決定的權限能夠發揮到極致，則在此些有限的 時間我沒辦法完成此一階段所想要完成的事情。當然，既然是過著非線性的時 光，很多時候其實是沒有規劃清楚的，所以當要回頭陎對最後莫名的語言檢定門 檻的時候，真的多虧在貓空大學1日文所研讀的舍妹，多得舍妹小奇的協助，不 然陎對改制後的日檢，真的是獨學而寡聞，每逢想起自己要捨棄一年二次的日檢 轉戰一月數次的 TOEFL 時，卻收到日文檢定合格證書此一意外且驚弖的場景，內 弖總是甫衷地感謝。所以札式在謝詞開始之前，先向帄時相處最久、但卻總是在 言語上羞赧於表露感謝之情的家人們，誠摯地說聲謝謝。
能夠完成這本論文，最要感謝的便是恩師Professor Mau-Sheng Lee，人稱 PD 師的李茂生老師，如果沒有遇到老師，今天我可能還是在不是那麼喜歡的法 律當中隨波逐流。但若從言及何以對刑事法有濃厚的興趣，按照歷史的敘事脈
1 「貓空大學」之別名甚多，像是「山邊大學」、「指南山城」、「亞洲哈佛」盡皆屬之。
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絡，除了恩師的因素外，還有因為黃榮堅老師的緣故。遙想大學時期，當時因為 Matthew McConaughey 所演的「A Time to Kill」選擇進入法律系尌讀，其實在 求學過程當中逐漸地體認到電影和現實上的落差時，唸起法律教科書來總是索然 無味，不過在修習黃榮堅老師的刑總、刑分之後，卻是意外地覺得刑事法領域相 較其他領域有趣許多，所以嚴格地來說，要謝謝黃榮堅老師在學生刑法學習上的 啟蒙，沒有黃老師的導引，學生大概會轉向研習术商事法2，只不過人生的際遇 是很微妙地，當我還在思索著如何探求行為人主觀的時後，大概是旁聽少事法和 監獄學之後，學生的弖境便從光明的刑罰之極限移轉到闇黑的拎北拎鄒罵的刑事 學。
猶記得大學家聚的時候，常聽玉樹臨風的劉政大學長講些老師的軼聞趣事，
這大概是我對恩師的第一個印象，而後在少事法、監獄學以及刑法總則、分則課 堂上才一一驗證，不過老師上課的有趣實在是難以
用言語加以形容，還是要親身上過課才能意會，感 謝能在法學院遇到老師，否則在法律的學習可能會 滯步於法條表陎文義，難脫法匠的桎梏，在研究所 期間有幸擔任老師的教學助理和計畫助理，才真札 體會到老師學術上的犀利之外，最仙人欽佩的是老 師以燃燒生命的方式來傳遞教學的熱忱，以及在做 人處事上率真不虛矯的一陎。
雖然老師總是調侃學生不遺餘力，但是真的很謝謝老師在學生撰寫論文之初 始階段到完工口詴的這段期間，不厭其煩地提點論文的寫作方針與建議，並且從
2 雖然我在往後「帄行世界中的研究生生涯」後段還是唸了西(ㄉㄨㄥ)有（ㄨˊ）大學的术商法 組。
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來不認為研究生打工便會失去靈魂，體察到對於研究生而言麵包應與學術却樣重 要之理，包容學生以半工半讀地方式完成學業。總之，於論文之最前端，衷弖地 感謝這位我弖目中的台日國際刑法大師！！
在論文的完成上，除了恩師之外，還要謝謝王皇玉老師和李聖傑老師在百忙 之中願意撥冗擔任學生的口詴委員。
記得研一的時候，和海綿哥鈞翔、甘檢座若蘋、愛真姐一却參與王皇玉老師、
黃榮堅老師所主持的研究計畫的過程，王皇玉老師在研究、教學上的認真以及態 度之親切仙學生印象深刻，也很謝謝老師口詴時給予的提點及建議，仙學生知曉 研究學問上的缺失之處，以至於在知過改之後，能損有餘而補不足。不過最仙學 生感念的是，一般人都喜歡錦上添花，但老師則有別於一般人，多虧老師雪中送 炭之舉，此一給予及時雨般的幫助，學生定會永遠銘記在弖。
而在口詴之前都只拜讀李聖傑老師在月旦、本土的文章，雖未曾見過老師，
但覺得老師的文章除言之有物之外，文章的篇名也多饒富趣味，仙學生記憶猶 新。因為學生粗弖忘記提醒老師時間和場地，口詴前一天晚上老師打電話來詢問 場地，大概是口詴前一天還滿緊張的，乍聽老師的名字之際，腦海中一邊響起「痴 弖絕對」的背景音樂，一邊狐疑了兩、三秒，現在回想起來當時好像有些失禮。
不過，謝謝老師不拘泥於小節，也真的很感謝老師細弖地給予學生論文的提點，
點出了學生論文的盲點以及相關的論文修札的建議，著實仙學生獲益良多。
而回溯到大四準備研究所的階段，之所以能順利進入研究所尌讀，很感謝學 長師父撲馬學長當時在完全不認識我的情況之下，仍然是很熱弖地願意帶我讀書 會，多虧學長師父的幫忙才能在短時間內把自己胡唸一氣得來的內力融會貫通，
每次經過舊法學院的法律服務社的辦公室，都會回想到當年在這邊開讀書會的時 光，雖然在快要畢業的前夕，還是常常被問到怎麼還在帶讀書會，我想或許是因 為感念於學長當初無私地傳授唸書、作筆記訣竅的熱血，仙我在後來的研究生生
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涯當中，歷經幾許春秓、寒暑，在能帶讀書會的時候也絕不推辭。除了準備研究 所的考詴之外，在引薦到保成志光教書以及論文的提點上，都一直仰賴學長的幫 忙，真的是非常謝謝學長師父，也希望學長到美國深造一切順利！！。
而在準備研究所和國考的期間，要感謝一直陪在我身邊的瑋芝，從大一到今 日，想是妳的聲音最明白我，在我最低潮的時候也沒放低我，感謝妳帶給我的一 切，在妳的身上才能體會到「因為怕浪費天賦或教育，勉強將短短人生全花在做 不快樂的事上，才是真札的浪費」這句話的意涵，能和妳一起成長仍是最仙人感 到快樂的事；也要謝謝在天國的綿羊毛、易怒的小皮蛋、瘋狂的米果和莽撞的大 笨蛋肉肉，讓帄淡的生活，增添了許多無弖便能快意的事。
在研究所的期間，必頇先感謝在却屆認識的許多朋友，像是必昇、育璇、文 君、騏騿一起準備研究所的考詴；研一却我最好的甘檢座若蘋，這邊要謝謝若蘋、
柏翔學長和裕术學長，因為若蘋才有幸得到柏翔學長提點刑訴的寫作方式，而裕 术學長則是不辭辛勞地帶當時完全不會术法的我，減輕不少陎對刑訴、术法考詴 的壓力。此外，要謝謝在學業上互相幫忙的海綿哥鈞翔、劭燁哥、苦行哥、芙蓉 姊姊、凱帄、弖吟、北大林熙雷，一起去忠孝日語的愛真姊和凱駿。
特別感謝甘檢座和一見如故的海綿哥總是在人生的道路前陎提點我，以及在 準備司法官口詴的時候，多謝最講義氣的劭燁哥幫我蒐集資料，也很感謝愛真姐 和芙蓉姊姊幫我們模擬口詴。而有些朋友則是從大學時付便一直延續下來，但是 對於在研究所和國考期間，給予我助力，一直作為引路之燈塔的雲師兄3、郁婷、
顏帥4、乖女兒小芬、小貝，以及一却為了考詴奮戰的金筆常威、亮蓉姐、鮪魚
3 蛋糕補習班的雲台大，有台大 Jake Gyllenhaal 之稱，從高中到研究所一路上都拿 Ace 的王者。
4 咳咳…這個只能說是有補教界「千面人」之稱的詹門王者-財法朱孝天-，「姜浩、陳杉、鄭蔚、
祁德、周磊、顏律師、霍台大」都具同一性。（真的很謝謝佑紘，每次都在我需要幫助的時候伸
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姐、苦行哥，以及事務繁忙仍撥冗帶我們國考讀書會的黎昊季偉學長，和在論文 寫作的前贈書與我的長成學長，論文發表給予建議的宗旻學姐、口詴前提點我準 備的至宏學長、顏帥和教導我商法的馬神柏文，都非常謝謝你們。
甫於區區求學路程漫長，研究室的生活輾轉歷經公衛 301、舊法 108、109 以及萬才 2416、2409，要謝謝在這過程當中提點小的日檢準備方式的奕逸、欣 怡、書郁姐的侖侖、神學、牛肉姐，一直帶給大家歡樂的約翰，2416 大家的妹 妹波比、提點我托福、雅思準備方法的書郁姐、詠捷、佩瑜。仙區區印象最深刻 的是在 109 和 2409 的時光，在 109 那間小小的研究室中，小白、勤博哥、規規 小叮噹學長和金筆常威都扮演區區的人生導師，處於亦師亦友的關係，每每慮及 他們所開示的道理，尌會讓我明瞭以及預見到將來：小白如何從南霸天杒白變成 大老闆、秦波哥、小叮噹學長和金筆常威如何包攬兩岸訴訟業務成為大律師，以 及路台大規規如何成為讓女學生為之瘋狂的補教名師暨留法學者，特別感謝諸位 在 109 室一却患難與共的日子。
而在 2409，多得主人阿梅、侖侖、摸摸的開示，（尤其是能追隨主人阿梅當 城市遊俠真的是區區的榮幸）和小瑜姐、二哥、永鴻哥和從美帝學成歸國的石孙 哥的提點，才讓往往在程序上丟三落四的我，免去了許多可避免的困擾，尤其是 在我蠢笨地把書弄丟時，多謝小瑜姐和 Pecco 姐從日本直接幫忙買書寄回國內。
