我國海商法第 4 條第 1 項本文及但書,原來繼受自日本,日本 商法第 689 條規定,船舶發航準備完成時起,扣押及假扣押都不可 以。條文如下:「查封及假扣押之執行,於船舶發航準備完成時起不 得為之。但其船舶因發航所生之債務不在此限。」(「差押及ヒ仮差 押ノ執行ハ発航ノ準備ヲ終ハリタル船舶ニ対シテハ之ヲ為スコト ヲ得ス但其船舶カ発航ヲ為ス為メニ生シタル債務ニ付テハ此限ニ 在ラス。」) 而日本商法第 689 條則是繼受自德國商法第 482 條29。 德國商法第 482 條,本來是規定:「對於發航準備完成之船舶,禁止 強制拍賣:1.依強制執行而為之強制拍賣,不得施於出航準備已完 成之船舶,亦不得實施假扣押。2.為使航行而負之債務,對於債務 施行強制執行或假扣押時,不適用前項之規定。」30。
但德國在 1972 年批准 1952 年扣押公約,並在商法第 482 條 配合做了修正,即「如果船舶尚未出發,即可假扣押」。(paragraph 482 of the Commercial Code), which prohibited the arrest of ships ready to sail, has been amended so as to authorize such arrest, provided the ship has not yet sailed.)31修正後條文如下,Deutsche Seehandelsgesetzbuch § 482 : “Die Anordnung der Zwangsversteigerung einesSchiffes im Wege der Zwangsvollstreckung sowie die Vollziehung des Arrestes in das Schiff ist
29 田中誠二,同前註,頁 195。
30 林群弼,同前註,頁 83。
31 FRANCESCO BERLINGIERI, op.cit., para. 52.29, p.16.
nicht zulässig, wenn sich das Schiff auf der Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt.”
此外,法國法系和依循法國法系的國家,本來也和德國商法規 定雷同,即發航準備完成時起不得假扣押 32,但在 1952 年扣押公 約制訂後,法國是締約國,所以已經依據該公約,執行假扣押的相 關規定33。
換言之,本來在船舶發航準備完成時不得假扣押的規定,德國 和法國都已經改成可以假扣押。
至於日本,日本「船舶發航準備完成時起」可以假扣押的情況,
仍只限於「船舶因發航所生之債務」。日本商法第 689 條規定「船舶 因發航所生之債務」可以假扣押,但假扣押的債權是海事優先權(船 舶先取特權的債權)為擔保的。
日本商法第 842 條規定如下:「左列各款為海事優先權擔保之債 權,以船舶、屬具、未收取之運費為標的,有優先受償之權:1.船 舶及其屬具之拍賣費用,及拍賣手續開始後的保存費用;2.在最後 港口的船舶及其屬具之保存費用;3.航海的船舶所課徵的各種稅 捐;4.引水費用及拖船費用;5.救助之報酬、船舶共同海損分擔額之 賠償請求;6.為使航行可能所生之債權;7.船長、海員本於僱傭契約 所生之債權;8.船舶於買賣後或製造後、或尚未航海的場合,製造 以及艤裝所產生的債權,以及最後航海所產生的船舶的艤裝、食物 及燃料的債權。」
(第 842 条船舶先取特権ある債権:「左ニ掲ケタル債権ヲ有ス ル者ハ船舶、其属具及ヒ未タ受取ラサル運送賃ノ上ニ先取特権ヲ
32 同註釋 30。
33 William Tetley Q.C, International maritime and admiralty law, 2002, p.439.
有ス:1.船舶並ニ其属具ノ競売ニ関スル費用及ヒ競売手続開始後 Sachen wegen der Verwendung des Schiffes)是海事優先權為擔保。
38 美國的情況參閱本文註釋 24。
優先權擔保優先受償;至於英國,原則相同但觀念上有區別39。