新專利法第62條規定：“在專利侵權糾紛中，被 控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬於現 有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。＂這一 規定被稱為“現有技術抗辯＂原則。
專利權是經過國家知識產權局審查認可後授予 的權利，然而一方面，中國大陸對實用新型和外觀設 計專利沒有經過關於是否屬於現有技術或者現有設 計的檢索、審查，難於確保其符合專利法規定的授權 條件；另一方面，發明專利申請雖然經過實質審查，
但由於客觀條件的限制，審查員能夠檢索到的只是書 面公開的文獻，其中又主要是各國公開的專利文獻，
很難發現通過使用公開等方式為公眾所知的技術或 者設計，因此也難於確保授予專利權的發明都符合專 利法規定的授權條件。
如果發現被授予專利權的發明創造不符合規定 的授權條件，根據專利法的規定，任何公眾都可以通 過無效宣告程式來宣告專利權無效，但是，在專利權 無效請求作出決定之前，專利權人仍然有權就他人實 施其專利的行為向法院起訴。在專利權人向法院起訴 的情況下，按照專利法的規定，被控侵權人認為該專 利權應被宣告無效的，只能向專利復審委員會提出無 效宣告請求，不能由受訴法院就該專利權是否有效的 問題作出認定。一般情況下，受訴法院需要等待宣告 專利權無效或者維持專利權有效的決定生效之後，才 能認定被控侵權行為不構成侵權行為，或者恢復原來 的侵權審理程式。這種做法使專利侵權糾紛的審理程 式變得複雜漫長，浪費司法資源，要麼使專利權人得 不到及時保護，要麼使被控侵權人陷入無端的訴累。
為完善專利制度、保護專利權人和公眾的合法利益，
在總結現有司法實踐經驗的基礎上，新專利法增加了
現有技術和現有設計抗辯的規定。
在司法實踐中，適用現有技術抗辯原則需要被控 侵權人自己提出抗辯主張，並提供支持其抗辯主張的 證據。法院在被控侵權人提供的證據基礎上判斷其抗 辯主張是否成立。在判斷現有技術抗辯是否成立時，
法院只判斷被控侵權的技術或者設計是否屬於現有 技術或者現有設計，無需將專利技術或者專利設計與 現有技術或者現有設計進行對比。一旦認定抗辯成 立，就可作出認定不侵權的判決。
當然，宣告專利權無效並已生效的決定不僅排除 了原專利權人針對他人實施原專利的行為提出專利 侵權訴訟的權利，而且具有溯及既往的法律效力，即 被宣告無效的專利權視為自始既不存在。與之相比，
法院認定被控侵權人在訴訟中提出的現有技術抗辯 成立，進而認定不構成侵權的結論僅僅適用於該具體 案件。在針對其他被控侵權人或者針對同一被控侵權 人的其他實施行為的專利侵權糾紛案件中，被控侵權 人提出現有技術或者現有設計抗辯主張的，需要各案 判斷，不能適用已經作出並已生效的判決4。
在過去的司法實踐中，已有運用現有技術抗辯成 功的判例，專利法修改之後，法院的做法在法律的層 面有了更加明確的法律依據。
七、進一步明確了外觀設計的保護物件及保護 範圍
（一）明確了外觀設計的定義
外觀設計是中國大陸專利法的保護物件之一。新 專利法第2條第4款規定了外觀設計的定義，即“外觀 設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與 形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用 的新設計＂。這一定義原來規定在專利法實施細則 中。
將外觀設計定義的法律地位從專利法實施細則 提升到專利法中，絕非僅僅是定義的文字變個位置，
其更重要的意義在於：使公眾及執法者從一開始就注 意區分外觀設計與發明、實用新型之不同，準確掌握
4 注：国家知识产权局条法司编《专利法第三次修改导读》
第76——79页，知识产权出版社，2009年3月第一版。
在以往的實踐中，人們經常會像對待商標一樣對 待外觀設計，在進行外觀設計侵權判斷時有的還引入 了消費者是否混淆、誤認的標準。其實外觀設計保護 的是反映在產品外表的具有美感的創意，在很多情況 下，產品是可以有區別，比如單門冰箱與雙門冰箱，
從產品上看二者是不同的，單門與雙門區別是明顯 的，但從冰箱外觀的美感上、設計風格上可能是相同 的或者是近似的，如果在侵權判定中，我們關注的是 比較產品的異同，而不是產品外觀設計的異同，就會 輕易地得出單門冰箱與雙門冰箱兩個產品不相同、不 相近的結論，從而得出不侵權的結論。這樣做顯然是 將外觀設計的保護範圍搞錯了。正是針對實踐中爭論 多年的這一模糊問題，專利法將外觀設計的保護範圍 從“外觀設計產品＂改為“產品的外觀設計＂，這一 修改恰到好處，明確了外觀設計保護的是產品的新設 計，而不是產品本身。澄清了一些司法實踐中的模糊 認法，這對外觀設計專利的侵權制定十分有益。
