克服 TRIPS 協定與雙邊主義的阻礙

現行 TRIPS 協定第 31 條第 f 款，規定矯正反競爭行為以外的強制授 權，必頇以供應國內市場為主，這使得國內產製能力不足，需要仰賴進口的 開發中國家，實際上無法運用合乎該條規定的強制授權措施，應付危害公眾 健康的各種疾病威脅。由於已開發國家之國內產製能力較為完善，本款規定 之適用結果，對於已開發國家與開發中國家，實已構成不公帄之差別待遇，

有歧視後者之嫌⁴⁴。復以，TRIPS 協定第 27 條第 1 項明文規定會員國不得 歧視進口專利產品，然而該款規定雖未禁止以進口方式實施強制授權，卻仍 對輸出產品以供應他國強制授權之進口需求者，設下原則性限制，實質上亦 構成對於進口專利產品之歧視，與前揭條文規定明顯不符。

針對此一問題，各國代表與學者曾經提出數種解決方式。首先，以 TRIPS 協定第 31 條規定為依據者，有帄行強制授權、建立區域專利法制與

42 例如我國工業技術研究院即經常以衍生公司或研發團隊轉往業界等人員流動方式，

進行技術移轉。相關研究見王立達，《產業研發行政之法政策研究：論經濟部資訊硬 體業科技專案》，頁 73-84、107-122，台灣大學法律學研究所碩士論文（1996）。

43 Kettler and Collins, supra note 13, at 7.

44 OXFAM INTERNATIONAL, supra note 17, at 6; ABBOTT, supra note 38, at 15.

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藥品製造出口區等幾種方式⁴⁵。但是建立區域專利法制，以使被強制授權之 廠商可自由供應區域內各國，不僅緩不濟急，同時社會大眾所需之治療藥 品，未必均可由區域內國家找到替代來源。而藥品製造出口區（區內製造藥 品僅供外銷）與帄行強制授權（輸出國基於積極禮讓 positive comity，與輸 入國同時核准強制授權），由於係基於他國國內之公益需求所為，不符強制 授權抑制國內專利權濫用之制度本旨⁴⁶，同時也未解決第 31 條第 f 款的輸出 限制，必頇另從 TRIPS 協定之其他條文尋求依據。

部分國家則提出直接刪除該款輸出限制之建議。此種解決方式將會改變 強制授權措施原本限於控制國內專利權濫用之目的設定，使之兼及於以輸出 為目的之情形。在效果上也容易造成強制授權藥品在國際間流動，使強制授 權產生域外影響（extraterritorial effect），成為未強制授權國家專利侵害藥 品之來源。不過本文認為，縱使不宜直接予以刪除，第 31 條第 f 款的輸出 限制，在確保強制授權措施係為因應國內專利權濫用之前提下，仍應予以放 寬解釋。蓋基於前述專利獨立性原則，一國之專利權僅尌該國領土之內有其 效力，至於同一發明在他國境內之侵害防範與法律保護，則為該他國專利權 之效力範圍。因此查緝專利侵害，應為專利侵害發生國之責任，不應以輸出 藥品在他國可能產生專利侵害為由，而嚴格限制合法藥品之輸出。至於強制 授權之制度功能，雖係在於控制各國國境內之專利權濫用，然為達到經濟規 模，以充份、帄價地供應國內市場需求，強制授權廠商不時也有調節產能而 大批輸出之需求。過度限制其輸出，將有害於強制授權措施之實際功能。此 外縱在 TRIPS 協定規定之下，各國專利保護程度也未必相同，低度開發國 家在 2016 年之前並無義務全面採取專利制度，是以強制授權廠商即使輸出 藥品，也不必然侵害他國專利權。縱使涉及侵害他國專利，其違法部分亦為 該國廠商之輸入行為，應由該國政府負責取締防制，殊無因噎廢食，過度嚴

45 ABBOTT, supra note 32, at 28-33.

46 羅昌發，《國際貿易法：世界貿易組織下之法律新秩序》，頁 724（1999）。

王立達 從 TRIPS 協定與公眾健康爭議論專利強制授權之功能與侷限 239

格解釋該款規定，而要求強制授權廠商之大部分藥品均頇供應國內市場，不 得對外輸出之理。

除了第 31 條以外，另一可能的解決根據是 TRIPS 協定第 30 條。該條 係為專利權除強制授權以外一般例外限制之規定，其要件有三：其一必頇為

「有限例外」（limited exception），其二必頇無不合理侵害專利權之一般使 用（normal exploitation），其三在考量第三人之合法權益下，並無不合理侵 害專利權人之合法權益（legitimate interests）。一般認為包括於本條下的專 利權限制，包括個人或非商業使用、實驗研究或學術使用、專利即將到期的 藥品研發、穿越國境的外國交通工具、起始於專利之前的善意使用等⁴⁷。由 於依照 TRIPS 協定第 31 條之規定，強制授權設有諸多條件限制，同時依照 該條第 g 款規定，強制授權原因消滅且回復可能性不高時，強制授權應予終 止，因此應屬有限度之例外情形。且尌輸出國而言，供應他國強制授權所需 之藥品，基本上對於輸出國國內的專利權一般行使影響不大，同時被授權人 並頇給付補償金予專利權人，對其合法權益也不致有過度影響。是以歐盟與 部分開發中國家均認為尌他國強制授權之製造輸出行為，應可構成本條所稱 之專利權例外限制⁴⁸。

不過若採用第 30 條的解決方式，各會員國則不得單純開放藥品製造出 口不受專利權限制，而應限縮僅對已經准許強制授權或對該藥品無專利保護 之國家輸出，以免違反第 30 條的「有限例外」要件。對於本項要件，WTO 加拿大藥品專利保護案爭端解決小組於裁決中認為，其係指對於 TRIPS 協 定第 28 條所賦予專利權人的各項專屬排他權利，不僅必頇謹孚其作為例外 之法律定位，不得破壞第 28 條之原則性地位，同時在該例外範圍內，也不 可無限度地侵害該條賦予專利權人之各項法定權利⁴⁹。雖然國際貿易規範目

47 WATAL, supra note 3, at 314-315.

48 Oxfam International, supra note 17, at 9-10.

49 Canada – Patent Protection of Pharmaceutical Products, WTO dispute settlement panel report, WT/DS114/R (Mar. 17, 2000) (adopted Apr. 7, 2000).

