警察裁量權之界限—以社會秩序維護法第85條為例

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碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

警察裁量權之界限—以社會秩序維護法第 85 條為例 On the Limit of Police Discretion:the Case of Social

Order Maintenance Act Article 85

伍徹輿 Che-Yu Wu

指導教授：林明鏘博士 Advisor: Ming-Chiang Lin, Ph.D.

中華民國 105 年 7 月

July 2016

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謝辭

寫謝辭的同時，代表我正式要從台大校園離開，完完全全脫離學生的身分，是有一點奇妙又複雜的感情。

爸爸、媽媽從小對於我的懶惰、被動以及各種生活上的壞習慣，總是包容，並給予我最大的支持，如果沒有您們，不會有現在的我，更不可能毫無後顧之憂地完成學業、完成論文，謝謝爸媽，我愛您們！想念哥哥，真的很想念你，在天上當天使的你，不用擔心爸媽和小妹，我會好好照顧、孝順他們！小妹，接著換你畢業，加油！

謝謝菁華的爸媽，及小舅舅、小舅媽、外婆，一直把我當作家人般照顧、

關心，給我們最溫暖的呵護，可以順利完成學業、考取律師資格。

這本論文的完成，最要感謝我的指導教授林明鏘老師，大學修習老師的行政法時，就開始對行政法充滿興趣，立志念研究所公法組。老師對待學生，就像對待自己的小孩，作我們最堅強的後盾和支援，寫論文需要的資料，老師都會幫我一起蒐集並提供意見，做學問之餘，還能感受到老師關心社會、愛護動物的心，是念研究所最大的收穫之一。

謝謝兩位口委，蔡震榮老師及林素鳳老師，由於口試時我已經在進行律師實習，時間上很難統一，但老師都沒有任何怨言。口試時老師與我分享在警察大學任教的經驗，並提供我論文上許多實質的建議，謝謝老師！

接者，必須要感謝的是陳忠五老師及王能君老師。陳忠五老師，治學嚴謹的態度，一直是我學習的對象，更令人感動的是，老師一直念著我，不時透過菁華關心我的近況；念研究所時，跟王能君老師漸漸熟稔，謝謝老師的推薦，

讓我有進入恒達法律事務所實習的機會，開始工作後老師也會利用機會和我聊天、分享許多經驗和鼓勵，協助我度過難關。進入司法實務工作後，仍然忘不了的是，老師們給我的影響，以及每句和我說過的話，都是我最珍貴的財富，

我想進入台大，學校提供給我們的只是硬體，是老師豐富了我們的生活。

謝謝一輩子的好朋友，陳冠樺和郭侑鑫，從小學、國中認識到現在，一起泡網咖、打籃球和打屁，少了你們，生活會少了很多精彩。

2409 的莫皇、馬姐、瑋博、陶陶、阿梅、QQ，研究室有你們就有歡笑，

也是你們不斷鼓勵我和菁華，才能順利畢業，莫皇、瑋博、陶陶學長更是我時尚的啟蒙。志皓、大豆，雖然我是學長，不論是論文或是多益考試，因為有你們的互相幫忙，畢業才顯得可貴。

法壘的吼猴、大植、犬成及帥舜學長，大一以來就一直受到你們的「照顧」，和你們在球場上瘋言瘋語，是打球的最大樂趣！還有信宇、允中、嘗訓學

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長，雖然我們現在四散各地，我仍忘不了那年中原大法盃，屁股涼涼！

同為鏘門的游仕成，同甘共苦，也祝福你早日完成論文。謝謝祐立學長在論文撰寫上給予我很多想法，幸好有唯展及宗軒的幫忙我處理許多行政程序，

幫助我再工作的同時順利完成學業。秉詳、和君，懷念一起出遊的日子，研究所認識你們兩位好朋友，很開心，賴帥等你回臺北啊！

偉立、奐沈，寫論文時彼此的鼓勵，讓我度過難熬的時間，別忘了下次的日本行喔！也祝福你們工作順利！怡靜，恭喜你終於通過兩年的司法官訓練，

不論你到哪裡工作，要記得和我、菁華保持聯絡喔！

謝謝英文小老師Renee，在準備多益考試時，幸虧有妳隨時讓我問問題，

也細心地講解。謝謝蘇璇和思辰在下班後的聚餐，總是給予我許多加油打氣。

謝謝思宇耗盡心思協助我處理英文摘要，子榕和曼瑄也一直是我們的依靠，給予我很多鼓勵，謝謝。

律訓好夥伴，宜庭和佑珊，祝福宜庭早日找到妳的Mr.Right，祝福佑珊也盡快產出你的論文。

郭佩和創創，我以後不會怪妳們偷偷約，因為我畢業了，可以有更多時間吃飯了！創創考試加油，趕快投入市場。謝謝小八，從大學開始，和你聊天就是沒有負擔，開心，還有你富有感情的插畫，常逗樂我，消除我的苦悶。

高思傑、麥麥和阿公，在低潮的時候幸虧有你們陪我對酒當歌、甜點大餐，還有每週一的權力遊戲直播派對，都讓我和菁華肚子飽飽，心也暖暖的！

好兄弟柏儒，服替代役最大的收穫之一，就是認識了你，雖然平常聚會的時間不多，還是常常想起服役時，晚上一起念書，睡前躺在寢室聊天的時光，

是最無憂無慮的一段日子！

完成這本論文及通過多益考試的同時，我正在恒達法律事務所時實習及執業，首先要感謝事務所的每一位及柏仁學長，總是無條件支持我、督促我取得碩士學位。謝謝賴律師，在我心情差的時候分享自己的經驗，讓我對於律師工作重新點燃熱情，對於我任何問題，也會放在心上，和我討論。謝謝凱正律師，辦案的態度，一直是我學習的目標。謝謝歐妮、佳妤和秀慧，事務所的工作有你們協助，讓我能專心處理案件，下班後能撰寫論文、準備多益考試，也謝謝妳們的鼓勵。志朋律師，在學校是法壘的學長，在工作上是我尊敬的前輩，知道我老是顧前不顧後、粗心的個性，仍付出更大心力、紮紮實實指導我，甚至幫我模擬口試，希望我能有好成績，謝謝學長。佳瑩律師，學姐總是擔心我工作不順、怕我被當事人欺負、又幫我規劃未來，花很多很多時間在和我溝通，希望我能獨當一面，謝謝學姐，您說的每句話我都一直放在心裡。

菁華，拖了好久好久好久的多益，總算通過，我們也終於可以往前一大步一大步！大學時，如果沒有黏著妳每晚在圖書館念書，大學回憶大概只剩打球和不及格。一向沒有邏輯的我，寫論文時幸好有妳幫我修改大綱，否則本論文應該毫無章法可言。我一直是個不喜歡改變，也討厭嘗試新事務的人，謝謝妳奮力把我拋出了舒適圈！今年沖繩的自駕行，滿滿的挑戰和幸福，也代表了我

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們的未來！對於妳的感謝，無法全部訴諸於文字，我人生最大的轉捩點，就是遇見了妳，而妳正是我人生中缺少的那塊拼圖，我凸出的部分有妳包容我，而缺角的部分有妳填滿。

伍徹輿 2016 年 7 月 18 日午於萬才 2409 研究室

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中文摘要

社會運動興起，318 反服貿學運中許多參與的教授、學生、群眾在未有何強暴脅迫行為下被警察粗暴的對待，冠以妨害公務之名。實務上，警察在面對涉及妨害公務之行為，得就社會秩序維護法第85 條與刑法第 135 條作構成要件之選擇、認定，兩者之界限劃分模糊不清，使警察得享有相當大之裁量空間。