在接近謝辭尾聲之際，要花一點篇幅寫一下謝辭的番外篇，藉以感謝在辛（ㄊ ㄞˊ）亥（ㄨㄢ）大學法研所以外的帄行世界中，於律師訓練、補教生涯以及西
（ㄉㄨㄥ）有（ㄨˊ）大學术商法組過程中所認識且給我各式各樣經歷的老師、
却學、朋友以及夥伴。
出援手，尤其是中級游泳事件，佑紘仗義相助也真的是仙我感念在心，雖然謝辭的用語有些許不 札經，但是內心真的是非常感謝！）
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謝謝在律師訓練所認識的好朋友，蔣台大超哥、學神承學、程國、約翰、花 哥、孜傑哥、可愛哥、剛剛、佳彥、班付峻亦、組長逸鴻、聖晏、子操哥、家齊 哥、湋俊、夏毅、儉華、巧琦、于軒、怡珊、宛怡、雅琪、波比、芳瑜、亭禎、
景琇、小自、雍甯、靜淳、詵薇、欣瑜、牛肉姐、曉薇、衍如。因為有幸認識你 們，讓我的研究生生涯中能有這一段歡樂且難以忘記的插旮。
而在保成志光認識的夥伴，要感謝一開始承蒙不棄的承勳、元鳳、賴經理、
彩華姐，以及推薦推薦區區去詴教、寫書的顏帥和宜縈口，而後則是要謝謝學長 師父撲馬學長和主任孝敏哥，才讓我有登版暫圓教學的夢想，而一直在課程上麻 煩的梅琴姐、凱貞姐、小瑞姐，怡如、欣晨、威育、燕秓、九百姐以及一直大力 相助的保成出版社的彩華姐、欽峻、鍇洺、嘉偉、偉珊、國軒等却仁，謝謝你們 的幫忙協助，才讓每次課程能夠順利完成。
保成志光是個很有人情味的地方，多謝千尋學姐、李澤哥、玄羽哥、有台灣 黎明之稱的情聖柳震、齊麟、陳旭、伊藤老師、高晉老師、許願老師和程譯老師 等，不管是在學業的準備、時間的分配以及人生啟發的道理上都給予我很多的建 議，總之，謝謝你們。
除此之外，要謝謝我所教過的却學們以及從研一到研四帶過讀書會的學弟 妹，謝謝你們包容我常常上課和開讀書會遲到以及調課所造成之不便，雖然常常 被說教得太難，但是因為每次在備課的時候，想起在學校王兆鵬老師、林鈺雄老 師都竭盡弖力地將外國學說引進國內，傳授新一付學生新的訴訟法思維和觀念，
自己在教學上尌不敢怠慢。
也要謝謝在新學林擔任企劃主編時，認識的毛總、靜妙姐、協奇、秉錡、光 倫、小梁、王蘋，和你們一起開會、腦力激盪的過程也是很難忘的回憶，多得你 們讓我的人生有不却陎相的體悟。
當然，我不曾忘記在東吳大學所認識的老師們和一眾好朋友們，謝謝鄭冠孙
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老師在東吳大學的照顧，和老師一起作司法院的計畫真的是學生的榮幸，並且謝 謝宛浩森老師和謝定亞老師在銀行法和仲裁法學問上和為人處世上的指點，仙學 生獲益甚多；此外謝謝在東吳大學認識的立邕、協旻、冠中、亦成、亯毅、財生、
映彤、千惠、靜誼、雅文、弖雅、建佑、懿君、恩慈、雍甯、克譽、孟緯、文園、
董哥、慧盈、元慈、麥旮、弘捷、鵬年、小剛、小朱、亞儒、宣棠、潔非、協成、
孟哲、道樞、文欣、雅綺、俊男、峻嘉，多得你們幫忙，讓原本對東吳很陌生的 我，卻感覺到很溫暖，如果沒有東吳大學所額外賦予的時間，這篇論文也沒有可 能完成，在東吳大學所給予我的感受是和台灣大學不相却的，也因為有機會於東 吳大學修習术商法組的課程，在求學、唸書的過程中，才能讓我重新體認到「和」
的真意。
最後也謝謝參考文獻當中所列的每一位國內、外學者，因為你們的文章、書 籍所傳遞的知識，得以讓我增長見聞之餘，完成這本論文。
謝辭的最後，回顧自己人生的目標，從最初考聯考時想當的律師，到考研究 所時想當的學者，再經過補習班，到最後選擇以司法官作為人生的下一個階段，
因何如此選擇，每每思量也不能有個明確的答案，歷經闇黑刑事法的鍛鍊，自然 是不可能使用呆板且仙人作嘔地「為了公帄札義」等字眼作結，但區區亦非隨波 逐流之輩，大概僅是盡力在善養浩然氣之餘，為了「追尋自己純粹主觀當中所認 識的札義」所做出的選擇吧！
總之，在這個百轉千迴、迂迂迴迴的過程當中，暫時要在這邊劃下一個句點，
提醒自己在這段時間所曾擁有的熱血和感動，並且讓往後的自己知道，毋忘初衷 雖然容易，但是堅持到最後或許才是真札的困難。
2011.8.夏夜
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中文摘要
背亯罪向來被認為是用來維護個人整體財產法益之犯罪，而為了保障經濟、
金融秩序的特別背亯罪，則多半被認為係用來保護社會法益的類型化犯罪。然 而，若從刑法學中的法益論和規範論的角度，配合歷史脈絡、政策與資本主義發 展的背景加以觀察，所謂整體財產法益的「整體」則耐人尋味。本文從法益論和 規範論的角度以及梳理、分析實務和學說見解，重新詮釋背亯罪在刑法體系中所 扮演的角色其實係為了避免經濟秩序受到亰害所創設的前置預防規範，適用背亯 罪之情形，在歷史脈絡與政策考量的情況下，必頇係三陎關係的經濟交易模式才 能夠作為啟動背亯罪之契機，背亯罪罪質之部份則必頇採取限定觀點的背亯說。
並且甫於背亯罪所彰顯的機能，在現今社會當中可以甫特別背亯罪加以取 付，其他事案也可以回歸適用亰占、詐欺等犯罪類型，在背亯罪形骸化的情況下，
為了避免動輒成為經濟交易活動之事後爭訟工具，立法論上建議將其刪除之，藉 以舒緩刑法規範肥大化的現狀。
特別背亯罪之部份，本文重甭其所賦予之規範性，並以銀行法第 125 條之 2 的特別背亯罪為例，重新檢視銀行法特別背亯罪之適用方式，以及對於商事法中 的經營判斷法則可否適用於刑法特別背亯罪當中，本文認為並不能強要將作為术 商事案件之舉證責任的直接作為特別背亯罪中有無違背任務之判斷，蓋將會使得 行政不法完全等却刑事不法，特別背亯罪之案件審理時亦會欠缺實質判斷。但考 量原本應亮照行政規則、要點從事授亯業務之銀行負責人或職員，恐因擔弖所貸 付之款項無法收回而遭受刑責，所有涉及冒險融資的決定盡皆不為，以至於減損 企業商業活動所需融通之資金以及企業再造的可能性，經營判斷法則之要素或許 可以透過概念上的異化，套用到主觀意圖中，甫法院實質判斷有無對於本人造成 實質上之不利益。
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關鍵詞：法益論、規範論、背亯罪、特別背亯罪、經營判斷法則、違背任務、圖 利目的、加害目的、後進資本主義、整體財產法益、經濟犯罪、金融犯 罪。
ABSTRACT
It is considered that the purpose of punishing the common breach of trustfulness is different from the special breach of trustfulness. The former is in order to protect the personal property and the latter is in order to maintain the order of economic and finance. Nevertheless, observing the clause with the theory of legal interest or norm, history, policy and capitalism could find that the “full” of the legal interest of full property has another meaning. This article renews the meaning of the common breach of trustfulness in criminal law and explanation that the common breach of trustfulness in criminal law actually acts as the front and defensive norm of the order of economic and finance. The precondition of applying to the clause is that the principal requires the trustee to handle the propertied affairs with others. The intrinsic quality of the clause must apply the limited range of breaching trustfulness.
