廣義的政治性表現自由,包括憲法第十一條的言論講學著作出 版,也涵蓋憲法第十四條的集會與結社自由。
表現自由雖然可能影響政治決策,但距離「行使」政府權力,
還相當遙遠。因此,以「外國人表達意見」可能「干涉主權行使」
作為規範理由,恐怕不符合言論自由所強調的「明顯而立即之危 險」原則88。
且言論自由的主流理論原本就禁止國家對言論、觀念之內容進 行 篩 選89。 而 排 斥 外 國 人 表 達 意 見 , 雖 然 看 來 是 規 範 「 言 論 主
87 類似見解,見David Cole, Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitu-tional Rights as Citizens?, 25 T. JEFFERSON L. REV. 367 (2003).
88 林 子 儀 , 言 論 自 由 與 內 亂 罪 , 載 : 言 論 自 由 與 新 聞 自 由 , 頁 197以 下 , 1999 年。大法官釋字第445號解釋亦提及「明顯而立即危險」原則,並基於該原則 宣告兩款集會遊行法規定違憲失效。
89 參 閱 林 子 儀 , 言 論 自 由 的 限 制 與 雙 軌 理 論 , 載 : 林 子 儀 , 同 前 註 , 頁 133以
體 」 , 但 背 後 所 恐 懼 的 其 實 還 不 是 發 言 者 的 「 傳 播 效 果 」
(communicative impact)?這種「基於內容之限制」(content-based restriction),應受最嚴格的違憲審查。
準此,外國人的表現自由,應該與本國人無分軒輊。即便集 會、結社,也絕對不限於「國民之權利」。而外國人參與集會遊行 或其他「政治表現」活動(如:助選),更不能被當作「與許可目 的不符」而成為驅逐出境的藉口。
二、地方性投票權
投票權可說是「公民權」的核心,亦是最可能碰觸到「主權」
敏感神經的事項。而本文以為,至少在地方性的選舉罷免創制複 決,是應該擴及永久居留、長期居留,或已經居住一定期間之外國 人的。至於中央層級的選舉或公投,則立法者享有較大之裁量權。
外國人之地方投票權(甚至被選舉權),其實在歐洲許多國家
(如丹麥、荷蘭、挪威、瑞典、冰島、芬蘭等國)早已實施多年,
且未必透過修憲程序為之90。而歐盟相關條約更創設「歐洲公民」
之概念,明文要求各國賦予成員國國民此類權利91。成員國如德、
下。另參照大法官釋字第445號解釋(與集會目的、內容無關之時間地點方式 之限制,可以受較寬鬆之審查)。
90 See Jamin B. Raskin, Legal Aliens, Local Citizens—The Historical, Constitutional and Theoretical Meanings of Alien Suffrage, 141U. PA. L. REV. 1391, 1459 (1993).
91 Article 19 of the EC Treaty. See Robin C.A. White, Citizenship of the Union, Gov-ernance, and Equality, 29 FORDHAM INT’L L.J. 790 (2006); Helen Elizabeth Hart-nell, Belonging—Citizenship and Migration in the European Union and in Ger-many, 24 BERKELEY J. INT’L L. 330 (2006); Annette Schrauwen, Sink or Swim To-gether?—Developments In European Citizenship, 23 FORDHAM INT’L L. J. 778 (2000). 另可參照盧倩儀,從歐盟與會員國公民概念之比較評估歐洲公民之實 質化,問題與研究,42卷5期,頁55以下,2003年9月。
法亦因而修改憲法賦予「成員國之國民」地方層級的選舉與被選舉 權。
但在我國憲法下,若在憲法未有明文規定之情況下,立法賦予 外國人投票權,是否牴觸憲法第二條的「國民主權」原則?