我國有關行政裁量理論與實務之發展，深受德國行政法學關於不確定法律概念與行政裁量採「質的區別說」之影響，導致司法權面對行政裁量之合法性界限、行政裁量之法律控制問題時，往往因其屬判斷餘地抑或裁量餘地類型而予以分別割裂處理，實有重新思考之必要。我國警察身兼司法警察與行政警察兩種身分，警職法及各作用法中概括條款之授權，使得警察之職權與任務無所不包，擁有廣泛的裁量權，加上「時間」、「個案」等因素須賦予警察在個案中一定之裁量權，且警察裁量權具有強烈之個人化特性，裁量時容易被主觀價值所影響，故本文嘗試提出警察裁量權包括構成要件與法律效果的裁量，捨棄行政法通說將裁量限於法律效果之見解，認為司法應以動態的警察行政行為為標的作全面審查。

警察雖非最終之裁罰決定機關，但人民之身體、自由、權利往往早已被第一線的警察於執法過程中所侵害。尤其是社維法第85 條和刑法妨害公務罪兩者有灰色地帶，造成警察選擇社維法或刑法有事實上之裁量權，在社維法第85 條之案件，如丟鞋事件、人民反蒐證事件即為警察濫用社維法第85 條之例，本文希冀於警察之行政行為在進入緩不濟急的司法審查前透過行政權訂定行政命令落實正當行政程序，貫徹行政程序法之規定，避免警察裁量時摻入過多主觀以妨害公務之名行迫害人民之實，以保障人民之權利，與憲法保障言論自由的基本權，並且進一步全面檢討現行社會秩序維護法。

【關鍵字】行政裁量、警察裁量權、社會秩序維護法、警察職權行使法、言論自由、妨害公務。

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Abstract

Following by the social movement, professors and students who participated the 318 Anti- ECFA protests were treated under the police violence and accused of obstruction for official duties. However, police officer has quite a huge power to decide whether this behavior is an offense or not base on Social Order Maintenance Act Article 85 and Criminal Law Article 135 which means the descriptive boundary is unclear and give the police too much power.

The development of theory and practice of Administrative Discretion in Taiwan is deeply influenced by Administrative Law in Germany. The impact of “Theory of Qualitative Difference” leads to the problem of boundary of legality and law controlling when police take in charge of administrative discretion. Police officer in Taiwan has both identites of judicial and administrative officers therefore has rights from both sides. As a result, the discretion is mainly made from the personal

judgements and highly influenced by the personal interest. This dissertation aims to reconstruct the idea of administrative discretion based on its components and effects to give it and reflexive overviews of this problem.

Even though the police officer is not the final court for the final judgement, the freedom of speech and human right easily offense by the police on the front line. The case of throwing shoes, anti-evidence collection is the example for the misuse power.

This article aims to use the case to review the Social Order Maintainance Act, and claims for police should follow the proper administration procedure rather than only use the subjective judgment in order to protect the human rights.

【Keywords】administrative discretion, police discretion, Social Order Maintenance Act, Offenses of Obstructing an Officer In Discharge of Duties, Police Power

Exercise Act, freedom of speech.

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簡目

第一章緒論 ... 1

第一節 問題提出 ... 1

第一項警察法上的裁量理論再反省 ... 1

第二項社會秩序維護法妨害公務之濫用 ... 2

第二節 研究目的 ... 4

第三節 研究範圍及名詞界定 ... 5

第一項研究範圍 ... 5

第二項名詞界定 ... 5

第四節 研究方法 ... 6

第五節 文獻回顧 ... 6

第二章行政裁量理論之變遷與再反省 ... 8

第一節 行政裁量理論之變遷 ... 8

第一項行政自主形成空間—行政裁量 ... 9

第二項我國之行政裁量理論 ... 12

第三項司法介入審查之標準—裁量瑕疵理論與裁量收縮 ... 17

第二節 行政裁量理論的再反省 ... 21

第一項外國法之借鏡 ... 22

第二項行政裁量與不確定法律概念之區別及實益 ... 26

第三項概念法學與法釋義學之侷限性 ... 31

第三節 本文見解 ... 32

第三章警察裁量權及其界限 ... 36

第一節 警察機關之行政裁量行為 ... 36

第一項警察裁量權賦予之必然 ... 37

第二項警察裁量行為之特性 ... 47

第三項小結：警察裁量權包括構成要件之裁量 ... 51

第二節 警察裁量權之法令界限 ... 54

第一項行政法上原理原則之遵守 ... 54

第二項行政命令之指導與限制 ... 63

第三項警察裁量權之界限相關問題提出 ... 80

第三節 本文見解：探究警察裁量權之界限 ... 83

第四章警察裁量權之過度擴大以社維法第 85 條為例 ... 87

第一節 社維法第 85 條妨害公務之案例研討 ... 87

第一項丟鞋是否構成妨害公務 ... 88

第二項人民反蒐證事件—高雄地方法院 101 年度雄秩字第 68 號裁定 .... 90

(9)

第三項問題提出—警察裁量權之界限與社維法第 85 條之適用 ... 93

第二節 刑法妨害公務罪與社維法第 85 條不以強暴脅迫妨害公務之分析比較

... 96

第一項我國社會秩序維護法之角色定位與刑法之分界 ... 97

第二項刑法第 135 條與社維法第 85 條的構成要件比較 ...109

第三項社維法第 85 條第 1 款與刑法妨害公務罪之間存有灰色地帶 ...113

第三節 案例評析與本文見解 ...116

第一項案例評析 ...116

第二項本文見解 ...117

第五章結論與建議 ...122

第一節 警察裁量權下之人民權利的自我實現 ...122

第一項警察裁量權包括構成要件與法律效果之裁量 ...122

第二項建立警察執法的正當程序減少警察裁量個人化色彩 ...123

第三項行政命令作為警察裁量權界限之界限與正當程序之落實 ...125

第二節 重新建構我國妨害公務裁罰體系 ...125

第一項以解釋論出發 ...125

第二項社會秩序維護法之修法建議 ...127

參考文獻 ...132

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詳目

第一章緒論 ... 1

第一節問題提出 ... 1

第一項警察法上的裁量理論再反省 ... 1

第二項社會秩序維護法妨害公務之濫用 ... 2

第二節研究目的 ... 4

第三節研究範圍及名詞界定 ... 5

第一項研究範圍 ... 5

第二項名詞界定 ... 5

第四節研究方法 ... 6

第五節文獻回顧 ... 6

第二章行政裁量理論之變遷與再反省 ... 8

第一節行政裁量理論之變遷 ... 8

第一項行政自主形成空間—行政裁量 ... 9

第一款行政裁量之意義 ... 9

第二款行政裁量之類型 ... 11

第一目決定裁量與選擇裁量 ... 11

第二目個案裁量與一般裁量 ... 12

第二項我國之行政裁量理論 ... 12

第一款行政裁量與不確定法律概念之關係 ... 13

第一目質的區別說 ... 13

第二目量的區別說 ... 14

第三目無區別說 ... 15

第二款現行實務與學說多採「質的區別說」及優點 ... 16

第三項司法介入審查之標準—裁量瑕疵理論與裁量收縮 ... 17

第一款裁量瑕疵理論 ... 17

第一目裁量逾越 ... 18

第二目裁量濫用 ... 18

第三目裁量怠惰 ... 19

第二款裁量收縮理論 ... 19

第三款我國目前司法審查之困境 ... 20

第二節行政裁量理論的再反省 ... 21

第一項外國法之借鏡 ... 22

第一款德國法—我國立法例之承襲 ... 23

第二款法國法—行政法之母國 ... 24

第三款英美法上的裁量理論 ... 25

(11)