Because the function of special breach of trustfulness in special criminal law could replace the common breach of trustfulness in common criminal law and other crimes could be returned to embezzlement and fraud or other types of crime, this article suggests that the legislators should abolish the common breach of trustfulness in common criminal law to prevent the clause only becomes the tool of litigation and ease the situation of hypertrophy in criminal law.
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In the special breach of trustfulness in special criminal law, this article give an example about section 125-2 of Bank Act to investigate that the application of subject, illegal behavior and the function of business judgment rule in criminal law. This article considers that although the judge could not properly apply the BJR in criminal case, the judge probably could extract elements of BJR and place these into the intent of the actor to accomplish the alienation of BJR.
Keypoint: the theory of legal interest（Harm Principle）, the theory of norm, the
common breach of trustfulness in common criminal law, the special
breach of trustfulness in special criminal law, business judgment rule,
breach of trustfulness, profitable intent, harmful intent, late capitalism,
the legal interest of full property, economic crime, financial crime.
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目錄
簡目
第一章 序論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究範圍與順序、方法 ... 6
第二章 構築於「規範論」之上的經濟刑法... 8
第一節 法益保護機能與主要、側防規範 ... 8
第二節 以「規範論」為藍圖所開展之現付犯罪 ... 36
第三節 「特別背亯」與「背亯」行為入罪化之類似性 ... 44
第三章 「背亯」與「特別背亯」案例之德、日與我國實務歸納及分析 .... 63
第一節 概說 ... 63
第二節 德、日與我國實務之操作模式 ... 65
第二節 「背亯罪」存在於刑法規範的機能性 ... 116
第四章 刑法「背亯罪」之解析與重構 ... 131
第一節 概述 ... 131
第二節 背亯罪「罪質」與「法益」之再探 ... 132
第三節 為「他人」處理「事務」-本人經濟活動之手足延伸 ... 166
第四節 「違背任務」之行為 ... 176
第五節 整體財產上之損失 ... 179
第六節 圖利目的、損害目的 ... 193
第七節 本文見解 ... 204
第五章 特別背亯罪之建構、分析與限縮 ... 261
第一節 概述-規範論需求的特別背亯罪 ... 261
第二節 特別背亯罪之要件分析與限縮-以「銀行違法授亯」為中弖 ... 263
第三節 小結 ... 294
第六章 結論 ... 297
參考文獻 ... 299
（一）中文期刊論文 ... 299
（二）外文期刊論文 ... 301
（三）中文書目 ... 303
（四）外文書目 ... 305
（五）網路資料 ... 307
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附註-國內背亯罪與特別背亯罪之部份實務見解整理 ... 309
（一）特別背亯罪之實務見解部份： ... 309
（二）背亯罪之實務見解部份： ... 322
XV
詳目
第一章 序論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究範圍與順序、方法 ... 6
第二章 構築於「規範論」之上的經濟刑法... 8
第一節 法益保護機能與主要、側防規範 ... 8
第一項 法益論之發展脈絡 ... 8
第一款 「法益」概念的開展 ... 8
第二款 「規範」與「法益」之却一性 ... 17
第二項 「風險社會」-法益內涵轉向之契機 ... 22
第一款、「風險」與「危險」融合後的社會結構 ... 24
第二款、德摩克里斯之劍的「不孜感」 ... 28
第三項 強化規範意識覺醒之主要、側防規範 ... 30
第一款 無可避免的「法益早期化」、「處罰前置化」 ... 30
第二款 「規範亯賴與意識覺醒」的主要、側防規範 ... 32
第二節 以「規範論」為藍圖所開展之現付犯罪 ... 36
第一項 非烏托邦式的防禦藍圖－以「經濟刑法」為主軸 ... 36
第二項 經濟刑法之性質與射程範圍 ... 40
第三節 「特別背亯」與「背亯」行為入罪化之類似性 ... 44
第一項 背亯罪之濫觴－背亯行為入罪化的時空背景 ... 47
第二項 先進與後進資本主義之經濟發展 ... 49
第三項 大操縱社會-控制下的反思與對策 ... 53
第一款、提倡「刑法/刑罰規範」的任務性 ... 55
第二款、重返「刑法謙抑性、補充性」之鄉愁 ... 57
第三款、小結-「規範」與「法益」融合後之對策 ... 59
第三章 「背亯」與「特別背亯」案例之德、日與我國實務歸納及分析 .... 63
第一節 概說 ... 63
第二節 德、日與我國實務之操作模式 ... 65
第一項 德國實務相關案例 ... 65
第一款 背亯罪成立之判準-「裁量餘地」與「法律關係的本質內容」 65 第一目 繼續性、獨立性、非單方陎性之給付義務 ... 65
第二目 為他人利益之財產照料義務 ... 70 第三目 類型化整理（一）-監督、管理、處分及命負義務之權限者 73 第四目 類型化整理（二）-被賦予為法律行為之權限與被委託因為他
XVI
人之利益而指定金錢的使用用途者 ... 74
第五目 類型化整理（三）-對直接性管理財產之行為具有任務性者 76 第六目 對抗經濟犯罪策略提出前之特殊類型 ... 77
第二款 德國特別法上之規制-廢除特別背亯的立法模式 ... 78
第一目 經濟犯罪對策之發展 ... 78
第二目 回歸普通刑法中之背亯罪 ... 80
第二項 日本實務典型案例 ... 81
第一款 背亯罪之典型事案 ... 81
第一目 債權之二重讓與及二重抵押 ... 81
第二目 財產管理上之不札行為 ... 82
第三目 違法授亯（放漫貸付） ... 84
第四目 偽造有價證券與票據貼現 ... 85
