如同世界上大多數國家，中國擁有成文憲法，有關憲法的最高 性與人民基本權利的保障在憲法中均有明定；然而，中國憲法同時 也採取類似英國議會至上的人民代表大會制，全國人民代表大會
（下稱「全國人大」）為國家最高權力機關，代替人民行使權力。
在憲法至上與人大至上兩個概念的拉扯下，再加上憲法文本明文規 定全國人大常委有「解釋憲法，監督憲法的實施」、「撤銷國務院 制定的同憲法……牴觸的行政法規……」及「撤銷省、自治區、直 轄市國家權力機關制定的同憲法……牴觸的地方性法規……」的職 權，卻又對全國人大（全國人大常委會）本身制定的「法律」牴觸 憲法的審查機制未做任何規定，因而使中國司法違憲審查制度的建 構產生一定的困難。
二○○一年最高人民法院在齊玉苓所提起的侵權行為案件中，
直接援引憲法受教育的基本權利，作為批示回覆的基礎，引發各界 極大的關注，論者有認為此一案件在中國的地位，等同於美國聯邦 最高法院的Marbury v. Madison案。82但嚴格來說，齊玉苓案僅是憲
81 Id. at [102]. See also KAVANAGH, supra note 25, at 327-28; Mark Elliot, Bicam-eralism, Sovereignty, and the Unwritten Constitution, 5 INT’L J. CONST. L. 370, 378-79 (2007).
82 蘇永欽，同註1，頁227（引用時任最高人民法院法官黃松有「憲法司法化及 其意義——從最高人民法院的一個批復談起」一文，載於「人民法院報」，
2001年8月13日）。關於本案的詳細討論，see Shen Kui, Is it the Beginning of the Era of the Rule of the Constitution? Reinterpreting China’s “First Constitu-22
一○二年十二月 議會至上與人大至上
法可否作為裁判基礎的問題，與違憲審查實際上並無關係，至於其 後 相 關 案 件 ， 例 如 ： 洛 陽 種 子 案83、 引 發 三 博 士 上 書 的 孫 志 剛 案84，前者涉及地方法規與法律牴觸的問題，後者也僅請求全國人 大常委會進行違憲審查，但上述案件卻仍觸發了學界競相嘗試建構 中國司法違憲審查制度的熱情。
本節主要將從英國的經驗，分析在人大至上的概念下，司法違 憲審查可能遭遇的困難，並藉由人大至上與議會至上的比較分析，
試圖找出在美國、德國制度以外，中國違憲審查可能採行的第三條 路徑。應說明者，以英國違憲審查制度的發展作為比較對象，除了 該國議會至上的傳統與中國人大至上的制度具有一定的相似性外，
英國經驗並非單純內國法令是否符合國際條約要求的問題，該國司 法機關在人權法此一內國立法的架構下，對於法令是否牴觸該法保 障權利進行審查，實已與一般傳統的違憲審查，差異有限，應可供 參照。
一、人大至上與違憲審查：一條走不通的路？
由齊玉苓、孫志剛等案件所引發的學界針對中國建構違憲審查 制度的熱烈討論，一度急速冷卻，撇開敏感的政治因素不論，欲 將美國或德國式的違憲審查制度移植到中國，也面臨規範上的難
tional Case”, 12 PAC. RIM L. &POL’Y J. 199, 201-14 (2003).
83 洛陽市中級人民法院在個案審判中宣告河南省人大常委會制定通過的「河南 省農作物種子管理條例」（性質上屬於地方條例），牴觸人大常委會制定通 過的「種子法」，相衝突的條款「自然無效」。張千帆、黃嶽，同註10，頁 59-63。
84 湖北青年孫志剛因未帶身分證遭收容，之後於收容期間遭毒打猝死，因而引 發三位法學博士上書全國人大常委會，提請對國務院制定的城市流浪乞討人 員收容遣送辦法進行違憲審查。張千帆、黃嶽，同註10，頁57-58。
23
政大法學評論 第一三五期
題——中國憲法關於（全國）人民代表大會的規定。
中國憲法在基本的政治制度設計上採取所謂「人民代表大會 制」（人大至上）。85依據學者的說明，此一制度指：「擁有國家 權力的人民根據民主集中制的原則，通過民主選舉組成全國人民代 表大會……並以人民代表大會制度為基礎，建立全部國家機構，對 人民負責，受人民監督，以實現人民當家作主的政治制度」；86反 映在中國憲法文本上，即為第2條第1項：「中華人民共和國一切權 力屬於人民」、第2條第2項：「人民行使國家權力的機關是全國人 民代表大會……」，以及第3條第3項：「國家行政機關、審判機 關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督」。87
進一步分析上述規定的意涵，由於人民透過人民代表大會行使 權力，且中國憲法明定全國人大是「最高國家權力機關」（第57條 參照），其他國家機構都必須對全國人大負責、受其監督，因此類 似美國、德國憲法規定的權力分立、權力制衡的概念，在中國憲法 中並不存在，88論者反而認為人民代表大會制與英國「議會至上」
或「議會主權」較為相似；89而須對人大負責、受人大監督的法院 也因此被認為無權審查全國人大制定通過的法律。90
85 Guobin Zhu, Constitutional Review in China: An Unaccomplished Project or a Mirage?, 43 SUFFOLK U. L. REV. 625, 626-27 (2010).