第二項行政裁量與不確定法律概念之區別及實益 ... 26

第一款行政裁量與不確定法律概念之定位 ... 26

第二款行政自我形成空間下的行政裁量與判斷餘地 ... 27

第一目判斷餘地的類型化 ... 27

第二目判斷餘地仍受司法審查 ... 28

第三目判斷餘地與行政裁量兩者之區別有無實益 ... 29

第三項概念法學與法釋義學之侷限性 ... 31

第三節本文見解 ... 32

第三章警察裁量權及其界限 ... 36

第一節警察機關之行政裁量行為 ... 36

第一項警察裁量權賦予之必然 ... 37

第一款警察目的與角色定位 ... 37

第一目警察之定義 ... 37

第二目警察之任務—行政與刑事的交錯 ... 38

壹警察的雙重角色 ... 38

貳行政作用與刑事作用之界限 ... 40

第二款行為法始得作為警察裁量權之法源 ... 41

第三款概括條款與不確定法律概念之補充與授權 ... 42

第一目概括式的任務規範 ... 43

第二目概括條款之容許性 ... 44

第四款警察執勤之需求—警察權權宜原則 ... 45

第五款小結 ... 46

第二項警察裁量行為之特性 ... 47

第一款警察任務之急迫性 ... 47

第二款警察判斷餘地之類型可能為預測性決定 ... 48

第三款具有強制力之措施 ... 49

第四款警察任務執行層面複雜 ... 50

第五款警察行使裁量權能見度低 ... 50

第三項小結：警察裁量權包括構成要件之裁量 ... 51

第二節警察裁量權之法令界限 ... 54

第一項行政法上原理原則之遵守 ... 54

第一款警察比例原則 ... 56

第一目比例原則之意義與功能 ... 56

第二目比例原則具體化之功能 ... 57

第三目警察實務中比例原則之實踐 ... 58

第二款正當行政程序 ... 59

第一目正當程序之意義 ... 59

第二目正當程序之法位階 ... 61

(12)

第三目正當程序之實效性 ... 61

第四目警察法上之正當行政程序 ... 62

第二項行政命令之指導與限制 ... 63

第一款法規命令 ... 65

第二款行政規則 ... 69

第一目構成要件—解釋性行政規則 ... 70

第二目法律效果—裁量性行政規則 ... 74

第三款警察行政命令之綜合比較 ... 77

第三項警察裁量權之界限相關問題提出 ... 80

第一款條文構成要件不明確 ... 80

第二款法律保留之要求—法律授權之裁量範圍 ... 81

第三款警察裁量的一致性？（平等原則與信賴保護） ... 82

第四款眾多裁量基準或規則之實效性—過寬或過嚴？ ... 82

第三節本文見解：探究警察裁量權之界限 ... 83

第四章警察裁量權之過度擴大以社維法第 85 條為例 ... 87

第一節社維法第 85 條妨害公務之案例研討 ... 87

第一項丟鞋是否構成妨害公務 ... 88

第一款士林地方法院 103 年度秩抗字第 1 號裁定 ... 88

第一目事實概要 ... 88

第二目法院裁定之見解 ... 89

第二款臺北地方法院 102 年度北秩字第 47 號裁定 ... 89

第一目事實概要 ... 89

第二目法院裁定之見解 ... 90

第二項人民反蒐證事件—高雄地方法院 101 年度雄秩字第 68 號裁定 .. 90

第一款事實概要 ... 90

第二款系爭法務部法檢字第 10104149290 號函釋 ... 90

第三款法院裁定之見解 ... 93

第三項問題提出—警察裁量權之界限與社維法第 85 條之適用 ... 93

第二節刑法妨害公務罪與社維法第 85 條不以強暴脅迫妨害公務之分析比較 ... 96

第一項我國社會秩序維護法之角色定位與刑法之分界 ... 97

第一款社會秩序維護法之立法目的 ... 97

第一目社會秩序維護法之起源 ... 97

第二目社會秩序維護法之保護法益 ... 99

第二款刑罰與社維罰之交錯 ... 100

第一目社維法處罰之性質 ... 100

第二目與刑罰之分界 ... 101

壹、刑罰與行政罰區別之學說 ... 102

(13)

一、質的區別說 ... 102

二、量的區別說 ... 103

三、質量兼採說 ... 104

貳、警察主管之法規與刑法比較 ... 104

第三目小結 ... 106

第三款綜合檢討：社會秩序維護法有全面檢討之必要 ... 107

第二項刑法第 135 條與社維法第 85 條的構成要件比較 ... 109

第一款刑法第 135 條妨害公務罪 ... 109

第一目客觀構成要件 ... 110

第二目主觀構成要件 ... 112

第二款社維法第 85 條不以強暴脅迫之妨害公務行為 ... 112

第一目客觀構成要件 ... 112

第二目主觀構成要件 ... 113

第三項社維法第 85 條第 1 款與刑法妨害公務罪之間存有灰色地帶 ... 113

第三節案例評析與本文見解 ... 116

第一項案例評析 ... 116

第二項本文見解 ... 117

第一款警察裁量以正當程序與行政命令去個人化色彩 ... 118

第二款社會秩序維護法第 85 條之檢討 ... 119

第三款重新界定行政法與刑法之分際 ... 120

第五章結論與建議 ... 122

第一節警察裁量權下之人民權利的自我實現 ... 122

第一項警察裁量權包括構成要件與法律效果之裁量 ... 122

第二項建立警察執法的正當程序減少警察裁量個人化色彩 ... 123

第三項行政命令作為警察裁量權界限之界限與正當程序之落實 ... 125

第二節重新建構我國妨害公務裁罰體系 ... 125

第一項以解釋論出發 ... 125

第二項社會秩序維護法之修法建議 ... 127

第一款修訂社會秩序維護法第 85 條 ... 128

第二款重新定位我國法體系下之社會秩序維護法 ... 129

第三款社會秩序維護法全部廢止之必要性 ... 130

參考文獻 ... 132

(14)

表目錄

表一、警察機關常用之法規命令 ... 65 表二、警察機關常用之解釋性行規則 ... 71 表三、警察機關常用之裁量性行政規則 ... 75

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第一章緒論

第一節問題提出

第一項警察法上的裁量理論再反省

人民針對警察行為進行反蒐證以保護自己權利（例如：錄音、錄音）、對總統丟鞋表達訴求以彰顯言論自由，對於公務員執行公務實際上可能未有任何影響，或影響極度輕微，人民卻被警察以違反社維法第85 第 1 款為由移送，警察的裁量權似乎在此透過法律的解釋適用和事實的主觀認定亦不斷地擴大，而產生刑法與社維法之分界愈加模糊的問題。

實務上往往侵害、限制人民或具有立法問題最深最廣最多的是行政法各論之法規範，研究上除了行政法原理原則的確立外，實有必要從行政法各論開始分析，進而立法、修正。德國法學家Otto Mayer 曾說：「憲法消逝，行政法長存」¹，由此可知行政法對於人民基本權利保護與國家之運作有重要影響。行政效能是政府施政的指標之一，人權保障與效能常常是呈現反比的關係，近年來人民自主意識高漲，如都市更新條例、環境影響評估法，乃至於集會遊行法，

成為實務、學界重新反省和熱烈討論之重點，這些法律條文固然有許多解釋適用及立法的問題存在，但一般民眾最先也最直接受到國家的侵害多半是發生在警察機關執法的過程之中，是便宜行事，也可能是濫用裁量。警察的干預措施與人民權利息息相關，警察執法稍有不慎、輕忽，或故意違反，常係以犧牲人民之自由和權利作為代價²。

國家制度的失靈在於權力分立的失衡，分權如果沒有制衡的話，一權獨大將導致權力腐化及濫用，我國政府運作在經濟發展的目標及效能的要求，行政

1 原文引自陳愛娥（2011），〈憲法與行政法的互動場域:第一講_從特別權力關係到特別身分關係〉，《月旦法學教室》，103 期，頁 32。

2 許文義（1999），〈德國警察資料保護職權精緻化之探討〉，《中央警察大學法學論文集》，4 期，頁77。

(16)