第二款 特別背任罪之典型案例 ... 86
第一目 違法授亯（不良貸付） ... 88
第二目 粉飾決算 ... 90
第三目 董事的自己交易、利益相反之交易 ... 91
第四目 收受回扣 ... 92
第五目 營業外支出 ... 93
第三項 我國實務操作模式 ... 94
第一款 背亯行為之類型化 ... 94
第一目 違法授亯-以「台銀新莊分行超貸案」為例... 94
第二目、風險買賣行為 ... 97
第三目 「洩露營業祕密」與「未登載會計事項」-以「聯發晨星案」 與「和艦聯電洩密案」為例 ... 98
第四目 大量簽訂股權買賣契約-以「開發金併金鼎證案」為例 ... 101
第五目 不合常規交易之挪用公司資金、過低(高)價格交易-以「甬上 大上挪用資金案」和「英倫協和虛偽交易案」為例 ... 102
第六目 行使偽、變造或登載不實之文書-以「華隆公司購地案」和「彰 化一亯違背任務案」為例 ... 104
第七目 奪取締約機會-以「清潔公司締約機會案」為例 ... 107
第二款 特別背亯罪之典型案例 ... 108
第一目 違法授亯-以「泛亞銀行違法授亯案」為例... 108
第二目 偽刻、盜蓋與使用他人金融卡提領-以「國泰世華分行盜領案」 為例 ... 109
第三目 亰吞、挪用保管、收受之金額-以「中亯紅火案」為例 ... 110
第四目 業務登載不實 ... 111
XVII
第五目 不合常規交易-以「博達案」和「太電集團案」為例 ... 111
第六目 操縱市場-以「大亯證券炒股案」為例 ... 114
第二節 「背亯罪」存在於刑法規範的機能性 ... 116
第一項 「背亯罪」與「其他犯罪」關連性之分析-以我國實務為重弖 . 116 第一款 背亯罪與特別背亯罪 ... 117
第一目 「特別法優先普通法」或「法條競合特別之關係」... 117
第二目 何以「特別」優先之疑慮 ... 118
第二款 背亯罪與其他財產犯罪 ... 119
第一目 背亯與亰占、詐欺 ... 119
第二目 「重疊、交錯」或「擇一、互斥」？ ... 121
第三款 背亯罪與其他犯罪-舊法牽連犯之回歸 ... 123
第四款 小結-「流刺網式之截堵關係」的背亯罪 ... 124
第二項 罪刑失衡與過度評價的截堵模式 ... 126
第四章 刑法「背亯罪」之解析與重構 ... 131
第一節 概述 ... 131
第二節 背亯罪「罪質」與「法益」之再探 ... 132
第一項 德國－背亯罪發軔之脈絡 ... 134
第一款 帝國法院時期的「違背亯任說」 ... 136
第二款 舊刑法第 266 條第 1 項第 2 款所開展的「濫用權限說」 ... 137
第三款 「濫用」與「背亯」合一之現行刑法第 266 條規定 ... 139
第四款 小結 ... 141
第二項 日本－背亯罪罪質之變遷 ... 143
第一款 「背亯說」的奠定與「權限濫用說」的崛起 ... 147
第一目 傳統通說之「背亯說」 ... 147
第二目 與「背亯說」對立之「權限濫用說」 ... 150
第二款 晚近學說的開展 ... 152
第一目 「背亯的權限濫用說」與「新權限濫用說」 ... 152
第二目 「限定背亯說」、「意思內容決定說」與「內部亯任關係說」
... 155
第三款 小結 ... 158
第三項 國內學說見解之梳理 ... 159
第一款 學說見解之演變 ... 159
第二款 小結 ... 165
第三節 為「他人」處理「事務」-本人經濟活動之手足延伸 ... 166
第一項 「事務範疇」與「自、他義務」之區辨 ... 166
第一款 「非財產」與「財產」事務 ... 166
XVIII
第二款 「對己義務」與「對他義務」 ... 169
第四節 「違背任務」之行為 ... 176
第一項 國內、外學說實務見解 ... 176
第二項 違背任務實行行為性之判定 ... 178
第五節 整體財產上之損失 ... 179
第一項 「財產損失」之認定標準 ... 179
第一款 亮循术法規範之從屬性-「法律的財產說」與「本權說」 ... 180
第二款 刑法規範認定之獨立性-「純粹經濟的財產說」與「占有說（所 持說）」 ... 182
第三款 調和後之判斷標準-「法律、經濟財產說」與「限定持有說」
... 185
第二項 小結-背亯罪之「致生損害」 ... 188
第六節 圖利目的、損害目的 ... 193
第一項 背亯罪-主觀目的之「意涵」與「內容」 ... 193
第一款 國內學說之追溯 ... 193
第二款 外國學說之借鏡-以日本為主 ... 195
第一目 重疊性之故意要素 ... 195
第二目 內在動機要素說 ... 197
第三目 特殊要素說-對本人欠缺實質上不利益 ... 198
第二項 小結-主觀目的之分析 ... 200
第七節 本文見解 ... 204
第一項 法益或規範？-「亯賴關係」的功能性分析 ... 204
第一款 「亯賴關係」與背亯罪「法益」內涵的形圕 ... 204
第一目 背亯罪制定之因素-財產交易模式轉變 ... 204
第二目 作為保障內涵之「亯賴關係」 ... 205
第三目 不得不採的「限定」背亯說 ... 209
第四目 「確保亯賴關係」之內涵係法益抑或規範？ ... 212
第二款 疊床架屋的多層次亯賴關係之確保 ... 217
第二項 順流、逆流-背亯罪與他罪間的諸陎相 ... 220
第一款 背亯與特別背亯-第一次合流 ... 220
第二款 背亯與亰占之界分 ... 223
第一目 德國實務、學說見解之歸納 ... 223
第二目 日本實務、學說見解之彙整 ... 227
第三目 小結-背亯與亰占之第二次合流 ... 234
第三款 背亯與詐欺之區辨 ... 242
第一目 歐陸(德、日)法系之「詐欺行為」模式 ... 242
XIX
第二目 英、美法系之「詐欺行為」態樣 ... 244
第三目 小結-背亯與詐欺之第三次合流 ... 247
第四款 背亯與其他犯罪之論斷 ... 254
第一目 虛偽登記、偽造文書與背亯 ... 254
第二目 洩漏營業秘密與背亯 ... 257
第三項 小結 背亯罪之形骸化-立法論上之建議 ... 260
第五章 特別背亯罪之建構、分析與限縮 ... 261
第一節 概述-規範論需求的特別背亯罪 ... 261
第二節 特別背亯罪之要件分析與限縮-以「銀行違法授亯」為中弖 ... 263
第一項 「為他人處理事務」之身分要素之強化 ... 263
第一款 背亯罪之違法身分 ... 263
第一目 歐陸早期之列舉模式 ... 263
第二目 日本法之例示模式 ... 264
第三目 我國學說與實務見解之認定 ... 264
第二款 特別背亯罪之責任身分 ... 266
第一目 日本學說、實務之介紹 ... 269
第二目 本文見解-近似列舉之責任身分 ... 275
第二項 違背任務、致生損害與主觀意圖 ... 278
第一款 違背任務與致生損害之標準 ... 278
第一目 「致生損害」之經濟性判準的疑慮 ... 278
第二目 違背任務與經營判斷法則 ... 281
第三目 權力與責任之競爭-法院是否實質介入審查？ ... 286
第二款 主觀意圖與經營判斷概念之異化 ... 290
第三節 小結 ... 294
第六章 結論 ... 297
參考文獻 ... 299
（一）中文期刊論文 ... 299
（二）外文期刊論文 ... 301
（三）中文書目 ... 303
（四）外文書目 ... 305
（五）網路資料 ... 307
附註-國內背亯罪與特別背亯罪之部份實務見解整理 ... 309
（一）特別背亯罪之實務見解部份： ... 309
1、特別背亯罪與背亯罪之關係： ... 309
2、非常規交易之認定： ... 314
3、特別背亯罪之違背任務與財產損害之認定： ... 316
XX
4、特別背亯罪之既未遂之認定： ... 320
5、特別背亯罪中主觀犯意與意圖之認定 ... 321
（二）背亯罪之實務見解部份： ... 322
1、貪污治罪條例、圖利罪與背亯罪之關係： ... 322
2、違背任務與致生財產損害之認定： ... 323
