在規範應該一般化或個別化的問題上，如果採取規範個別化的立場，那麼接 下來還有一個問題是：規範個別化的程度。
如果認為行為規範在制定上，只須顧及行為人對行為結果的預見可能性，而 不須及於行為人對行為違法性的預見可能性和責任能力。當行為人有結果預見可 能性時，即設下行為規範：行為人應避免結果的發生，而不考慮行為人對不法預 見可能性的有無和責任能力的有無。即使行為人對不法沒有預見可能性或是沒有 責任能力，行為規範仍舊成立，行為人未避免結果而牴觸行為規範，仍舊構成不 法。也就是說，不法層次的避免可能性也就是避免能力，只包含了一種能力：對 結果的預見能力，而不包含對不法的認識能力和責任能力。只要預見能力具備，
即使對不法的認識能力或責任能力不具備，避免可能性仍會成立，行為規範仍會 設立，行為仍可能和規範相牴觸而產生不法。按照這種看法，不法的成立只以預 見能力為前提，不法不包含罪責要素，不法可以脫離罪責而單獨存在，不法和罪 責應予區分。
在這種狀況下，行為規範的發布對象是：對結果有預見能力的所有行為人。
換句話說，對結果有預見能力的所有行為人（不論對不法認識能力的有無或責任 能力的有無），都必須受到行為規範的拘束104。
如果認為行為規範在制定上，除了行為人對結果的預見可能性，還須及於行
104 參見Jescheck / Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，AT.，5. Aufl.，1996，§ 24 II 23。
為人對行為違法性的預見可能性和責任能力。當行為人有結果預見可能性時，尚 不能設下行為規範：行為人應避免結果的發生，而須考慮行為人對不法預見可能 性的有無和責任能力的有無。當行為人對不法有預見可能性及有責任能力時，避 免結果的行為規範才能成立，行為人未避免結果而牴觸行為規範，才會構成不 法。也就是說，不法層次的避免可能性也就是避免能力，包含了三種能力：對結 果的預見能力、對不法的認識能力和責任能力。必須這三種能力齊備，避免可能 性才會成立，行為規範才會設立，行為才可能和規範相牴觸而產生不法。按照這 種看法，不法的成立以這三種能力為前提，不法包含了罪責要素，不法不能在沒 有罪責的情況下單獨存在，不法和罪責是合一的。
在這種狀況下，行為規範的發布對象是：對結果有預見能力、對不法有認識 能力並且有責任能力的行為人。換句話說，只有對結果有預見能力、對不法有認 識能力並且有責任能力的行為人，才會受到行為規範的拘束。
行為規範個別化程度的問題，也就是不法和罪責應區分或合一的問題，本文 暫時無法處理。
第四節 過失不法和個別行為人的能力
Jakobs 在一九九一年所著的刑法教科書中，也有提及對過失犯客觀標準的批 評：
（1）客觀化的預見可能性是一項不必要的概念，其情形一如由此而產生的
客觀故意概念105。
105 Jakobs，Strafrecht，AT，2. Aufl.，1991，S. 323。
106 文獻上的確有「客觀的故意」這項概念，但指的是故意不以意欲要素為必要，故意應由認知
要素、行為決定或客觀風險的大小等因素來加以客觀確定。相關探討見許玉秀，「客觀的故意概 念－評德國的間接故意概念」，收錄在『主觀與客觀之間』，春風煦日論壇－刑事法叢書系列 0，
1997，頁 45 以下。許玉秀，「區分故意與過失」，收錄在『主觀與客觀之間』，春風煦日論壇－刑 事法叢書系列 0，1997，頁 161 以下。Schünemann，Die Objektiverung von Vorsatz und Schuld im Strafrecht，及其中譯：許迺曼，鄭昆山、許玉秀合譯，刑法上故意與罪責之客觀化，1994，均收 錄在政大法學評論五十期，頁 277 和 52、53。Puppe，Die Unterscheidung von Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit，中譯：故意與有認識過失的區別，許玉秀譯，均收錄在政大法學評論第五十五期，
1996，頁 303 以下和頁 297 以下。許玉秀，「區分故意與過失－論認識說」，政大法學評論第五十 五期，1996，頁 311 以下。（同篇文章也收錄在許玉秀，『主觀與客觀之間』，春風煦日論壇－刑 事法叢書系列 0，1997，頁 161 以下）。
107 Jakobs，Strafrecht，AT，2. Aufl.，1991，S. 323。
（3）過失犯的不法必須取決於個別行為人的能力，這種標準的個別化符合 刑法的功能。刑法規範並不保障如下的期待：每個人都有相同的能力，而是保障 如下的期待：遵守規範的動機108。（原文參照如下）
Diese Individualisierung entspricht auch der Funktion des Strafrechts，das nicht die Erwartung garantiert，alle Menschen seien gleich befähigt，sondern die Erwartung rechtstreuer Motivation.
這段話的意思是說，如果對過失犯能力有無的判斷採取客觀標準，以一般人 的認識能力來作判斷，再按照一般人認識能力的有無來制定行為規範，那麼這種 規範無異於在保障如下的期待：每個人都應有相同的能力，這種期待是不合理 的，因此也不應獲得保障。合理的期待應是：每個有能力的人都應有遵守規範的 動機（也就是避免動機），這種期待才是規範應保障的。換句話說，對過失犯能 力有無的判斷應採個別化標準，完全取決於行為人個人能力的有無，再按照行為 人個人認識能力的有無來制定行為規範，而行為規範的要求內容是：每個有能力 的人都應有同樣的避免動機去避免結果。這段話符合 Jakobs 一向的思路，而清楚 呈現出個別化理論的思想。
第五節 刑法上的不法行為：意念表現和個人避免可能性
學術思想的發展是無止盡的。這不僅在各學科的歷史中是如此，在個別學者 的一生中也是如此。
108 Jakobs，Strafrecht，AT，2. Aufl.，1991，S. 323。
在 1972 年 完 成 了 「 過 失 結 果 犯 的 研 究 （ Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt）」一書後，Jakobs並未就此停頓他對故意和過失內涵的思索。在 1992 年Jakobs出版了「刑法上的行為概念（Der strafrechtliche Handlungsbegriff）」一書，
在書中他對因果行為論和目的行為論作出檢討，指出其各自的缺失109，並發表自 己的行為理論。
Jakobs的「刑法上的行為概念（Der strafrechtliche Handlungsbegriff）」一書，
一般討論個別化理論的文獻，並未將之列入參考文獻110。作者是因為在台大圖書 館借閱德國刑法教科書時，無意間發現此書（圖書館會將刑法類的德國文獻放在 一起，以利讀者搜尋）（政大圖書館並無此藏書），覺得它頁數不多（原文僅四十 多頁，和個別化理論可能有關的部分只有六、七頁），就帶回家看。結果發現其 中有部分內容涉及到Jakobs一貫的個別化理論思想。