權裁量獨斷的空間越來越大，但立法與司法的監督卻趕不及行政權的壯大。臺灣有關行政裁量相關理論與實務之發展，深受德國行政法學說影響，通說認為裁量與不確定法律概念應採「質的區別說」之二分法，強調司法權與行政權之互動關係，以權力分立角度分析檢討行政裁量之合法性界限。其結果，往往使行政裁量之法律控制問題，因其屬判斷餘地抑或裁量餘地類型而予以分別割裂處理。在依法行政的背景下，行政權力的行使（尤其是警察權），應受到多嚴密的法律控制，唯有釐清此一環節，才能清楚掌握行政權的發動如何在「法律優位」與「法律保留」的控管下，同時滿足依法行政要求之「正當性」，以及基於其任務屬性而被期待發揮的有限度及界限之「自主性」（行政裁量）³。

警察的行政裁量，有其特殊性與時效性，可否與行政機關的裁量行為一概而論，本身即存有疑慮？法律效果的裁量係行政權之核心，構成要件裡不確定法律概念中的判斷餘地又屬於尊重行政專業之範疇，實際案例發生對於警察適用法律條文之過程該如何切割審查？對於警察的裁量行為進行控制、限縮和審查，非僅僅係針對警察單位或警察個人不滿，而係為對抗國家公權力之濫權，

司法應勇於積極對警察之行為進行審查，撤銷或指出警察的違法裁量行為及瑕疵，以控制行政權，避免以維持社會秩序之名，不當地無限擴大權力。這不僅僅是行政法之問題，且是重要的憲法討論議題。

第二項社會秩序維護法妨害公務之濫用

近年來民主意識抬頭，發生許多社會抗爭運動如反核四、苗栗苑裡反風車、318 學運（太陽花學運），以及後來華航空服員罷工等等，姑且不論背後實質的法律爭議，雖然民眾涉及違反「修法前集會遊行法」之相關規定⁴，多數參與抗議的學生、群眾卻在未嚴重破壞國家社會法益之前提下，仍被警察機關粗

3 黃舒芃（2011），《行政命令》，頁 19-20，臺北：三民。

4 對於集會遊行本文之立場認應採取「報備制」（集遊法修正草案），始符憲法保障集會遊行之基本權利，而非現行法底下之許可制，故只要非使用強暴脅迫之方式集會遊行，原則上都是合法之權利行使。雖然司法院釋字第718 號解釋作出解釋，但僅針對緊急性及偶發性集會遊行之部分，不足以解決所有爭議。惟本文之討論重點並不在集會遊行法，故不再贅述。

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暴、甚至是違法的對待，在言論自由的最大範疇之下，尤其是自己之權利與公益早被不公不義的政府、財團侵犯，人民得用各種形式、方式表達訴求，過程中以反蒐證、當場提出異議之方式保護自己，卻遭到警方任意以刑法妨害公務罪逮捕或違反社維法第85 條為由移送，很多的時候形同變相剝奪、限制人民的言論自由，以及其他基本權利。

社會秩序維護法—以維持社會秩序、確保社會安寧為名，授權警察機關為 社維法的主管機關，管制所有違反公序良俗之行為，然而社維法很多規範態樣與刑法之罪名僅具有程度、範圍大小之分，使得實務操作交由警察任意選擇、

裁量，可能導致社維法反而變成迫害人民的利器。如果人民動輒得咎遭以妨害 公務為由逮捕，如何能與不對等的公權力相抗衡呢？

警察究竟是為了保護人民而存在，抑或僅係執政者的工具？公務行為係為了公益而存在，是否人民之行為只要違反公務員之主觀想法或導致警察有不舒服的感覺即符合構成要件？社會秩序維護法和刑法均有規範妨害公務之行為態樣，要如何作解釋適用？字面上文義看似只有程度上之區別，警察機關得自行就高度不確定法律用語作最初的認定，以及法條間之適用，惟刑罰與社維法

（行政罰）之間，應遵守的程序與原則有所不同，容許警察裁量是否產生裁量權限之擴大？而妨害公務應評價之重點究竟為何？再者，社會秩序維護法前身係違警罰法，是舊時代的遺毒，如以限制人身自由作為裁罰方式之「拘留」，加上部分條文有違憲之疑慮，經司法院釋字第666 號、第 689 號解釋作出違憲解釋；另外，多數分則條文經過實證的研究使用率極低⁵，這樣的一部法律加上其他行政法各論之授權等同賦予警察無限上綱的執法裁量權，到底該如何將警察裁量權限那條隱藏的界限盡可能顯現出來？尤其在妨害公務態樣之濫用，係本文所要探討的核心。

5 蔡庭榕；簡建章（2011），〈社會秩序維護法立法缺失及爭議問題之研究〉，《中央警察大學法學論集》，20 期，頁 126-152。

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第二節研究目的

在學術方面，由於我國大學法律系普遍未將警察法等相關課程列為必修課程，研究警察法領域的學生、教授也佔少數。因此，關於警察行政法的學術論文、期刊文章，多出自於警察大學或實務工作者，如中央警察大學學報、警學叢刊等，其他學者、學術刊物甚少有著作。警察行政法雖然是行政法各論之一，但如李震山大法官所言我們所師承的歐陸警察法學，大多係先於行政法而存在，堪稱為現代行政法的搖籃⁶，研究行政法領域應該針對第一線執法人員—

警察，對其行政行為作更多分析探討，加上諸多警察行使職權會適用的法規如集會遊行法、社會秩序維護法、道路交通管理處罰條例存在著許多問題有待解決，故本文認為有加以研究之必要。

由於目前現存關於警察法的文獻多數偏向公共政策的討論，本文希冀從行政法總論裡的行政裁量理論開始反省、探討警察裁量權，而非僅僅重複介紹行政裁量理論，讓傳統行政法法學研究結合警察行政法的特殊領域，並集中在警察執法的根本問題討論，。

憲法上各種基本權利之保障與實踐，其討論和研究固然十分重要，但本文認為要解決實務問題，除了憲法層次的討論，仍需要從行政法各論著手進行研究，因為警察直接適用、與人民權利和生活最息息相關的都是行政法各論的法規範。警察是政府機關唯一全天候24 小時服務的機關，基層員警一年 365 天無畏風雨，指揮交通、緝捕罪犯、維護社會秩序，警察任務無所不包係國家運作不可缺少的助手，惟法治國家實體正義與程序正義不可偏廢，尤其經過318 反服貿學運事件，警察的執法與裁量權限更值得省思，避免重回「警察國家」，民主法治絕對不單是靠嚴刑峻罰，希冀透過本篇論文之討論，建立警察裁量時之正當程序規範以及司法審查標準、介入之原則，減少人民與警察之紛爭，實現民主法治之真諦。

6 李震山（2009），《警察行政法論》，二版，序言，臺北：元照出版社。

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第三節研究範圍及名詞界定

第一項研究範圍

關於警察機關的裁量行為，本篇論文將集中於警察行政法之層次作深入探討分析，本文希冀從我國行政法學中的行政裁量理論開始檢討，接著說明警察裁量的特徵與特性，省思警察機關同為行政機關所作之行政裁量本質上有何不同，行政裁量權雖屬司法權應尊重之行政核心，但涉及警察的職權、任務之特殊性，除了須遵守行政程序法之規定、要求事前進行管制、監督，更重要的是其裁量品質事後能否通過司法審查，最後透過社會秩序維護法第85 條關於妨害公務之案例（如人民反蒐證事件、丟鞋事件）檢討目前警察行政裁量與社會秩序維護法適用之問題，即警察在社維法上的裁量，為本篇論文之研究範圍。

至於公共行政下的警察政策、內部獎懲制度、逾越警察裁量界限的法律效果，及警察機關依刑事訴訟法規定之司法警察身分所面臨之實務問題，雖屬亟待解決之爭議，惟不在本文討論範圍，將暫不予以處理。