外觀設計專利保護的客體的內涵。因為，中國大陸專 利法將外觀設計與發明、實用新型均作為保護客體，
這是中國大陸專利法的一個特點，但並不一定是優 點。在目前尚不能將外觀設計單獨立法的情況下，能 夠使人們對專利法的這一特點、對外觀設計保護的物 件一目了然，不至於在實踐中造成誤解。
為了理解、把握外觀設計定義的內涵，新專利法 還明確排除了“主要起標識性作用的設計＂，即對
“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的 主要起標識作用的設計＂不授予專利權。針對中國大 陸國情而言，這是一個突破性的修改。
工業品外觀設計本來應當以三維的產品設計為 主，二維的平面產品設計也應當符合外觀設計定義的 內涵。但在以往，中國大陸的專利申請中，卻出現了 大量的包裝物外觀設計，包裝盒、包裝袋、包裝箱、
包裝罐、瓶貼、吊牌等，許多設計是在平面的產品上 加上文字、圖案，並無設計美感而言。在現實生活中，
這種產品外包裝的設計並非是因為產品自身的新穎 造型而吸引消費者，而主要是起著區分產品的來源作 用，其功能往往與商標、包裝裝潢大同小異，並沒有 體現出產品外觀設計的應有功能與作用，權利人在尋 求法律保護中也出現了過多過濫的情況。也使得中國 大陸外觀設計專利數量多，而真正意義上的產品外觀 設計水準並不高。
八、提高了外觀設計專利的保護水準
新專利法對外觀設計的保護水準有了明顯提 高，體現在三個方面：
（一）將相對新穎性條件改為絕對新穎性條件 新專利法第23條第1款規定：“授予專利權的外 觀設計，應當不屬於現有設計。＂這裏所說的現有設 計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。外 觀設計保護的是產品的外表造型，其直觀、外在，使 人一目了然。因此，曾經發生過有的人在外國的發明 展覽會上或者市場上見到了新的產品設計後，便將產 品拍照或者購買，回國後將其申請外觀設計專利的事 例。當有人提出請求宣告該專利權無效時，又往往因 為法律上規定的相對新穎性條件的限制，使該宣告專 利無效難以奏效。權利人這種順手牽羊、不勞而獲的 作法違反了專利法鼓勵創新的立法宗旨，有損中國大 陸的專利制度，也損害了中國大陸的國際形象。新專 利法將相對新穎性改為絕對新穎性，明確規定“授予 專利權的外觀設計，應當不屬於現有設計，＂有利於 制止這種坐享其成的情況發生。
新專利法明確將“主要起標識性作用的設計＂
排除在外，對產品外觀設計的法律保護回歸本意，避 免出現大量的與商標、包裝裝潢相近似的所謂的“外 觀設計＂。由此可以引導設計人員的設計方向和理 念，對外觀設計保護水準的提高，大有益處。
（二）確定了外觀設計專利的保護範圍
新專利法第59條第2款規定：“外觀設計專利權 的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外 觀設計為准，簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所 表示的該產品的外觀設計＂。這一規定將外觀設計的 保護範圍從以往的“外觀設計產品＂改為“產品的 外觀設計＂，從字面上看，僅是定語與賓語的調換，
但這一改動，糾正了過去多年實踐中對外觀設計的保 護將著眼點放在外觀設計產品上的偏差，也進一步顯
現出與發明、實用新型專利保護的不同角度。 （二）增加了外觀設計專利的創造性條件
智慧財產季刊 第七十七期 90
新專利法第23條第2款規定：“授予專利權的外 觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比，應 當具有明顯區別＂。外觀設計不僅應當具有新穎性，
而且應當具備創造性條件，對此學者早有呼籲。理由 在於，專利法保護的是發明創造，是智力創新成果，
如果僅強調設計的新穎性，不要求設計的創造性，顯 然會使中國大陸的外觀設計創造性水準降低，實際上 這種情況已經發生了。近些年來，中國大陸的外觀設 計專利申請大量激增，授權量大量激增，原因有許 多，其中之一就是沒有創造性條件。致使外觀設計專 利量大，但水準較低。許多不同主體之間獲得的設計
如果僅強調設計的新穎性，不要求設計的創造性，顯 然會使中國大陸的外觀設計創造性水準降低，實際上 這種情況已經發生了。近些年來，中國大陸的外觀設 計專利申請大量激增，授權量大量激增，原因有許 多，其中之一就是沒有創造性條件。致使外觀設計專 利量大，但水準較低。許多不同主體之間獲得的設計