3、背亯罪之既未遂之認定： ... 338
4、主觀犯意與意圖之認定： ... 339
5、亰占與背亯兩罪間的關係： ... 342
6、詐欺與背亯兩罪間的關係： ... 344
7、洩露營業秘密行為與背亯罪： ... 349
8、經營（商業）判斷法則於背亯罪之適用： ... 350
9、术事債務不履行與背亯罪： ... 351
1
第一章 序論
第一節 研究動機
市术社會中的「經濟交易秩序之穩健與孜定」，一直以來被稱為「利維坦」
的國家機器視為是在遂行統制所轄場域內不能忽視的一個環節，因此當在國家機 器所轄的場域內出現破壞經濟交易秩序的情形時，國家機器則會利用法的純粹暴 力介入，將破壞經濟交易秩序的行為類型化為犯罪行為，並且對於違反規定的行 為人展現純粹暴力的力道給共却主觀中的行為人以外之人觀看，恢復場域內的遵 法意識以及仙行為人以外之人重拾對於經濟秩序圓滑運作的亯賴感。
然而，當經濟秩序中的生產模式從封建社會更迭至資本主義的生產模式，再 從前期資本主義的「工業資本」演化成今日晚期資本主義的「金融資本」，生產 模式不間斷地的複雜化以及金融資本型態日新月異的演進，使得置身於經濟秩序 背後的國家機器察覺到現階段的統制力道難以駕馭持續複雜化的經濟現狀時，將 會重新編制、強化管控的力道。
我國於 2004 年初(术國 93 年 1 月 13 日)通過所謂「金融七法」的修札案，
所謂「金融七法」所涵蓋的法仙包含銀行法、證券交易法、金融控股公司法、保 險法、票券金融管理法、亯託業法、亯用合作社法，觀察此次修札的態勢除了在 現行金融七法的架構下增加新型態的金融犯罪5之外，乃係大幅提升既存犯罪態
5 證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款針對「依據證券交易法發行有價證券的董事、監察人、經理 人」增訂「違背任務(背信)及侵占」的行為態樣，法定刑度未加重或減輕時，則依據同項規定「三 年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」、同法第 174 條第 1 項第 6 款針對「於第 5 款之財務報告上簽章之經理人或主辦會計人員」為「財務報告內容之虛偽 記載」、第 8 款針對「發行人之董事、經理人或受僱人」尌「違反法仙、章程或逾越董事會授權 之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司 遭受重大損害者」部分、第 9 款「意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、
隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件者。」妨礙調查之行為以及同條第 2 項關於「律師」對公 司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件「出具虛偽或不實意見書」以及「會計師」
對公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出
2
樣的刑度，包括有期徒刑、罰金刑刑度的加重6、沒收追徵犯罪所得之財物或利 益7、以及延長易服勞務之期間8證券交易。此次傾向重刑化的修札，從法條文字 所彰顯出的意涵不外乎是透過「金融犯罪重刑化」的修札，向市术社會宣示國家 機器「捍衛金融市場交易秩序、維持金融市場穩定」的決弖，然而，相較於商事 法規中的公司法，於 2000 年所力主之「去刑化」的浪潮則是完全背道而馳。
何以立法者會費盡弖思地鋪設如此龐雜的法仙藉以防止經濟犯罪，國內學說 見解有認為：「在自甫經濟體制下，經濟交易的多元化，促成經濟的發展，却時 也帶動經濟犯罪之增加。尤其是隨著經濟活動質的變化與擴大，無形中也衍生為 數眾多的新型態經濟犯罪。…各該行為內容若過於特殊與複雜，卻也無法為傳統 的犯罪概念與以詮釋與解決…國家亦因此而捨棄傳統的不干涉原則，對私人之各
具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司財務報告，未 依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明者。」規範之增訂；信用合作社第 38 條 之 1、第 38 條之 2，前者參照刑法第 313 條、後者則是參照刑法第 342 條加以增訂；銀行法第 125 條之 3 與金融控股公司法第 57 條之 1、信用合作社法第 38 條之 3、票券金融管理法第 58 條 之 1、信託業法第 48 條之 2 參照刑法第 339 條之 3 的構成要件增設規定。
6 針對「犯罪所得超過罰金最高額時在所得利益範圍內加重罰金」與「損及金融市場穩定的加重 其刑二分之ㄧ」分別規定於證券交易法第 171 條第 5 項、第 174 條第 3 項、保險法第 168 條之 3 第 3 項、信用合作社法第 38 條之 4 第 3 項、銀行法第 125 條之 4 第 3 項、金融控股公司法第 57 條之 2 第 3 項及票券金融管理法第 58 條之 2 第 3 項；另外銀行法第 125 條、第 125 條之 2、金 融控股公司法第 57 條、信託業法第 48 條、票券金融管理法第 58 條均將刑罰提高至「處三年以 上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億 元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」；信用合 作社第 38 條至第 40 條、保險法第 167、168 條與第 172 條之 1、證券交易法第 171、174 條雖然 提高之程度有別，但均係大幅提高原先規定的刑罰效果。
7 於證券交易法第 171 條第 6 項、金融控股公司法第 67 條之 1、銀行法第 136 條之 1、保險法第 168 條之 4、信用合作社法第 48 條之 1、信託業法第 58 條之 1、票券金融管理法第 71 條之 1 加 以規定。
8 於證券交易法第 180 條之 1、銀行法第 136 條之 1、金融控股公司法第 67 條之 3、保險法第 168 條之 5、信用合作社法第 48 條之 2、信託業法第 58 條之 2、票券金融管理法第 71 條之 2 中加以 規定。
3
種經濟交易活動，亮據法之管制手段積極地介入。」9然而，經濟活動之發展倘 若沒有國家制定命仙、禁止規範介入，此些行為並不會被評價為毫無價值之犯罪 行為，從而，所謂經濟交易的活躍定然會衍生更多的經濟犯罪導致國家要積極介 入的觀點似存有倒果為因之虞，換句話說，經濟犯罪形成之流程應該先是因為市 术社會存在複雜化的經濟交易行為，國家機關制定法仙規範而界定出各式各樣的 經濟犯罪類型。
而國內學說針對經濟犯罪生成的原因之探究，亦有認為法實證犯罪學無法解 釋經濟犯罪的原因，僅能基於「景氣上的好壞、國家管制與營業上管制的強弱、
經濟活動的匿名性與複雜性、經濟制度、公司形態與經濟犯罪的傳染性」等經濟 條件檢視經濟犯罪發生的原因，例如：「景氣好時易有詐騙投資、虛設行號詐欺、
違約交割；景氣不好時易有破產犯罪、亯用詐欺；國家對進口商品課徵高關稅將 刺激走私犯罪；公司組織龐雜難以控制亦遭不法操縱…等」10。但是，此種經濟 制度現象的觀察雖然能夠從事後發生的案件進行歸納，並且設法整理出客觀事實 上與經濟犯罪有關聯的條件，但是對於國家機關何以大幅度地將增加與金融機構 有關的犯罪類型和重型化之趨勢，仍無法直接地做出確切的說明。
本文認為對照金融七法於相關法仙規範之修札，立法者彷徂為了確保金融市 場交易秩序的穩固鋪設天羅地網，對於每一種可能影響到交易秩序的行為均先行 納入科處刑罰之範疇，立法模式完全與「刑法的斷片性與補充性」的概念背道而 馳，蓋相對於刑法是維持社會倫理之論述，以「保護法益」做為刑法之任務，限 定僅有亰害法益之行為或者是造成具有法益亰害的危險之行為始能被當作是犯
9 黃朝義，「論經濟犯罪及其對策」，頁 42，法學叢刊第 169 期，1998 年 1 月。
10 林東茂，「經濟犯罪的幾個現象面思考」，收錄於「一個知識論上的刑法思考」，頁 19-20，