第二項名詞界定

我國的行政法學界通說及實務針對行政裁量與不確定法律概念長期採「質的區別說」，認為所謂的行政裁量限於行政機關針對法律效果的選擇、決定，進而作出行政處分，行政機關所為之事實行為由於不產生對外之法律效果，通常也不在學者所說的裁量概念範圍內，而不確定法律概念則屬於法律條文中構成要件部分判斷之問題，學者吳庚教授、葉俊榮教授均對此分別提出檢討和質疑，雖然目前國內已有不少學者採量的區別說或無區別說之見解，但「質的區別說」仍是目前我國行政法學界的主流學說。惟本文認為在警察機關發動警察權的每個階段，無論最後結果歸類為事實行為或行政處分，如使用警械、發布警察命令、警察處分，均存在各式各樣的裁量，很難逐一劃分警察適用法律的構成要件或法律效果，為了集中討論警察裁量與社維法第85 條妨害公務之間的問題，本文嘗試提出在警察行政法領域中，行政裁量與不確定法律概念兩者應

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該採取「無區別說」之看法，認為：警察的行政裁量權應包含構成要件與法律效果的裁量，詳細理由參第二章與第三章的整理與論述。

因此，本文所使用的「裁量」一詞，除了在第二章必須重新檢討行政法學界通說的行政裁量理論，係指法律效果的裁量，在第三章以後所論述的警察裁量均包含構成要件與法律效果的裁量，在此一併敘明。

第四節研究方法

本論文預計採行「文獻分析」及「實證分析」兩種研究方法。文獻分析，

第一部分主要集中在國內有關行政裁量與不確定法律概念之教科書、論文、期刊文章，進行學說、實務見解之深入檢討；第二部分則係警察裁量權與影響警察裁量因素之文獻整理分析。

實證分析，首先將針對實務上會影響警察裁量權行使的常用之行政命令

（指法規命令與行政規則）整理、歸納及分析，另外針對法院就社會秩序維護法第85 條妨害公務態樣所下之裁定，進行蒐集和討論，並嘗試與刑法上的妨害公務罪作比較分析。

第五節文獻回顧

學術界對於行政裁量的研究，大致從行政法學與公共行政學兩個分類著手討論，公共行政學之研究散見在行政學、公共管理、公共政策等教科書，並從外在的監督機制到溝通、倫理等內部控制之研究面向。在行政法學界論者則主要集中在行政裁量與司法審查密度、範圍上，另外尚有就行政裁量與刑法圖利罪的分際作探討、研究之學術論文。

我國行政法學有關行政裁量理論，早期受翁岳生教授所發表之經典著作

「論『不確定法律概念』與行政裁量關係」⁷乙文之影響，多數學說以及實務見解對於「行政裁量」與「不確定法律概念」兩者採「質的區別說」，行政法學者也一直致力於兩者概念之區辨，以及實務案例之整理。近年來，學者葉俊榮教

7 翁岳生（1982），《行政法與現代法治國家》，四版，頁 37-108，作者自版。

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授的碩士論文《行政裁量與司法審查》、盛子龍教授（1998）的博士論文《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》都已開始重新思考行政裁量是否仍為司法權完全不得介入之核心，以及行政裁量與不確定法律概念兩者的概念是否截然劃分，再界定其兩者之定義範圍與功能。

關於警察裁量權之研究，黃錫安（1988）《警察行政裁量之研究》是國內最早的相關碩士論文，係從行政法上的行政裁量理論開始介紹，並提出警察裁量權之實務問題。接著有陳清華（1992）所撰《從比例原則論警察行政裁量之界限》、李長錦（1993）《警察不作為之行政裁量》、廖建棠（2006）《我國基層警察巡邏勤務裁量行為之研究》等碩士論文；由於交通行政的舉發也係警察機關的權責範圍，交通行政的裁量與警察行為密不可分，關於行政裁量與交通違規舉發之論文，有王錦程（1992）《交通違規執法裁量行為之研究》、藍應華

（1998）《交通裁罰之行政裁量》、高鎮文（2004）《警察行政行為之探討 : 以舉發交通違規寬容值為例》。綜觀與警察裁量權相關的期刊文獻、碩博士論文，

多為中央警察大學警政研究所及其所發行的學報和論文集，其他學校的碩博士論文則較少著墨於此。

本文希冀有別於以往之討論，重新檢討行政裁量理論與不確定法律概念並提出自己的見解，而非僅僅將通說之裁量理論複述，或是硬性將行政法總論上的行政裁量理論適用在行政法各論的警察行政法，嘗試於警察的裁量行為是否因警察任務特性而有不同之審查角度、範圍，警察的裁量能力與裁量權賦予之必要性開展，作各方面之探討，並針對較少研究討論的現行警察實務常用之行政命令、裁量規則控制警察裁量權之部分，加上社維法第85 條妨害公務真實案例之討論，提出符合現代法治國家的警察裁量權界限。

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第二章行政裁量理論之變遷與再反省

「徒法不足以自行」，僅有一部部陳列的法律條文無法維持國家的運作，仍須倚靠行政機關依據法律行使職權，為因應現代社會之複雜性，具體化抽象之法規，每一個政府的完整運作都需仰賴法治與人治並重協調之，裁量可謂是現代國家的本質。法律授權行政機關裁量之權力，法律也拘束行政機關裁量之範圍，司法審查則是對於行政自由形成空間的拉鋸戰，「裁量」、「不確定法律概念」、「判斷餘地」等概念因此而生。警察機關代表國家高權，除了依刑事訴訟法所為之犯罪偵查，其餘的行為均屬行政權作用，美國行政學者古立克

（L.Gulick）在其文章提出：「每一個公共行政人員的行動都交織著裁量，而成一個無縫的網」⁸，並不是僅有在警察行政處分才有裁量之行使，警察的每個行政行為都充滿著裁量，欲探討警察之裁量權，本文擬從行政法總論中的行政裁量理論開始檢視、反思：

第一節行政裁量理論之變遷

我國行政法學的發展是輾轉受到日本繼受德國法之影響，關於行政裁量和不確定法律概念多數學者採取「質的區別說（二分論）⁹」之看法，認為兩者概念是截然二分不可混為一談，強調司法權和行政權之互動關係，彼此尊重亦彼此監督，對於權力之核心互不侵犯，從權力分立之觀點開始檢討行政裁量之合法性界限，故學界討論或教學之重心過去一直著力在兩者概念之界定與司法審查之界限、方式、密度、廣度¹⁰，但這樣的二分法於司法審查時是否能切中實務問題，並且可以一體適用所有的行政行為，以下逐步討論之。

8 蔡震榮、陳斐鈴（2009），〈論警察裁量〉，《中央警察大學學報》，46 期，頁 234-235。

9 關於質疑通說理論之整理得參照盛子龍（1998），《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，國立臺灣大學法律學系研究所博士論文，頁31-79。

10 賴恆盈（2013），〈行政裁量通說理論之檢討與行政裁量義務論〉，《月旦法學雜誌》，219 期，

頁102-119。

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第一項行政自主形成空間—行政裁量

民主法治國家的精神與真諦在於「法」之權威，行政作用的運行，是執行法律，但同時也必須受到法的拘束，「法」既拘束行政，相對地也給予行政自主性，行政裁量即是「法」所賦予行政機關的自主形成空間。

第一款行政裁量之意義

裁量之概念係多義性，從「裁量」字面上之文義觀察，主要有兩種特性：

一係判斷與識別之有意識行為，非無意識或下意識之行為；二則係一種自由選擇的行為¹¹。然而，「裁量」一詞尚有很多種意義，以下僅就行政法上之意義作討論：

學者翁岳生教授認為：「行政裁量乃行政機關在法律積極名義之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查。」一個完整法規範通常分為「構成要件」和「法律效果」，學者一般稱之為「完全性法律」。通說認為在法律上所稱的裁量，主要係指法律效果的選擇，行政裁量，即屬行政機關對於法律效果的裁度推量、選擇或決定。在符合構成要件、基本事實都已經確定之前提下，行政機關對於適用哪一種法律效果有選擇的權力，得依個別具體情況，決定是否採取某措施，或選擇數種法律效果，屬於行政權之核心，司法權應予以尊重，避免侵害行政權，或過度介入施政的成敗。故行政裁量行為，縱使客觀上違背公益，亦僅屬不當之處分，並不當然違法，只有待其上級機關行使監督權，得加以改正，由行政機關自負行政責任，法院不得加以過問、審查之¹²。