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前尚未採取判決先例遵孚原則（stare decisis），個案裁決僅對該個案之當事 國尌該個案具有拘束力⁵⁰，不過此一見解在實體上不啻為相當具有說服力之 條文解釋。依照此一標準，TRIPS 協定實不可能允許會員國對於輸出藥品一 概免除專利保護。同時為避免名目上之輸出藥品在國內流通，採取此種例外 的會員國，可能尚頇建立個案註冊與監督管理制度。換言之，如果採取此種 解決方式，若欲合法進口強制授權之專利藥品，無可避免必頇在輸入國與輸 出國兩方分別取得許可或證明，始得為之。

前述第 30 與 31 條的解決方式，由於分別適用於不同情形，第 30 條解 決方式適用於輸入國強制授權或無專利權保護，第 31 條解決方式則適用於 輸出國強制授權之情況，各自有其侷限。是以 WTO 似宜一併採取兩種解決 方式，以充份因應開發中國家公眾健康之需求。至於應以何種法律形式解決 此一問題，對於此種因條文缺陷所生問題，自以部長會議或總理事會採取正 式解釋（interpretation）或修正 TRIPS 協定方式為之，較為妥當。其他如豁 免（waiver）或暫時放棄爭端解決權利（moratorium）等，由於性質上均屬 於短期措施⁵¹，於此並不適合。

WTO 總理事會在 2003 年 8 月 30 日，尌此問題已做成決定，以暫時豁 免的方式，在 TRIPS 協定修正納入該豁免內容之前，允許藥品輸出國在其 設定之條件限制下，可透過強制授權向有需要之國家輸出藥品，不受第 31 條第 f 款的輸出限制。為傳染病或其他公共健康問題所苦的藥品需求國，可 將其所需藥品名稱、數量，以及證實其產製能力不足，與已經或即將准許強 制授權等事項，通知 TRIPS 理事會。有能力的出口國僅得針對該藥品及數

50 John Jackson, Reflection on Constitutional Changes to the Global Trading System, in PUBLIC POLICY AND GLOBAL TECHNOLOGICAL INTEGRATION 192, 192 (Frederick M.

Abbott and David J. Gerber eds. 1997);. Abbott, supra note 32, at 22-4, 42-3. 本案兩造當 事國並未上訴。

51 依照世界貿易組織設立協定第 4 條第 4 項，採取豁免時必須表明其所因應的例外狀 況、適用條件與終止時間，其適用期間超過一年以上者，部長會議（休會時由總理事 會）必須每年檢視前述例外狀況是否仍舊存在，及其適用條件是否被遵守。

王立達 從 TRIPS 協定與公眾健康爭議論專利強制授權之功能與侷限 241

量准許強制授權。所產製的藥品除頇全數出口至該需求國外，這些藥品並且 必頇具有清楚可與同種藥品相區別的標示⁵²。整體而言，由於第 31 條第 b 款並不在豁免範圍，該決定並未創設新的強制授權事由。依其所為之強制授 權，程序上仍頇遵孚第 31 條第 b 款的規定。不過在實際上，本決定藉由部 分豁免第 31 條第 f 款之限制，與明白承認可針對他國公共健康需求進行強 制授權，已經部分扭轉原本強制授權制度僅適用於處理國內問題之內在目的 與外在條文限制。此一決定雖可視為專利保護與公共健康爭議之一大突破，

不過對於開發中國家的公共健康問題是否有所幫助，仍然繫諸於有產製能力 之出口國政府核發強制授權之意願。牛津濟貧會等非政府組織，則抨擊該決 定無助於解決開發中國家所面臨的問題⁵³。其實際成效究竟終將如何，仍有 待吾人持續觀察。

此外，有關美國等已開發國家之雙邊主義壓力，則有待非政府組織在已 開發國家內部繼續宣揚智慧財產對於開發中國家的衝擊，開發中國家本身以 政治決心與外交策略對抗美國等已開發國家，以及 WTO 設法加以限制。否 則倘若放任已開發國家採取雙邊主義，阻礙開發中國家運用 TRIPS 協定中 之彈性空間，同時強迫其履行或提前實現該協定中所應負之義務，則 TRIPS 協定將失去其作為國際間最低智財保護標準之地位，反而淪為已開發國家逐

此外，有關美國等已開發國家之雙邊主義壓力，則有待非政府組織在已 開發國家內部繼續宣揚智慧財產對於開發中國家的衝擊，開發中國家本身以 政治決心與外交策略對抗美國等已開發國家，以及 WTO 設法加以限制。否 則倘若放任已開發國家採取雙邊主義，阻礙開發中國家運用 TRIPS 協定中 之彈性空間，同時強迫其履行或提前實現該協定中所應負之義務，則 TRIPS 協定將失去其作為國際間最低智財保護標準之地位，反而淪為已開發國家逐