德國聯邦憲法法院曾判定相關「外人地方投票權」之邦法違 憲。在一九九○年的第一個判決,是依據基本法第二十八條第一項 第二句92宣告Schleswig-Holstein邦法違憲;而第二案則援引基本法 第 二 十 條 第 二 項 的 國 民 主 權 原 則93與 第 二 十 八 條 第 一 項94宣 告 Hamburg議會通過的法律違憲95。兩個案件都是全體法官一致判 決,且真正的論證核心在於基本法第二十條所謂的「(全體)人 民」(Volk, people)。
依據聯邦憲法法院之見解,德國乃是民主國家,而民主國家的 權力必須來自「人民全體」。「民主國」的國家權力的正當性並非 來自受國家影響之人,而是來自全體人民之集合體。而這個集合體 的成員,依基本法第一一六條第一項,是所謂的「德國國民」。亦 即,國家權力只能由「全體德國國民」所授權。而地方自治團體也 是國家權力的一部分,根據和諧原則,它們的正當性也必須來自德 國國民。
依此,地方選舉也僅能由該區域內的國民投票,如此方能合乎
92 英譯為:“In each of the states, counties and communes, the people must be repre-sented by a body chosen in general, direct, free, equal, and secret elections.”(摘自 Neuman, supra note 29, at 283.)
93 英譯為:“All state authority emanates from the people.”(摘自Neuman, supra note 29, at 284.)
94 英譯為:“The constitutional order in the states must conform to the principles of republican democratic and social government based on the rule of law, within the meaning of this Basic Law.”(摘自Neuman, supra note 29, at 284.)
95 此二判決之相關內容與背景,均摘自Neuman, supra note 29, at 283-88.
基本法所設立的民主原則。外國人有權投票的選舉,無法導出民主 正當性。
依Gerald Neuman的觀察與評論,德國憲法法院係將「國民主 權」等同於「僅能由公民統治」。這是一個高度抽象的論理方式,
但仍然基於德國基本法的特定條文。這樣或可避免「外人投票牴觸 民主基本原則」,進而留下「修憲賦予外國人投票權」之可能96。 事實上,德國基本法已於一九九二年經由修憲程序,於第二十八條 第二項第三句明定歐洲共同體成員國之國民,得依歐體法於德國境 內行使地方層級的投票權與被選舉權。
Neuman也指出,德國有關外國人投票權的辯論,明顯展現出 德國憲法文化的兩個特殊之處:對「德國人主體」(German iden-tity ) 與 「 地 域 性 的 民 主 觀 」 ( locally operative version of democracy)。尤其特別的是基本法第一一六條所定義的「德國 人」,其實包括了「德國公民」(有德國國籍者)以及二次大戰前 移居至他國(並已取得外國國籍)的「有德國人地位者」(status-Germans)後者其實並無德國國籍,但仍是基本法所承認的「德國 人」。可見基本法與憲法法院依然承繼了德國特有的「國家人 格」:自十九世紀以來的語言及文化國族主義。也正是站在這個基 礎上,憲法法院強調「國家界定」是基於「德國人」地位,而非
「居住事實」97。也只有從這個角度,才能夠理解德國為何將「國 民主權」、「民主」會解釋成「禁止德國人民將政治權力與住民同 儕分享」(forbids the German people to share political power with their fellow residents)98。