法律若規定行政機關應於一定要件下作成某種決定（應為規定），或不得為一定之行為（禁止規定），行政機關即應受其拘束，無自由裁決的空間，稱為

「羈束行政」¹³。行政機關是否享有裁量權，不可以單從法律文字觀察，原則

11 許慶復（1980），《行政裁量監督之研究》，頁 3，臺北：三民。

12 此處得由訴願法觀之。訴願法第 1 條第 1 項：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」

13 學說有稱為「羈束裁量」，惟羈束和裁量被認為是矛盾之用語，故漸漸較少使用之。

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上須從法律規定的內容及立法意旨予以探求。常見的立法體例，係在構成要件與法律效果中有一「得」字，可能係立法者授權行政機關於構成要件該當時，

得依個案自由決定是否採取措施或採取何種法律效果；亦有可能係用以表彰行政機關於職務上掌有特定事務之權責。

「依法行政」係行政機關為行政行為的最高指導原則，行政權必須在法律所設定之框架下行事，以符「合法性」之要求；但法律有時而窮，行政機關或公務員非僅係作為執行法律的機器，也不可能永遠一成不變機械式地執法，其代表一定程度的民主正當性，為了能應付各種情況、突發，以及貫徹立法精神，於行政效能上有必要給予、並且保留行政權若干的彈性（便宜原則），以符合個案正義，增進公益，此即為「適當性」之目標。行政機關之裁量，相較於立法權裁量富有高度政治意味與妥協、法院之裁量則著重在具體案件中將目前法之公平與正義實現，行政權的裁量不同之處在於：除了著重「具體個別」之案件，仍須考量「其他」案件之公平，以及政治、經濟環境等，與「過去」、

「現在」、「未來」的整體行政計畫目標¹⁴。

故舉凡行政機關之行政行為，不論是事實行為或法律行為，與「裁量」均無法完全脫鉤，行政裁量所代表的最重要意義即在於行政機關實踐立法目的：

裁量權之授與係在賦予行政機關得衡量審究個案之具體情狀、情節輕重，作成合乎個案妥適之決定，因此，所謂的裁量並不是指自由、無限制的裁量¹⁵，參照行政程序法第10 條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」，係指「合義務性裁量」（pflichtgeäβes

Ermessen¹⁶）。因此，行政機關經由立法者所授予的是「權限」，而非「權利」，

14 翁岳生（1982），〈論「不確定法律概念」與行政裁量之關係〉，《行政法與現代法治國家》，

四版，頁40-42，作者自版。

15 參台北高等行政法院 100 年度訴字第 1214 號判決：「關於前揭所述環評法第 23 條第 8 項規定，主管機關自不得消極不行使自由裁量權，否則容有法律規定由行政法院判令其執行之理？

因此，行政機關消極不行使自由裁量權，構成「未依法執行」之違法。」目前司法裁判仍有使用「自由裁量權」用語，顯然有所不妥。

16 陳敏（2013），《行政法總論》，八版，頁 185，自版。關於「合義務性裁量」一詞主要翻譯自德國行政法學說，故我國行政法學者及實務多使用之。惟學者翁岳生教授認為此一詞「合義務

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任何裁量行為皆無絕對的自由，不得任意、恣意地去行使，須在法定之授權範圍內，依立法真意、公益目的，以及配合機關政策、公務員本身之良知良能

17，縱使法未明文規範之原理原則也必須依循，更不得逾越法定之裁量範圍，

作出最妥適之裁量決定，始符「合義務性裁量」之精神與要求。

第二款行政裁量之類型

裁量之內容並非無邊無際，原則上仍需要遵守法律保留原則，不得任由行政機關憑空創造，行政機關僅容許在法律明文的框架下作裁量；以及必須受到法律優位原則的拘束，授予行政機關裁量的法律本身，除了具有法源功能之意義，其授權意旨與立法目的同時是行政機關裁量時所依循的準則。綜觀過去有關行政裁量的教科書或文獻，對於裁量之類型有各種不同分類：有依程度、目的、態度、標的、對象等作區分，各有其說理，但在不同的法律體系之下可能有不同的出入，實務運作上也鮮少如此論述和細分，討論實益有其限制，這樣類型化更難免淪為學理之爭而已，故本文僅就常見且較具討論實益的兩種分類作介紹：

第一目決定裁量與選擇裁量

學理上，依法律之授權態樣，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量。「決定裁量」，又稱為「行動裁量」、「決意裁量」或「決策裁量」。法定構成要件該當時，行政機關得斟酌個案情況，自由決定「是否」採取措施。

「選擇裁量」，則係指法律授權行政機關於事實認定構成要件該當時，得於多種法律效果中選擇一種或數種，或在數名義務人中選定特定之處分相對人。

在上述兩種裁量的基本類型下，在立法模型中行政裁量則可能有三種組

性」，實屬多餘，因為國家機關為裁量行為時，由於其設立目的使然，本質上即須合其義務性，

故附加此一形容詞，並不會增減國家機關裁量的負擔，請參閱氏著（1982），〈論「不確定法律概念」與行政裁量之關係〉，《行政法與現代法治國家》四版，頁40，作者自版。

實務見解得參高雄高等行政法院92 年訴字第 1250 號判決（節錄）：「當法律賦予行政機關職權使其成為主管機關或由法律明文授權應為一定行為時，行政機關即有裁量權限。但此非意味著行政機關可依己意而有任意的選擇自由，而是需作成合乎事理的決定，亦即相同的事情應為相同的對待，故所謂行政裁量應屬「合義務性之裁量」，而非行政機關任意的自由。」

17 許慶復（1980），前揭註 11，頁 6。

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合：一、有決定裁量而無選擇裁量者；二、有選擇裁量而無決定裁量者；三、

法律同時賦予決定裁量及選擇裁量者。

第二目個案裁量與一般裁量

為追求個案正義，彰顯個案之特殊性，以及裁量之說理義務，原則上行政裁量係指「個案裁量」。

惟基層公務員之素質良莠不齊，避免處理每件個案間有失公允，對於下級機關或屬官於裁量一致性之要求，主管機關常針對裁量的事項中一般典型個案訂定統一的執法標準、基準表，予以限縮或類型化，稱為「一般裁量」，此種一般裁量之性質，有可能是法律授權訂定的法規命令¹⁸（具有對外效力）、依職權發布的行政規則（間接的對外效力），或僅是內部的參考資料，但無論如何這些裁量基準對於公務員都存在著有形或無形的事實上拘束力。此種一般裁量之目的在於貫徹平等原則，學者黃茂榮教授¹⁹對此即謂：「如果在行政裁量餘地內，

平等原則不能貫徹的話，特權永遠猖獗期間」。

綜合前述，行政裁量應指的是合義務性之裁量，因此當個案裁量與一般裁量發生抵觸時，原則上應以個案裁量為優先。個案的正當行政程序絕不能被制式化的執法規則所取代，人民的程序保障權不能淪為行政效能的犧牲品。合義務性裁量最終之目的在於，藉由行政機關視個案情況來克服基於一般平等原則的抽象正義與個案正義之間的落差²⁰。然而屬於法規命令性質的一般裁量，適法性固然沒有太大疑問，然屬於行政規則或僅有參考性質的裁量基準，若行政機關違反上述的裁量基準時在個案之中法院得否審查，或是否限縮了下級機關或基層公務員的裁量空間，這些問題有待實務與學界繼續釐清、討論。

第二項我國之行政裁量理論

行政裁量與不確定法律概念，在行政法學中往往難以切割討論，彼此的概

18 學界有稱此為「行政立法」，得參見表一之整理。

19 黃茂榮（2009），《法學方法與現代民法》，六版，頁 67-68，臺大法學叢書。

20 李建良（2002），〈論行政裁量之縮減〉，《當代公法新論（中）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁116。