86 秦前紅、周偉，同註13，頁11。
87 See Zhu, supra note 85, at 626-27.
88 秦前紅、周偉，同註13，頁15；許崇德，同註13，頁8-9；熊文釗，在人民代 表大會制度框架下適用憲法，法學，4期，頁22-23，2009年4月；童之偉，同 註9，頁6-7。See Zhu, supra note 85, at 627.
89 田飛龍，同註12，頁42；焦洪昌，論我國憲法司法適用的空間，政法論壇，
21卷2期，頁19，2003年4月。應注意者，論者有認為人民代表大會與西方國 家的議會仍有重要的差異，See Zhu, supra note 85, at 627-28.
90 參翟小波，同註13，頁47-49；張千帆、黃嶽，同註10，頁59（然應注意者，
24
一○二年十二月 議會至上與人大至上
政大法學評論 第一三五期
「但在民主集中制的人民代表大會制度下，……沒有一個機關有資 格來判斷並糾正全國人大制定的基本法律是否合憲」；況且，面對 與憲法牴觸的法律，「全國人大從其性質出發，完全有自我糾正能 力」。94
綜上，對主張在中國現行憲法下，法院無權就法令是否違憲進 行審查的論者而言，人民代表大會制（人大至上）及憲法就全國人 大及其常委會權限的特別規定，似乎是中國建構違憲審查制度的最 大阻礙。然而，誠如本文第貳部分所述，當向來強調議會至上的英 國都已經發展出一套違憲審查的機制，何況擁有成文憲法且明文規 定「憲法具有最高的法律效力」的中國，似乎更有理由，也更可能 在兼顧人大至上及其他憲法文本的前提下，建構一套具有中國特色 的違憲審查機制。
二、憲法至上：中國違憲審查制度規範上的建構條件
中國憲法所規定的人大至上制度與英國議會至上的概念在外觀 上雖然有些相似，特別是二者均強調人大（議會）本身就是人民主 權的代表，均不強調權力分立、制衡，均強調機關本身自我糾正能 力。但本文認為，在成文憲法的環境下，中國建構司法違憲審查的 規範條件，其實遠超過英國。
首先，中國不但擁有成文憲法，且其憲法在分類上屬「剛性憲 法」，95換言之，中國憲法與一般法律雖均由全國人大制定，但前 者的修改須經全國人大常委會或五分之一以上的全國人大代表提
然 此 一 說 法 其 實 頗 值 懷 疑 ， 因 為 中 國 憲 法 第5 條 第 2 項 就 規 定 ： 「 一 切 法 律 … … 都 不 得 同 憲 法 牴 觸 」 ， 似 乎 不 排 除 人 大 通 過 的 法 律 與 憲 法 牴 觸 的 可 能。
94 林廣華，同前註。
95 有關剛性憲法的說明，參陳新民，同註18，頁15-19。
26
一○二年十二月 議會至上與人大至上
案，並由全國人大全體代表的三分之二通過，後者則依立法法的程 序規定，且僅須全國人大或其常委會全體代表過半數通過（憲法第 64條、立法法第22條、第40條參照）。因此，在中國憲法與法律的 劃分較為明確，不存在如同英國議會至上原則下，所有議會通過的 法律均具有相同效力，後法可以默示的修正前法的問題。96
其次，中國憲法序言即宣示憲法的最高性，亦即「憲法是國家 根本法，具有最高的法律效力」；其後在本文第5條第2項又規定：
「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相牴觸」。97除 憲法本身的規定外，於二○○○年由全國人大通過施行的「立法 法」也重申憲法至上的概念，並明文規定：「一切法律、行政法 規……都不得同憲法相牴觸」（第78條參照）。準此，在中國規範 的位階上，憲法相較於其他法律具有較高的地位，可以作為下位規 範（法律）效力的準繩，98全國人大並可透過具有根本法性質的憲 法，自我設限——限制日後全國人大的立法權，凡此，均與英國議 會至上制度明顯不同，而有利於違憲審查制度的建立。99
最後，相較於英國不成文憲法及議會至上的傳統下，法院眼中 只有法律，中國憲法序言則明示：「一切國家機關」（當然包括法 院在內），「都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法
96 論者有從修憲與修法程序不同，主張有建立司法違憲審查制度的必要者，參 見湯德宗，同註17，頁137。
97 參見Björn Ahl，憲法至上——德國的憲法發展及中國當前的憲法著述，載：
百年憲政與中國憲政的未來，頁344，2011年4月。應注意者，Björn Ahl教授 指出：「儘管憲法在中國具有最高的法律效力已得到明確確認……但是中國 卻缺乏保證憲法權威的最有效工具：司法審查機構。此外，憲法至上在實踐 中也得不到真正體現……」。
98 參見莫紀宏，中國法律法規合憲性審查的標準，載：百年憲政與中國憲政的 未來，頁110-111，2011年4月。
99 參湯德宗，同註17，頁132；王磊，同註7，頁34、142。
27
政大法學評論 第一三五期
尊嚴、保證憲法實施的職責」。縱然目前中國學界對於法院能否適 用憲法、解釋憲法仍存有極大爭議，但與英國相較，中國法院若欲 進行某種程度的違憲審查，不至於全無憲法文本的基礎。
三、英國法的啟示：中國違憲審查制度建構的可能路徑
三、英國法的啟示：中國違憲審查制度建構的可能路徑