於此，二者可協力合作之事，乃是促使智慧財產主管機關，適當修正著作權法 相關規定，避免因著作權法保護導致教育政策及學生學習能力，因能否付起高價參 考書一事，而受到不當扭曲。解決方向基本上有二：(1)首先，乃是著作權法有關合 理使用相關規定，當著作權法第 47 條以支付使用報酬之前提，容許審定教科書得 合理使用他人著作、並編寫輔助教材時，實已提供吾人有關於此之思考方向；(2)其 次，若著作權法修正有困難或緩不濟急，則教育部亦可思考由其本身於審定制度 中，追加申請人一項義務，令其於受領合理報酬的前題下，容許他人準據其教科書 編寫參考書。以下，換節詳述之。
二、著作權法與教科書有關之合理使用規定及其修正方向
著作權法第 47 條規定如下：
「為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教育行政機關編製教科 用書者，在合理範圍內，得重製﹑改作或編輯他人已公開發表之著作。
前項規定，於編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，準用 之。但以由該教科用書編製者編製為限。
依法設立之各級學校或教育機構，為教育目的之必要，在合理範圍內，得公開 播送他人已公開發表之著作。
前三項情形，利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付使用報酬。使用報 酬率，由主管機關定之。」
本條係有關審定教科書使用他人著作之合理使用規定。一般而言，著作權法設 計各種不同合理使用規定，其目的大致有三：(1)為確保憲法保障之言論自由、新聞 自由等崇高價值，而對著作權權利行使之限制；(2)為公益或公共政策目的而為之限 制，例如為司法、立法、教育、研究、圖書館、盲人學習等；(3)因為市場失靈而承 認之合理使用，最有名者當係私人之非營利使用行為46。將此等類型對照著作權法 第 47 條規定內容可知，該條規定係國家為實現其所意圖之教育公益或公共政策，
而對著作權人的權利行使加諸之限制。職是，當民間出版事業依據教育部課程綱要 編撰教科書時，若有使用他人著作之必要，得依同條第 4 項規定於給付合理使用報 酬下，重製、改作或編輯他人已公開發表之著作。更者，審定教科書的出版事業，
其權利尚不僅止於此，依據同條第 2 項規定，若其尚有意編製附隨於該教科用書且 專供教學之人教學用的輔助用品，出版事業可再次合理使用該當著作。
通常，於編撰教科書時，會利用到他人著作者，多屬於國語科教科書之編製，
因其會使用到其他作家的優美文章或藝術創作，此等文章或藝術創作可能於編寫輔 助教材時，會被再重製或改作，著作權法第 47 條第 2 項規定，於此扮演重要角 色。當然，亦難能否定的，其他自然或社會等教科書有時亦可能會使用到他人所拍 攝之照片，但情形顯然少得許多，且此等照片等於編寫參考書時，亦無重製或改作 之必要。於此認識下，吾人大概可以瞭解，當未經過教科書著作權人的同意，即依 據該版本教科書編寫、出版參考書籍等輔助教材時，參考書出版事業不僅可能侵害 教科書出版事業之著作權，於國語科等參考書之情形，尚有可能侵害到被教科書使 用之著作的著作權。
對於如此法律規範，吾人不免有所質疑，若使為教育等公益或公共政策的實 現，要求著作權人必須忍受，令審定教科書出版事業得於支付合理報酬的前提下，
合理使用其著作，則為何也不能依此類推，要求審定教科書之出版事業，在受領合 理報酬的前提下，容許他人得合理使用其教科書，編寫、出版參考書呢？此種差別 待遇存在之原因，或許可以從教育部所發布的新聞稿中，窺得其要，其謂：「教科 書才是每個學生所使用者，參考書非學生必備學習材料，僅是輔助性質、可用可不
46 有關著作權法上合理使用規範之詳細探討，參照馮震宇、胡心蘭（2001），「論美國著作權 法合理使用原則之發展與適用」，中原財經法學，第 6 期。
用。」47然而，如果僅是「可用可不用」，為什麼那麼多學生（家長）又要花費那 麼多錢購買參考書，理由當然不是因為買來「可用可不用」，而係對學習成效有一 定的幫助吧！