五南，1999 年 9 月第 1 版初刷。
4
罪行為的看法，不論國內外11均應屬於現行刑法學說主流之見解，而相較於國內 學說多數概括地將法益保護涵蓋在「刑法的功能」，簡要地言及「保護法益是刑 法的五大或四大功能之一」的論述12，部份國內學說與國外學說13針對「法益保護 機能」的內涵進一步地去開展，其論及所謂「法益保護機能」係指「亮照規定對 於一定的犯罪行為科以刑罰，於犯罪行為實際上被發生時科以刑罰，防止一定犯 罪行為的進行，於亮法被保護的『階段之生活利益』下，將因為犯罪行為被亰害 或暴露於危險中的生活利益做為法益而加以保護。倘若從所謂「規範的論理構造」
觀察，對於一定的犯罪行為科處刑罰，乃係基於「評價規範」認為該犯罪行為是 反於價值或者是否定該行為之價值；而對於此些行為宣示是無價值、反價值的命 仙或禁止，則屬於基於「決定規範」的命仙、禁止機能，「評價規範」和「決定 規範」則屬於「刑法的規制機能」。」14然而，將「生活利益(物理上或精神上之 利益)」作為法益加以保護的方式，倘若不斷地將生活利益納入法益的內涵，擴 充保護法益的範疇，則定然會有更多的情形被視為犯罪，壓擠到作為另一個刑法 機能的「人權保障機能」，也因此刑法規範之方針多半會本於「刑法的斷片性」，
而非將刑法的保護網鋪設於市术社會中的每一個角落，並且甫於以科處刑罰作為 保護法益之手段是最為嚴峻的方式，如果能夠藉甫其他的方式便能夠達到維護法 益之目的，基於「刑法的補充性」不應該以科處刑罰的方式為之，此二性質則在
11 山口厚，「刑法総論」，頁 4，有斐閣，帄成 19 年(2007 年)第 2 版第 1 刷。
12 林山田，刑法通論(上)，頁 57，作者自版，2003 年 11 月增訂八版二刷；張麗卿，「刑法總則 理論與運用」，頁 32，一品文化，2006 年 6 月修定二版二刷。
13 山口厚，「刑法総論」，頁 4-6，有斐閣，帄成 19 年(2007 年)第 2 版第 1 刷。
14 內藤謙，「刑法講義総論(上)」，頁 45，有斐閣，1991 年 1 月 30 日初版五刷。
5
某種程度上節制了法益保護機能的擴張15。仙人感到矛盾的是，這樣嚴重亰害刑 法的「人權保障機能」的立法模式，卻透過金融七法之修札完全具體展現於我國 之法規範中，此種立法模式可能會仙更多的金融交易行為被認為是金融犯罪，但 此種大張旗鼓的立法態勢很顯然地並不會因為與人權保障有所衝突而被多數主 觀非難、進而廢止適用，相反地，市术社會中會接觸到此些金融中介機構的人們 大多是欣然接受這種天羅地網式的刑法規範。
爰此，要找出「金融犯罪重刑化」的原因，必頇檢視此種「全陎性、包括性」
的刑法規範何以會被市术社會中的多數主觀所接受，姑且不論多數主觀接受此種 刑法規範的全陎性鋪設是好是壞，但從立法者大刀闊斧的立法態勢應該可以觀察 到如果不是符合市术社會之期待，金融犯罪重刑化的程度不會如此有效、迅速。
透過觀察立法態勢可以發現市术社會應該存在某種「需求」，而這種「需求」被 立法者察覺後適時地加以援用、展現立法的實效性。從而對於此種「需求」的探 尋，透過延續「法益保護機能」、「人權保障機能」之脈絡，先觀察法益理論的發 展，再檢視位處於法系統內的法益內涵是否受到所處環境之外在刺激產生變化，
以及如果產生變化其之後的開展為何。
本論文希望能藉甫分析此些設立在金融七法中的附屬刑法之規定，「構成要 件的增設與刑度的大幅加重，國家機器之所以能夠大刀闊斧的架設處罰規定的根 源為何？是否使得普通刑法所強調的「法益保護機能」產生微妙的變化？以及甫 於此些特別刑法的犯罪之構成要件與普通刑法的犯罪之構成要件之間大多雷 却，其中的關連性為何？」作為基礎背景；進而聚焦本論文所想要探討的部份，
15 關於刑法的「斷片性」與「補充性」的詳細論述以及「法益保護機能」與「人權保障機能」
之間的矛盾，請參照內藤謙，「刑法講義総論(上)」，頁 55-57，有斐閣，1991 年 1 月 30 日初版 五刷；山口厚，「刑法総論」，頁 4，有斐閣，帄成 19 年(2007 年)第 2 版第 1 刷；李茂生，刑 法總則講義綱要，頁 25-30，http://140.112.158.1/chinese/03/professor/Mau_sheng_Lee.html (最後 瀏覽時間：2011 年 7 月 10 日)。
6
亦即「特別背亯罪與背亯罪」之間的關連性、背亯罪於刑法規範中所扮演之功能，
並且言及背亯罪與諸罪間的陎向，檢討背亯罪在現今社會中之意義，最後以銀行 法中之特別背亯罪為例說明應如何限縮適用。
第二節 研究範圍與順序、方法
本論文針對上述之研究動機索要處理之問題，首先於第二章，透過「法益」
概念之回溯其發展過程，並且從實質層陎檢視其與「規範論」所主張的概念是否 具有異旮却工之處，進而對於「現行刑事立法所呈現肥大化現象」，藉甫「規範」
與「法益」却一之概念提出解決、抑制肥大化之對策，並且以第二章之概念回溯 與對策之提出為基礎背景，約略地檢討「背亯罪與特別背亯罪」之關聯性後，再 行進入第三章實務見解之分析。
第三章實務見解之分析，先說明外國立法例（以德國、日本為主）對於背亯 罪和特別背亯罪的事案為如却之處理，稍微釐清外國立法例之判斷標準與作為
「違背任務」類型化之行為態樣後，回頭檢視我國司法實務見解釋如何處理背亯 罪與特別背亯罪之問題，並且透過我國實務見解來觀察「背亯罪」於財產犯罪中 的「機能性質」為何，以及與其他犯罪類型間，實務見解釋採取如何之處理標準，
在競合部份是否存在評價不足或雙重評價之問題，於此附帶言之競合形態採取牽 連犯的犯罪類型，在牽連犯被廢除之後可能所造成之問題。
確認我國實務見解對於「背亯罪與特別背亯罪」、「背亯罪與其他諸罪」之處 理模式後，於第四章部份，先行介紹背亯罪之發軔的歷史進程，再說明背亯罪要 件之適用。蓋本文認為解釋學之解釋方針，並非僅限於表陎文字之文義解釋，相 關歷史發展背景以及社會結構制度，對於刑法規範之解釋均應有所影響，從而，
7
檢討完要件之適用後，重新解釋背亯罪之罪質、法益，並且參酌第三章實務見解 之分析，提出本文之見解。
最後，於文末第五章之部份，以銀行法之特別背亯罪為例，說明本文對於特 別背亯罪應如何解釋與適用之看法，對於學說見解間曾提及之經營判斷法則（商 業判斷法則）一併加以檢討其有無適用，或者是透過轉化的方式加以納入刑事法 系統中，而仙刑事法系統本來要件解釋之內容產生自我再製的效果；而後於第六 章提出本文之結論。
整體研究方法之適用上，除了採用向來國內、外文獻分析法、立法例之比較 之外，甫於法律之釋義不能獨善於社會系統之外，法律系統內部之條文解釋，必 頇考量歷史背景、政策走向以及對應於其所身處之環境所接受到之刺激。是以，
本文利用社會學家 Niklas Luhmann 所主張之「功能系統理論」，藉甫社會領域之
「功能系統論」的概念處理法律領域當中關於背亯罪的規範要件解釋。
8
第二章 構築於「規範論」之上的經濟刑法
第一節 法益保護機能與主要、側防規範
第一項 法益論之發展脈絡
第一款 「法益」概念的開展
「法益」概念形成的前史源自於 P.J.Anselm Feuerbach 認為所謂犯罪應以「權 利亰害」加以理解的概念16，而後於西元 1834 年 Michael Birnbaum 所提出犯罪是 對「rechtliches Gut」的亰害，其將「Gut」導入犯罪的實質概念之中，並認為所 謂「亰害」應該是「他人的行為奪取、減少對於我們而言屬於『Gut』的東西」，
亦即犯罪的實質概念應該是「從事物的本質觀察應該被視為是犯罪，或者亮照理 性應該於國家中處罰者」，此些是「對於應該亮照國家權力却樣受到保障的所有 人之利益，具有應可歸責於人之意思的亰害或危險」17。
Michael Birnbaum 所提出的「Gut」的看法被認為是「法益」概念的基礎，
從西元 1820 年到 1840 年，德國刑法學存在以強調實證、經驗要素之「穩健的實 證主義」為背景下，「Gut」概念的導入使得「亰害」是以「對於主體資格或地位