96 Neuman, supra note 29, at 287-88.
97 Id. at 291.
98 Id.
對於「外國人投票權」的問題,美國的發展則有完全不同的面 貌99。從建國時起,外國人投票權就一直存在於美國各州。在一次 世界大戰的排外國族主義(xenophobic nationalism)崛起之前,外 國人——尤其是來自歐洲的白人男性有產者——在二十二個州擁有 投票權,且並未遭到嚴重的懷疑。
在 建 國 前 的 殖 民 時 代 , 各 「 國 」 (state, 也 就 是 後 來 的
「州」)就一直界定自己的「公民」。直至建國後,在聯邦制度 下,各州對於如何界定自己的「選民」、「公民」依然有極大的空 間。即便聯邦層級的選舉,也是由州法決定絕大多數的程序與選舉 人資格。在當時的政治認同文化中,其實「國籍」遠不如「基督教 白人有產者」的身分來得重要。有人甚至擔心,如果拒絕外國人投 票權,那可能會導致「美國國籍」的重要性提高,從而使許多當時 無投票權的人——女性,以及沒有財產的男性——有著爭取投票權 的可能100。
一 七 八 九 年 , 美 國 國 會 制 定 法 律 以 規 範 新 的 屬 地 ( terri-tory),明文授權有產的外國人,在當地居住兩年以上,即有投票 選舉屬地之立法代表的權利;而更富裕的外國人,在當地住滿三 年,即可擔任立法代表。可知國會是有意地將投票權擴張及於外國 人。而這項政策更形同為當時各州的政治文化背書,使得愈來愈多 的法律承認外國人在州、聯邦,以及屬地選舉中擁有投票權。至於 州以下的各地方層級選舉,則更加普遍。
當時另一個發展趨勢,則是在一八四八年Wisconsin州加入美
99 以下有關美國18至20世紀初外人投票權的發展,係整理自Raskin, supra note 90, at 1397-417; Gerald M. Rosberg, Aliens and Equal Protection: Why Not the Right to Vote?, 75 MICH. L. REV. 1092, 1093-100 (1977); Neuman, supra note 29, at 291-300; Brozovich, supra note 72, at 406-11.
100 Raskin, supra note 90, at 1401.
國後,該州州憲所設計的一個修正式外人投票權:必須是正式宣示 日後有意申請歸化為美國公民的外國人,才享有投票權。這個措施 雖然比早期各地採取的無條件外人投票權要窄,但卻成功地消弭了 國族主義的反彈。依此,「外國人投票權」成了「前公民投票權」
(pre-citizen voting)。各州紛紛仿效Wisconsin的作法。
此外,從南北戰爭時起,外國人在特定條件下,也可能成為徵 兵的對象。Wisconsin州就曾向「已宣示將要申請歸化」且「曾投 票」的外國人徵兵。此一措施也為法院所支持。國會於一八六三年 通過的徵兵法更明文規定已「宣誓」有意成為公民之二十歲至四十 五歲男子,均屬徵兵對象。且曾經行使投票權之外國人,不得撤 回。
南北戰爭後,外人投票權又重新崛起。約有半數的州與屬地
(尤其是在南方與西部各州)均採取「宣示歸化意願則可投票」之 制度。其接受外國人投票,目的之一是「吸引移民」。其次則是在 南北戰爭中看到外國人的犧牲——能為國作戰,自然有權投票。而 南方在廢止奴隸制度後,需要便宜的移民勞動力,則是外人投票制 度的第三個理由。
二十世紀開始的「反移民」風潮,加上第一次世界大戰,是外 人投票權的重要轉捩點。在恐外排外的心態下,各州紛紛廢止原本 的外國人投票權。一九二八年的選舉(包括聯邦、州,與地方層 級),成為百年來唯一全無外國人參與投票的選舉。
今 日 , 美 國 某 些 地 區 仍 有 「 外 國 人 地 方 投 票 權 」 。 如New York City自一九六八年起,就賦予外籍身分的學生家長參與社區 學校理事會之選舉權與被選舉權101。City of Chicago也有類似的措
101 N. Y. EDUC. LAW § 2590-c(4).
施102。而Maryland州的City of Takoma Park在一九九一年通過公投 賦予外國人投票權。隨後市議會修正該市的憲章(Municipal Char-ter),在第六○一條有關投票人的資格部分,明文規定只要是該市 的居民並在選舉前居住在該市超過三十天,並依法登記,就可以在 任何的市級選舉中投票103。
然而與德國不同的是:美國憲法與法院判決,從未一般性地否 定「外國人投票權」的合憲性。早期某些州法院判決還讚揚、肯定 此類措施的正當性104。聯邦最高法院雖未正式處理過「外國人投
然而與德國不同的是:美國憲法與法院判決,從未一般性地否 定「外國人投票權」的合憲性。早期某些州法院判決還讚揚、肯定 此類措施的正當性104。聯邦最高法院雖未正式處理過「外國人投