下級審判決

上揭最高法院 95 年度台上字第 1692 號民事判決意旨，即限縮的本國人 優先原則除了被其後之最高法院判決援用外，亦獲得下級審法院判決支持。

例如，臺灣高等法院104 年度重勞上字第 39 號民事判決中法院即表示，「雇 主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第11 條第 2 款得預告 勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從 事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本 國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有 礙國民經濟發展及社會安定」。臺灣高等法院臺南分院 104 年重勞上字第 5 號民事判決中，上訴人（雇主）雖援引最高法院 96 年度台上字第 1579 號判 決之意旨，主張就服法第42 條乃係宣示保障本國勞工工作權之意旨，非謂事 業單位於有虧損或業務緊縮之情事時，需將外籍勞工裁至全無時，始可裁減 本國勞工作為等作為上訴理由。惟法院判決認為，就服法第42 條所謂優先留 用本國勞工之原則，係指同一職務而言，上訴人在資遣本國勞工時，所留用 之外國勞工從事之工作職位有與本國勞工相同者，即難謂其解僱合法。

3.3 小結

綜合上述各則有關移工，以及僱用移工企業之本國人勞工終止契約爭議 判決內容，本文以為，臺灣高等法院95 年度勞上更（一）字第 3 號民事判決 有關就服法第 42 條之一般性解釋最為正確，可惜其見解未能被最高法院接 受。橋頭地方法院107 年度勞訴字第 35 號民事判決能夠正確區分行政管制與 私法契約之不同，亦值得吾人肯定，並期待爾後能有更多法院判決能夠以此 原則處理有關移工與雇主終止勞動契約之法律爭議。惟從本文努力蒐集到少 數移工解僱爭議判決中，吾人未發現法院直接以就服法第42 條作為肯定雇主 有效終止勞動契約之判決，此部分尚值得加以肯定。

當然，在所有移工不分藍領或白領均需取得工作許可及居留許可才能合 法在臺工作之前提下，究竟應如何解決工作許可之行政處分與私法契約間可

能出現之矛盾與爭議。例如，雇主因違法以致被廢止招募許可，造成其所僱 用之移工無法繼續合法工作，是個非常棘手的問題。就此，本文以為應依白 領移工及藍領移工所適用法令限制之不同，做出不同之解釋，以符合現行法 令之要求。

首先，白領移工部分，由於就服法本來即未限制其必須與雇主簽訂定期 勞動契約，因此若其係從事有繼續性之工作，雇主即應依照勞基法第 9 條之 規定與其簽訂不定期勞動契約，以符合勞基法之規定。惟勞工於締約後的確 可能因為無法更新其工作許可或是居留許可，以致難以繼續合法在臺工作。

因此之故，本文以為，此種白領移工與雇主簽訂之不定期勞動契約應解釋為

「雇主保留終止權」之契約。亦即，若原有工作或居留許可期滿後，雇主無 法為勞工取得新的工作許可或勞工本身無法取得居留許可時，雇主即可行使 約定保留之終止權。惟，前者係因可歸責雇主事由造成該當移工無法繼續在 臺工作，因此雇主除了必須依勞基法標淮支付資遣費之外，還應給予勞工 2 個月原領工資之賠償（因為外籍人士於原勞動契約屆滿後得申請 2 個月之求 職期間³⁷），以利其尋求轉換雇主後繼續在臺工作之機會。至於後者，乃因 該移工本身之事由以致勞動契約難以繼續履行，雇主自無須給予勞工賠償。

其次，藍領移工因受到就服法之限制，故而目前仍舊只能與雇主簽訂定 期勞動契約，此部分尚無疑義。惟雙方既已簽訂定期勞動契約，復以民法第 489 條第一項明定，須有「重大事由」始得提前終止定期僱傭契約，從而僅 有確實存在「重大事由」時，雇主始得提前終止與藍領移工簽訂之定期勞動 契約。至於，「重大事由」應如何解釋，最高法院判示，「所謂『重大事 由』，係屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其 事由已喪失勞務目的之信賴，如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不

37 依據外國人受聘僱從事就業服務法第 46 條第一項第八款至第十一款規定工作之轉換 雇主或工作程序準則第 11 條第一項但書規定：「外國人有特殊情形經中央主管機關 核准者，得延長轉換作業期間六十日，並以一次為限。」故而，筆者管見以為當可 歸責雇主以致移工無法繼續於原雇主處工作時，應參考本但書之規定，給予移工兩 個月薪資之賠償以利其尋求轉換雇主以續留臺灣工作期之生活費用。