(27)

念範圍互相影響、發展，故欲討論行政裁量，其基本問題意識：「行政裁量」的行使與「不確定法律概念」的解釋適用，究竟是行政機關抑或是司法機關享有最後的決定權？

第一款行政裁量與不確定法律概念之關係

法律條文的構成要件部分一般是由「確定性法律概念」與「不確定法律概念」組成。「不確定法律概念」，係指法律規範構成要件中的法律用語具有多重之意義，且難以定義、模糊、不明確，例如：「公益」、「重大」、「必要」、「危險」等等，必須有待個案之中法院或行政機關作實體涵攝，始能發揮其意義。

在公法或私法中的條文都會使用不確定法律概念，法律必須富有彈性，始能應付現代社會大環境的變遷，故使用不確定法律概念制定法規是成文法國家不可避免的方式。學者並將不確定法律概念區分為「經驗概念」（描述性不確定法律概念）與「規範概念」（評價性不確定法律概念）²¹，前者係指有客觀標準，得由司法機關就該認定是否正確於事後加以審查；後者則須經由科技專門知識，

或以評價之態度，始能加以確定。

關於行政裁量與不確定法律概念，文字表面上看似雷同，均給予行政機關評價之可能，兩者概念與範圍究竟是否應予以作區別主要有三種學說見解：

第一目質的區別說

行政機關於個案中認事用法的過程，普遍認為主要可分成四個部分²²：1.確定事實；2.解釋法律；3.涵攝過程；4.決定法律效果，「質的區別說」就是由此過程開展²³，其發展歷史最久遠，也係多數學者、實務見解所採納，其認為行政法上所稱之「裁量」與一般認知或其他領域之用語不同：德國以及我國目前

21 參司法院釋字第 617 號解釋：「刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。」

22 翁岳生（2009），〈不確定法律概念、判斷餘地與獨占事業之認定〉，《法治國家之行政法與司法》頁87-89，臺北：月旦。

23 翁岳生（1982），前揭註 14，頁 58-86。

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行政法學界普遍認為行政裁量指的是法律效果之裁量，限於公法範圍；關於構成要件的不確定法律概念之認定過程則稱為「判斷」，無關裁量，是價值取捨之判斷，公、私法領域均會使用不確定之法律用語文字，與裁量應有所區別，兩者本質上為不同的概念，必須分開做討論，故司法審查得介入個案之深淺、程度也會有所差異。

採此「質的區別說」的學者²⁴特別強調，裁量僅限於法律效果層次之選擇，學者翁岳生教授並指出法律是一種客觀的存在，構成要件事實之認定（確定事實）、解釋法律及涵攝過程均是一種認知的作用，無所謂裁量可言，邏輯思考上應將行政裁量與不確定法律概念作二分，故學者又將質的區別說稱為「二分法」。

裁量於法律授權之選擇範圍內，法院原則上應尊重行政機關之決定，免予審查，除非有違法裁量之情形；相對地，不確定法律概念則係指條文中的構成要件語意不明確，而有多種解釋可能時，應僅有一種正確解釋符合立法本意，

司法作為人民的最後救濟手段，係最終之決定機關，法院原則上應全面審查不確定法律概念的解釋適用。

第二目量的區別說

學界通說和實務採質的區別說將適用法律的邏輯思考過程依法條的結構硬性拆開觀察，對此學者漸漸提出各種質疑和檢討，行政裁量與不確定法律概念的關係採「量的區別說」應運而生。

學者吳庚²⁵即認行政裁量與不確定法律概念之間應採取「量的區別說」²⁶，在構成要件之概念明確者此時僅生單純事實存在與否的問題，如構成要件事實

24 翁岳生（2009），前揭註 22，頁 89-91。

25 吳庚，（2012），《行政法之理論與實用》，增訂十二版，頁 130-135，臺北：三民。

26 吳庚老師留學奧國，參翁岳生老師文章，首先提出行政裁量理論為德國學者，然而率先對行政裁量熱烈討論係奧國的行政法學者，故有學者文章認為奧國之行政法學說對行政裁量與不確定法律概念採量的區別說。

城仲模教授則認為，行政裁量學說的母國奧地利和德國，尚且眾說紛紜，在公法學說中，使用「裁量」一詞，宜更加審慎。參朱金池（2004），〈警察與法治：裁量行為與課責機制〉，《中央警察大學學報》，41 期，頁 20。

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具有不確定性質時，現實情況應該也有行政機關自行裁量之可能，二者均屬立法者授權行政機關適用法律於不恣意之情狀下，有自行判斷、決定的空間。差別僅在於司法監督控制的強度。作為人民權利最後的守護者，司法機關職司法律之解釋、適用，在解釋規範中不確定、模糊之法律概念時，行政機關受法院之監督，原則較依據授權裁量之規定時嚴格，但二者並無本質上差異，僅屬司法介入之量或程度上的不同。

採量的區別說者，係希望實務上減少無謂的爭議，尤其在不確定法律概念範疇下又衍生出「判斷餘地」之概念，司法介入行政決定之審查界限越來越難以清楚劃分，如盲目地堅持二分法可能將會失去司法個案救濟之意義。

第三目無區別說

另外有學者²⁷又針對行政裁量與不確定法律概念之間的關係提出了「無區別說」，認為行政裁量與不確定法律概念兩種同屬不確定、模糊、概括的法律用語，二者均係人為假設，且法律授權裁量時，行政機關有決定之自由，而法律使用不確定概念也係授權行政機關自行判斷之意，並無區別之必要，不因放置在文句中的構成要件或在法律效果而有不同，同屬立法授權行政的開放性形成空間。關於不確定法律概念或行政裁量的適用選擇，基於保障人民之可預見性，實務上仍應僅有一正確而符合立法本旨之行政行為得通過司法審查，二者於此並無區別。

無區別說的用意在於，司法審查的目的在於維護人民權利以及貫徹實質的依法行政，所以行政行為無論是在哪一個環節出錯或違法，不論實體或程序，

法院均有責任糾錯。縱使採取量的區別說之看法，司法仍有可能面對是否須介入行政決定與人民權利保障之進退兩難的局面，因此為了減少學術論爭，採無區別說，可以讓行政法院專心審查行政行為之合法性。

27 李建良、林合民、陳愛娥、林三欽、黃啟禎合著（2006），《行政法入門》，三版，頁 137- 138，臺北：元照。

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第二款現行實務與學說多採「質的區別說」及優點

目前國內行政法學深受學者翁岳生教授「論『不確定法律概念』與行政裁量關係」乙文之影響，多數學者對於「行政裁量」與「不確定法律概念」兩者採「質的區別說」，並就此作為基礎開展相關論述，司法實務也多係採此見解作為判決理由之基礎論述。

行政裁量與不確定法律概念採二分法之優點，由於公共行政事務，日趨複雜專業，如環境保護、核能等，為了維持良好有效率的行政機能，行政的彈性也越來越重要，但意味著如何監督與審查行政裁量，是行政法學日趨重要的課題。採「質的區分說」之學者²⁸認為其最主要的優點在於嚴守權力分立之間的制衡，司法審查得以精緻化，且要求行政機關在適用法律時，應嚴謹地遵守邏輯判斷與法條適用是法治國家的基本必經之路，區分構成要件之不確定法律概念與法律效果之裁量在追求依法行政的實現下是必要的。行政機關就具體個案適用法律時，如在專業判斷與決定效果裁量權行使上，有階段性與層次性的區分，實有助於最後的行政決定趨向正確。

就司法審查而言，多數實務也採取行政裁量與不確定法律概念應嚴格區分二者之見解²⁹，認為構成要件上之行政機關專業判斷餘地空間與裁量如未予以區分，則將影響行政法院審查與否之認定基準，為避免侵犯行政權之核心，有違立法者授權行政機關裁量之原意，就此，司法權之行使應有其明確範圍之界定，兩者在概念、範圍之嚴格區分於實務上有其實益存在。