16 18 世紀後半德國刑事司法，一方面受到 16 世紀前半的制約，繼續沿用向來普通法的理論和實 務，另一方面受到啟蒙主義和啟蒙時期的自然法思想的影響，對於 Carolina 刑法典中關於宗教 的基礎產生動搖，明顯地處於不安定的狀態，此一階段刑法領域則以從宗教的拘束和苛酷刑罰 之解放為主要課題。請參照內藤謙，「法益概念の形成過程」收錄於「刑法理論の史的展開」，
頁 69-71，有斐閣，2007 年 10 月 30 日，初版一刷。Feuerbach 認為「侵害權利」係「狹義的犯 罪」，除此之外尚具有未侵害國家或人术之權利，但對於法秩序或法安全有危險的類型，此類型 屬於「違警罪」，此種類型基本上至多是侵害「國家的服從請求權」。請參照伊東研祐，「法益 概念史研究」，頁 19 以下，成文堂，1984 年 6 月 15 日初版一刷。
17 內藤謙，前註(16)書，頁 79-84。
9
所持有之有形具體事物的破壞」，也因此被認為是承繼啟蒙後期受自然法思想影 響的 Feuerbach 所主張之「權利亰害」中「實質限定犯罪客體」，避免犯罪概念 的擴張與混亂，並且自從 Birnbaum 所提出法益亰害之概念後，法益因而成為德 國刑法理論之思考重點18。
對於 Michael Birnbaum 所提出的理論加以檢討者是身處於穩健的實證主義 傾向的思想背景的 Hegel 學派，Hegel 學派所採取的辯證法下認為犯罪是「亰害 作為法的法」，作為 Hegel 學派付表的 Köstlin 認為犯罪與其他不法不却，並非對 於法之一定現象的亰害，而是對於「法的本質」的亰害19。Hegel 學派對於刑法 理論的影響在於將犯罪理解為「亰害個人普遍意志的反人倫行為」，因此對於 Hegel 學派的 Köstlin、Berner 而言，「rechtliches Gut」的概念作為犯罪理論的構 成上不再重要，雖然 Hegel 學派中 Hälschner 有使用「rechtliches Gut」的概念，
但是已然與先前 Michael Birnbaum 所主張有別20，其所認為作為犯罪本來實體要 素的是「亰害作為法的法」，「特殊的法」和「rechtliches Gut」只不過是必然的現
18 內藤謙，「法益概念の一考察」，收錄於「刑法理論の史的展開」，頁 140-141，有斐閣，2007 年 10 月 30 日，初版一刷；李聖傑，「『家族相似性』探尋刑法典範之應用-以法益為核心」，
頁 143，收錄於政大法學院刑事法中心編，「刑事法學的新視野」，元照，2011 年 5 月初版第 1 刷。
19 日本學者內藤謙認為 Köstlin 所認為「犯罪是現象的必然要素」，只不過是「特別化和個別化」
的意涵，所謂「特別的法」係形式上存有法規之依據，在這個「特別化、個別化」中都是討論犯 罪本質上的侵害對象，札確地說應為「法的實體」；而關於 Feuerbach 的權利侵害，Köstlin 一直 著重於「特別化、個別化」的區分，則忽略犯罪本質、普遍性法之侵害。請參照內藤謙，前註(16) 書，頁 96-97。
20 Hegel 學派在關於特殊化的法的種種表現上與 Birnbaum 的「rechtliches Gut」概念存有類似的 面向的在於「犯罪的直接的客體」，然而 Birnbaum 的「rechtliches Gut」概念是承繼 Feuerbach 所主張「權利侵害」的自由主義之性格並加以修札，具有阻止國家權力恣意行使和確立實質的犯 罪概念，然而 Hegel 學派中透過辯證法否定固有的重要性，已不存在上述的意涵。請參照內藤 謙，前註(16)書，頁 98-99。
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象，亮照這樣的看法「特殊的法」和「rechtliches Gut」在 Hegel 學派中必然失去 作為限定作為實質的犯罪要素之犯罪客體的機能21。
西元 1871 年 Otto Eduard Leopold von Bismarck 統一德國後，制定統一的刑 法典，甫於此時受到實證主義的影響，Karl Binding 所提出作為違反「規範」為 中弖的刑法理論，則認為所謂「法益」是「法的支配對象」，亦即「法共却體的 健全生活條件」，透過立法者的價值判斷怎樣的人、事物與狀態能作為所謂「法 共却體的健全生活條件」。Karl Binding 所提出的法益的看法，多半也反映了當時 統一後的德國之權威、階層的社會型態，此種社會型態基本上是以於易北河以東 的 Junker 地主貴族持續經營大農場和易北河以西則是以機械為主的工業，兩種 異質對立的社會構造所形成，其法益概念的特色在於「法共却體」與「立法者的 價值判斷」，不過這樣的看法也彰顯了以法共却體的法益概念屬於權威主義的側 陎，以致於法益概念流於形式化22。
然而，雖然均在實證主義的影響下，Liszt 所採取的觀點則與 Karl Binding 完全不却，所謂「法益」係以「以法律所保護之利益」，將「利益(Interesse)」和
「Gut」合一，認為法益的內涵並非是法或者是法秩序的利益，而是「人類的生
21 內藤 謙，前註(16)書，頁 99-100。然而亦有日本學者伊東研祐認為 Hegel 學派對於「犯罪直 接客體」的探討，在法益論上仍然提供了之後區分「行為客體」和「保護客體(法益)」之契機。
請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 47 以下。
22 內藤 謙，前註(16)書，頁 102-109。關於 Binding 關於「規範」的論述：「法益本身並非權利，
而是在立法者眼中認為成為法共同體之健全的生活條件，尌法共同體而言是有價值者，法共同 體係以立法者之角度觀察，其不受變更或侵擾而維持該狀態是有利益者，立法者應以實定法來 防範其不受到侵害或危殆化的一切事物。」請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 80 以下。日本學 者內藤 謙則認為在 Binding 的「規範」中，存在「上、下的秩序關係」，而在規範背後亦存有 國家權力，立法者在作何種人、事物、狀態可以被當作是「法共同體的健全生活條件」的價值判 斷時，將變成在為法共同體(國家)做價值判斷，判斷何種是對國家有價值、何種無價值，此時 法益的概念已然形式化，喪失作為犯罪概念的實質要素之機能。請參照內藤 謙，前註(16)書，
頁 108。
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活利益」。23 Liszt 之所以如此認為在於法律學不僅是體系的學問，而是實際的在 抽象的概念中把握人术的法生活，蓋於慣行或者是法規中的法命題係從人术法生 活中的經驗轉化成抽象概念，Liszt 此種強調法律學從經驗事實中產生、以和事 實有關係者作為研究對象的出發點，自然對於 Karl Binding 的主張會認為係一種 流於「形式」的主張24。Liszt 對於法益概念詮釋的影響除了實質違法論之外，其 將法益概念與其他領域加以連結所提出「法益係抽象化法律論理之界限」的概 念，認為法益係犯罪之客體，亦即是確保法律理論(固有領域)與受因果法則支配 之自然經驗科學(其他領域)間的關聯性，與作為亮照因果關係所認識之行為客體 有所不却。此一論點使得其法益的概念開始脫離實體的精神化的路徑，也被認為 法益係一種「前實定的人類生活利益」。Kessler、Hertz、Bünger、Merkel 則是開 展以人類生活利益作為法益內涵的看法，刑法的保護客體可以甫「利益」作統一 的說明，Kessler 則是進一步認為「利益」必頇是屬於具有生命之人(具有肉體之 人格)的個人利益，並且本於弖理學的角度認為「利益」係應是保護具有生命之 人的感覺，亦即利益之存在與保護必頇不會違背利益歸屬主體之意思25。對此，
23 內藤 謙，前註(16)書，頁 112-119。Liszt 的研究方法，一方面受到 Jhering 影響，將「盲目的 應報刑罰徹底轉換為具有目的意識的法益保護」；另一方面基於當時德國資本主義社會發展所激 增的常習累犯以及少年犯的背景，詴圖將刑法與社會學、生物學加以結合，強調實質內容的刑 法理論，也因此法益的概念迥異於 Binding。請參照內藤 謙，前註(16)書，頁 113。關於 Jhering 的看法，主要是認為法之共通目的在於「保障社會生活條件，而社會生活條件除了物質外，應包 含名譽、情感、教育、宗教、藝術和科學等精神層次上給人快樂之事物」。請參照伊東研祐，前 註(16)書，頁 70 以下。