可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平時，始得認為重大³⁸。」由此 觀之，實務上常見雇主以工作上之細微瑕疵即主張欲終止與移工之契約，並 要求仲介公司，「換一個好用一點的來」之作法即非合法。又若移工已獲許 可之居留期間尚未到期，但是因為雇主違法以致聘僱許可被撤銷時，雙方尚 未屆滿之定期勞動契約應如何處理？考量此時係可歸責雇主之原因造成移工 難以繼續工作，故而應適用勞基法第 14 條及第 17 條之規定，由移工主動終 止勞動契約並向雇主請求資遣費始為合理、合法。按就服法亦屬於勞工法 令，故而若因雇主違反就服法規定以致移工之聘僱許可被撤銷，可認為屬於 勞基法第14 條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工 權益之虞者」之情況。此時，並應由雇主給付移工勞基法標準之資遣費再加 上2 個月工資之賠償（理由同白領移工故不再贅述）。

最後，若有如上揭橋頭地方法院判決系爭事實所示情況，即預定工作提 前完成時，雇主能否提前終止雙方之定期勞動契約資遣移工？本文認為，雖 然定期勞動契約原則上不應提前終止，但是當雇主確實無工作可提供勞工從 事，且移工又受到就服法等規定之限制，無法自由變更其工作地點及工作內 容，此時或可解釋為該當民法第 489 條第一項所定之「重大事由」。因此，

雇主得例外類推適用勞基法第 11 條第四款之規定提前終止定期勞動契約³⁹， 惟必須同時依據同法第17 條規定給付移工資遣費（因移工不適用勞工退休金 條例，故而必須依勞基法標準給付資遣費），再加上 2 個月轉換雇主期間之 工資始謂公允。

38 最高法院 108 年度台上字第 74 號民事判決。

39 按土木工程業者在標案與標案之間難免有空檔，因此有減少勞工之需求。復以此時 業者未必會有勞基法第 11 條第一款至第三款之情事，亦非移工不能勝任工作，故而 亦不適用同條第五款之規定。惟業者之業務性質仍舊屬於土木工程，因此難以直接 適用第四款，在此情況之下，最合理之解釋為類推適用第 11 條第四款之規定提前終 止勞動契約。

4. 結論

雖然就服法第 42 條明定，外國人工作不得妨礙本國人就業權利之所謂

「本國人優先原則」，但是並非所有利害關係人均同意此一原則。對實際僱 用移工從事工作之雇主而言，當公司被迫要進行資遣時，不分本國人或移工 一律擇優留用才是最合理之作法，也才不會對於認真工作移工產生不公平之 對待⁴⁰。惟本文並無意針對就服法第 42 條提出修法建議，畢竟多數國家對於 外國人入境工作都會有若干程度之管制，少有完全開放外國人可以自由就業 不加限制者。因之，本文擬在維持現行就服法第42 條基本原則之前提下，提 出幾點有關移工勞動契約終止法規適用之初步意見作為爾後進一步探討之參 考。

首先，吾人必須再次理解，就服法第 42 條所定「本國人優先原則」係 我國擬定外國人來臺工作政策之基本原則，並非可直接適用之法律規定。故 而，就服法第42 條應該只能對於勞動部等主管機關於做成具體決策時產生影 響，不應作為法院於審理個別解僱爭議（不論勞方當事人係本國人抑或移 工）時實際適用之法律規範。吾人必須先對「本國人優先原則」之規範目的 有正確之認識，才能避免錯誤地適用就服法第42 條之規定。就此，上揭臺灣 高等法院 95 年度勞上更（一）字第 3 號民事判決可謂能夠完全符合立法意 旨，對就服法第42 條做出了正確之解釋，非常值得肯定。按法院如認為就服 法第42 條對於個別雇主有直接拘束力，可能將間接造成雇主選擇優先終止與 移工之勞動契約，以免其解僱本國人勞工事後被法院判決無效。從而，法院 能夠正確解釋就服法第42 條有極為重要之意義。

其次，在確認「本國人優先原則」只是政府決策時之指導原則後，法院 於審理移工勞動契約終止之具體個案時，若其受僱於適用勞基法行業雇主 時，就應該回歸適用勞基法有關終止勞動契約之相關規定。特別是白領勞 工，因就服法並未限制其僅能與簽訂定期勞動契約，故而倘若其所從事職務

40 張巧欣，前揭註 22，頁 105。

係為有繼續性工作，即應與雇主簽訂不定期勞動契約，以保障其合法之權 利。當然，法院於審理本國人勞工解僱爭議時亦會依循之法則，例如解僱最 後手段性原則或相當性原則等法理，於審理移工終於勞動契約爭議時亦應加

係為有繼續性工作，即應與雇主簽訂不定期勞動契約，以保障其合法之權 利。當然，法院於審理本國人勞工解僱爭議時亦會依循之法則，例如解僱最 後手段性原則或相當性原則等法理，於審理移工終於勞動契約爭議時亦應加