28 陳慈陽（2001），〈行政裁量與不確定法律概念—兩者概念內容之差異與區分必要性問題為研究對象〉，《行政法爭議問題研究（上）》頁466-472，臺北：五南。

29 實務採取行政裁量與不確定法律概念二分之見解，得參最高行政法院 90 年度判字第 2264 號判決，該判決對不確定法律概念提出說明，事實背景為核四廠興建，停止該海域之漁業權，貢寮區漁會所提之行政訴訟，判決節錄：「漁業法第二十九條第一項第八款規定所稱之公共利益一詞為不確定法律概念，行政機關將抽象之不確定法律概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，應認行政機關享有相當之判斷餘地。主管機關應否核發專用漁業權，於核發前即應本於國家整體立場對漁業法第二十九條第一項各款所列事由加以審酌，如認該等事由優先於漁業利益，即不應核准專用漁業權，甚且在核准後專用漁業權存續期間，因公共利益與漁業利益相比較下，倘前者之利益大於後者，主管機關基於利益衡量比較，即可行使裁量權，撤銷或停止部分專用漁業權。」

(31)

再者，法條理論為法學方法論中重要之一環，在此法學理論所認定的法條結構，在構成要件與法律效果之區分上，在於闡明立法者之指令與法律適用者與執行者就具體個案判決與決定上之空間（權限）劃分，亦在使立法、行政與司法權能符合憲法秩序所要求之規範制定、依法行政與審判之職權要求³⁰。因此，在成文法系國家的行政法學開展，行政裁量與不確定法律概念採取「質的區別說」，固有其優點與實益存在。

第三項司法介入審查之標準—裁量瑕疵理論與裁量收縮

由於過去古典權力分立理論，強調權力間互相制衡，不得互相干涉，故法院完全不得介入審查行政機關的裁量權限範圍。惟行政裁量的行使總是存在行政機關的主觀考量，甚至帶有武斷和公務員本身的喜惡，故有其潛在之危險性，可載舟亦可覆舟，行政裁量係行政活動之核心，也係行政權展現的菁華，

不可能因噎廢食而廢除行政享有的裁量權，要求公務員呆板的執行法律，或奢望司法能完成所有的權利救濟之把關，所以為防止行政裁量產生之弊端、濫用，漸漸在近代意義之法治國家建立的過程中，均試圖限縮行政機關的裁量，

其不受司法控制之權限，故學者與實務引入了「裁量瑕疵理論」，擴大了法院對裁量的控制，以達到對人民權利周全之保障，是目前行政法學發展之方向³¹，以及行政訴訟制度改革之源起。

第一款裁量瑕疵理論

現行司法實務之趨向，參照行政訴訟法第201 條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」對於行政機關的裁量權，原則上予以尊重，採取不審查為原則³²，惟行

30 陳慈陽（2001），前揭註 28，頁。

31 黃源浩（2007），〈法國戰前行政裁量理論：以行政任務與司法審查之範圍為中心〉，《國立臺灣大學法學論叢》，36 卷 4 期，頁 178。法國的行政法上裁量理論，早期從完全不得審查，到 19 世紀末、20 世紀初期，由於公共服務學說盛行，行政任務大量擴張，立法機關將廣泛授權行政機關，但相對應地，司法機關的審查範圍深入至行政權之裁量行為。

32 實務見解得參最高行政法院 76 年判字第 1888 號判決：「依法公告道路全段禁止設攤，係基於行政權之作用，為管理交通秩序等公益上之目的，所為之行政措施，人民自應受其拘束至其 公告禁止設攤是否適當，乃屬行政機關之裁量權範圍，非於行政訴訟程序內所得審究。」

(32)

政裁量若超出法律授權範圍、違背授權目的或違反一般行政法上的原理原則，

仍屬違法的行政行為，即所謂「裁量瑕疵理論」，或是有「裁量收縮」之例外情況，以此構成行政裁量之司法審查界限，司法權亦得以介入審查之範圍。

不過司法審查原則上僅限於合法性之審查，合目的與否、適當與否仍尊重行政機關之裁量，最高行政法院102 年度判字第 757 號判決亦載明：「行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍外，尚應符合法規授權之目的；如有逾越裁量權限或濫用裁量權力而為行政處分者，不論係出於積極的作為或消極的不作為，均屬違法……法規所以在法律效果的選擇上授予行政機關裁量範圍，乃因符合同一法律構成要件的社會事實，存在著不同的情節，如一律賦予相同的法律效果，可能違反實質平等及比例原則，故行政機關於行使裁量權時本應分辨不同的情節，在法定範圍內選擇適當的法律效果；如不區分個案情節之輕重，一律裁處相同程度的法律效果，或未查明其情節之優劣，即核給最寬或最苛的法律利益，自不符合法規授權之目的，而構成裁量怠惰之違法。」何謂裁量瑕疵，綜歸目前實務及學說主要將之區分為三種類型：

第一目裁量逾越

又稱「越權裁量」，行政機關所作的裁量決定，逾越明文規定的法律效果之範圍，即超過法律的授權裁量範圍，參行政程序法第10 條前段規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍」，故法律規定之裁量範圍，形成行政

「裁量之客觀外部界限」。 第二目裁量濫用

參行政程序法第10 條後段「行政機關行使裁量權，…並應符合法規授權之目的。」，裁量權之行使違背法規授權目的或違反一般行政法上的原理原則、憲法保障之基本權利，或是裁量係出於不相關之動機、因素（即不正連結禁止原則），而未選擇最恰當的法律效果，即屬於裁量權之濫用。

惟裁量權是否逾越，尚有客觀之法律作為判斷標準；裁量是否濫用，則無

(33)

客觀之準則或界限可供審查，一般法規也鮮少列出行政機關裁量時應考慮之事項，有賴行政機關本身自我的約束與衡量，以及司法依具體個案情況審查之，

故裁量濫用又稱為「裁量之內部界限」。 第三目裁量怠惰

裁量怠惰係指法律授予行政機關裁量權，行政機關卻因疏忽大意、誤解事實，或故意而消極不行使裁量權或根本未斟酌、考慮相關因素，即作出決定，

臺北地方法院103 年度簡字第 177 號行政判決指出：「無論由違章情節、所生影響或所得利益而論，原告之違規事實均非嚴重，被告未審酌上情，徒以所認定 之違規次數，從重裁處罰鍰 26 萬元，亦堪認有裁量怠惰之違法情形。」，即屬 於怠惰裁量之不作為。

其他常見的裁量怠惰之情形包括³³：被委任機關在無法律授權下之再委任、約定不行使裁量權、解釋裁量權範圍引用法條不當。

第二款裁量收縮理論

目前普遍認為除了裁量瑕疵理論，僅有在發生裁量收縮的例外情形，司法權得例外介入並審查行政機關的裁量行為。「裁量收縮」，又稱「裁量縮減」、

「裁量萎縮」，係指在一般情形，行政機關在法律授權之下為裁量決定時，本有多種不同法律效果之選擇（即行政便宜主義），但因某些特殊事實發生或存在，

使行政機關裁量權受到限縮，甚至減縮到僅餘一種合法決定（即裁量收縮至零），沒有其他選擇的可能性，唯有此一決定，始為裁量權之合法行使。

而裁量收縮理論適度地修正了原本的裁量理論，在特殊情況下，為追求個案正義，使得法律授權形成的行政自由空間，藉由法規目的之解釋和推導，縮小了其空間，至近似羈束行政的地步，但難免有侵犯行政權之疑慮，故應將裁量收縮理解為係一種「非典型的例外情況」³⁴。

於此裁量權減縮的特殊情況下，可導出行政機關之作為義務，以及司法得

33 許慶復（1980），前揭註 11，頁 57-61。

34 李建良（2002），前揭註 20，頁 113。