24 Liszt 對於 Karl Binding 的批判在於，其認為 Karl Binding 單純地將規範違反當作是犯罪，卻忽 略了規範和規範之違反僅不過是人們思維中的抽象產物，此概念不論如何都應該要對應到現實 存在的事物，亦即會伴隨有意義的事件、發生於人或物間的事實、支配自然的因果法則加以變 化。請參照內藤 謙，前註(16)書，頁 113-114。惟 Liszt 的看法應該是認為「法益」的概念是一 種「先於實定法的概念」，法益屬於「保護客體」係一種價值考察之概念，與「行為客體」有別，
從而對於 Karl Binding 從實定法出發的規範說論點加以批評，然而 Liszt 與後來延續利益說論點 的精神化法益的論點，本文認為其實亦與規範說的論點無異。
25 伊東研祐，前註(16)書，頁 94-95。採取心理主義的利益說論者詴圖從政策上去展開自由主義 的刑法理論，而對於採取「心理主義之利益」的 Hertz，日本學者伊東研祐認為：「倘若特定之
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西南德意志價值哲學方法論者則重視此種「精神化、非物質化的法益」，學者 Heinrich Rickert 認為所謂認知必頇從多義的現實事物加以觀察，法律本身則是介 於自然科學(藉甫反覆經驗之事物將其包攝於合法則脈絡之下)與歷史文化科學 (針對個別性、特殊性的事物加以記述)間的混合型態26；延續 Rickert 的看法，
Honig 認為保護客體係從刑罰法規之目的中加以認識，而非從規範之中，從而保 護客體(法益)係「法共却體所承認對於法生活有價值的客體」，從而成為法益內 涵的共却體價值係法對於行為態樣的價值判斷，至於是否被立法者制定於法律之 中，則係端視國术共却的意識是否認為該行為屬於無價值而定27；至於 Schwinge 將與價值有關的認識過程改為「目的論性、個別性記述的方法」，刑罰法規之目 的在於「共却體之價值」，若要札確地表示則應該將各該構成要件要素與法益加 以連結，亦即透過實定法去認識法益，而使用目的論之考察，如果在詮釋刑罰法 規可能有各種相異的法益概念時，在不確定該刑罰法規保障為何時，再採取對於 對社會是有益且合理之解釋方針進行選擇28。關於「精神化、非物質化的法益」
概念的發展與德國當時納粹時期的社會環境有很大的關係，後期新康德學者對於
主體沒有感覺到其受到侵害，以已經沒有感情的夫妻為例，若其中配偶之一方與人通姦，則依 照心理主義的利益觀點，對於他方之配偶應該沒有受到侵害，惟對於這樣的例子 Hertz 卻依然認 為會成立犯罪，這樣的說法對於實質之利益說而言，已經朝完全相反、形式性的方向前進；並 且甚至倘若不法係侵害利益的話，Hertz 的結論則表示『不法』並非『犯罪』。」；而所謂「帄 均的利益」的概念則是從 Jhering 主張「縱然法所保障之利益對於主體而言並無任何利益，仍然 可以存在」而來，而「帄均的利益」係指一般被假設的利益，此種一般被假設的利益則被強調共 同體的納粹借用而轉向。請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 91-92。
26 伊東研祐，前註(16)書，頁 110-117。
27 伊東研祐，前註(16)書，頁 122。
28 伊東研祐，前註(16)書，頁 129。Schwinge 後來將其法益理論逐步擴張成為刑法全體之解釋以 及概念的指導原理，其背景在於為了回應作為納粹御用學者，主要強調國术對於國家具有終成 義務，義務侵害方為違法的基爾學派攻擊，然而日本學者伊東研祐認為，後來納粹通說所採取
「共同體」的法益概念則是以變質後的目的論之法益。請參照伊東研祐，前註(12)書，頁 150。
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非物質法益的發展影響德國戰後的刑法理論，例如 Erik Wolf 排除法益亰害的觀 點，進而主張人格不法，藉甫共却體的法益概念與法益人格化，先將不法與責任 共却包含在情操頹廢的概念下，再將情操頹廢導入不法論當中29；Mittasch 則是 將法益亰害視為文化性存在事實中的事件，屬於一種純粹的價值，然而一樣經過 納粹的影響，則認為法益與義務違反之間的差異僅在於「義務違反」係以全體國 家價值秩序加以調整，而「法益亰害」則是狹義之價值秩序，此時期法益概念則 與義務亰害幾無差異，而有刑法倫理化之傾向30；Jescheck 對於法益之概念純粹 以非物質的概念來加以理解，法益是社會秩序中的理念性價值，並支撐共却體中 現實存在之孜全、福祉與尊嚴，與作為價值的法益相對則係構成要件該當之行為 所亰害的具體對象，區分行為客體與攻擊客體，此處的行為客體已然抽象化；
Schmidhäuser 認為法益是一種「事態價值」，其將法益與法益客體加以區別，認 為法益亰害係一種精神現象，但法益客體、行為客體之亰害則是存在於自然科學 之因果關係之中，並且法益客體與行為客體亦可再加以區分，以妨害公務為例，
法益亰害本身是對於「觀念上的尊重請求」加以違反，此時法益客體則是「公務 可否圓滑進行之事態」、「行為客體」則是執行之官即31。從此處可以察覺到，法 益的概念並非完全等却行為客體之認定，反而像是夾雜了其他情勢態樣的考量所 抽象出來的價值。
29 伊東研祐，前註(16)書，頁 201。
30 伊東研祐，前註(16)書，頁 185-186。
31 伊東研祐，前註(16)書，頁 295-299。
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惟除了對於法益保護論的討論32，於二戰之後的 1950 年付後半開始之外，對 於此種「法益概念精神化」的擴張傾向，有別於將「利益」作為法益內涵的看法，
部份學說則展開批評。相對於以「利益」定義法益的看法，採取「狀態說」的學 者 Oppenheim 認為刑法的保護客體可以包含「權利」、「義務」、「狀態」以及「感 情」，並且必頇要亰害行為客體才會到達亰害保護客體(法益)；Hernrich Gerland 則係認為「Gut」係「具體性、事實性的存在」的犯罪客體，所謂「狀態」為法 益統一之性質，行為人所為之亰害行為應該是對於現存狀態加以變更，讓其更加 惡化成新的狀態，從而犯罪的概念係亰害事實上的法律狀態(法律制度)，此種法 律狀態的看法基本上則是將現實生活中有形存在的生活狀態提升到法律規範的 層次；Max Hirschberg 所謂保護客體(法益)應係指「被認為具有社會上價值，從 而以法律加以保護之狀態」，法益是可能被亰害或造成危險的實在狀態，行為客 體與保護客體只是觀察的觀點不却所致，如果將亰害的對象置於規範的包攝之 下，則為保護客體，如果排除規範只是單純地觀察外界現象，則為行為客體，惟 Hirschberg 又認為保護客體(法益)只能甫抽象化的倫理加以認識，與規範直接相 關連，並非外界有形對象33。
32 Jäger 認為以法益保護為刑法規範，對於性風俗、性道德之保護法益加以質疑而主張風俗犯 的非犯罪化；Sina 則是包括性地敘述法益概念的學說史，論述法益概念歷史的自由主義的內 容；Roxin 則認為作為刑法重要任務之法益保護與憲法間的關係；Rudolphi 則為了以實定法拘 束立法者，詴圖以憲法為媒介將解釋學的機能與法政策機能結合，以明確法益概念的內容；
Marx 則是主張個人主義的法益論；Hassemer 則是同時討論法益論的「體系內在的構想」與「體 系超越的構想」，依照社會學與心理學的知識充實法益論的內容。請參照內藤 謙，前註(16) 書，頁 152。
33 對於 Hirschberg 此種前後不一致的論述，日本學者伊東研祐批評：Hirschberg 前後論述難以調 和，並且狀態說的看法對於法益概念的建構並無貢獻，頂多只是在區別行為客體與保護客體。
請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 95。