本文絕非毫無保留地贊同參考書制度，亦非為其使用搖旗吶喊，而是基於事實 認識，當現實教育體制裡確實有為數不少學生為增加其學習效果使用參考書，致令 出版事業得鴻圖大展時，或可反映出事實上參考書至少於某種程度上，對一些非上 等資優生，而與筆者同列之資質拙劣學生，於學習能力的增強上，有其不可抹滅之 效。參考書對部分學生之必要，正如同補習班對不少學生之必要。理念上，吾人或 許不應支持參考書或補習班的存在，但理念終歸是理念，事實上與補習班愈來愈盛 行一樣，參考書銷路似乎也是歷久不衰。於此務實認識下，設若參考書如同補習班 一般，無法予以完全禁止，則僅容許教科書出版事業方可編製參考書，其他有能、
甚或更有能力之人卻不能為幫助學生之學習成效而撰寫參考書，似乎理論與實務上 皆有其重大問題點。況且，正如同開放民間業者編寫教科書，部分目的乃是希望藉 由事業間之競爭提升教科書品質，則於參考書市場為何就不能有類似思維，而坐壁 上觀、任其僅由少數出版事業獨占。
教育主管機關當有必要放棄參考書「可用可不用」之迷思，正視現今存在於教 育體制上的問題事實。倘若參考書會扭曲教學，則教科書出版事業所編寫之參考書 當然亦會扭曲教學，為何容許其存在。設若教育主管機關真心以為，參考書不應存 在，則應一律禁止不得出版參考書，包括擁有教科書著作權之出版事業。然則，當 禁止出版事業不得編寫參考書因有違反比例原則、侵害基本權之虞，難以付諸實施 時，教育主管機關就不得不退求其次，承認參考書的存在及其某種程度之必要性，
惟亦應同時仿照其當初開放教科書市場，希冀藉由競爭提升教科書品質之理念，積 極推動參考書市場的開放，讓有志之士亦可編寫參考書，促進市場競爭，提升參考 書品質，同時亦可藉此競爭降低價格，避免因價格過高（再次重申，價格過高問題 不少部分乃係源自審定制度）導致部分學生雖有購買意願，卻苦於付不出高額價金 而不得不黯然放棄，其結果可能是學習成效將因學生本身所無法控制之外在貧富差 距因素，更加擴大其鴻溝。
47 參照前揭註 20 及其引註之本文敘述。
若以上見解並非個人偏見，而係務實觀察所得，則教育主管機關與公平會二者 應合力推動、說服智慧財產主管機關或國會，修正著作權法相關規定，於第 47 條 追加第 4 項規定，令有志之士得於支付合理報酬予教科書著作權人的前提下，自由 編寫參考書。若著作權法之修正，恐會引起外國政府疑慮我國將藉此降低對著作權 的保護水平，則教育部本身亦可思索於通過各該版本教科書之審定時，附加一負 擔，要求出版事業未來應於合理的報酬下，容許他人得自由準據其教科書編寫參考 書。就教科書出版事業而言，若其教科書因品質良好而廣受採用，則準據其教科書 編寫參考書之人亦會因此等比增加，此等豐盛的權利金收入，當可抵銷其因喪失獨 占地位所蒙受之損失。更何況，教科書出版事業於參考書市場上取得獨占地位一 事，其合理性本就值得商榷。蓋其參考書市場獨占地位之取得，係因其教科書經過 教育部審定並配合與參考書間的補充關係，教育部基於教育公益考量而推動審定制 度，並非意欲賦予其於別的市場享有獨占地位；另一方面，當著作權法亦基於教育 公益或政策考量，同意渠等得合理使用他人著作時，渠等亦應同樣為教育公益或政 策之實現，容許別人亦得合理使用其教科書。有道是，有借有還、再借不難。
唯有在此相互體認、容忍下，教育部所推動之審定制度方得以發揮其成效，受 到各界肯定而繼續維持，如果現今情勢一直惡化下去，致令社會各界理解到審定制 度所引發之參考書市場獨占地位，造成參考書售價過高，且若參考書購買能力之有 無可能引致學習成效的差距，貧富差距、城鄉差距將因此更加拉大，社會輿論或將 出現要求教育主管機關廢除審定制的極端反撲，結果又回到過去統編本時代。於 此，教科書出版事業不僅將喪失授權合理使用的權利金，連教科書本身之出版，都 可能煙消雲散，損失慘重；而若社會整體又倒流回到過去統編本時代，則危害大 矣。關心教育發展之人，絕對不希望看到事態如此發展，教科書出版事業為本身利 益，為社會整體公益，實皆有必要容許他人準據其教科書編寫參考書的自由。同 時，不僅教育主管機關、公平會為教育公益及競爭公益，有必要推動前述著作權法 之修正，著作權主管機關亦應深切體認到合理使用之立法理念、規範意旨，促成其 早期修正。苟能如此，則國家之幸、人民之幸、學生之幸！