依據我國民法第一八四條第一項規定，通說均認為，作為或不 作為之方式皆得成立加害行為，但以不作為成立侵害行為，須行為 人負有作為義務。詳言之，就作為之部分而言，行為人以積極作為 直接造成他人權利受損，如以棍棒擊打他人，由於該損害結果直接 導因於行為人之積極作為，因此，得將該行為認定為加害行為，而 無疑義。然單純不作為，如見到地上有香蕉皮卻未撿拾，由於欠缺 行為與結果之直接關聯性，如無進一步說明責任之依據，將使加害 行為之認定無限擴張，故有必要藉由作為義務之有無，說明何時得 以單純不作為成立加害行為。
應加以說明的是不作為侵害與間接侵害，即侵權行為法中加害 行為之型態，除作為與不作為之分類外，尚區分為直接侵害與間接 侵害，此係以侵害行為是否直接導致損害為斷，換言之，間接侵害 之行為並未直接產生損害，尚須受害人或其他第三人之行為，始產 生損害，如上述丟棄香蕉皮之例子，該丟棄行為並未直接導致他人 發生損害，而是受害人未注意地上香蕉皮，始跌倒遭受損害。或如 上述「麻醉藥品案」，藥品製造商使藥品上市之行為，或未清楚標 示「不得施打於動脈」等字之行為，均未直接造成他人受損害，而 是醫生施打藥劑——且施打於動脈後，始造成病患之人體傷害。其 與單純不作為侵害類型，如登山隊於攀登玉山過程有人失足而暫時 懸掛於岩壁，隊中卻無人搭救，以致失足者最終墜落山谷，最主要
不同在於，單純不作為侵害之責任人未有不當行為，而間接侵害之 責任人則有不當行為，只是該不當行為尚未直接導致他人之損害。
另一方面，自防止損害發生之角度觀之，則可見二種類型之責任人 皆負有防止損害發生之作為義務39，因此，自作為義務之角度觀 之，間接侵害應屬於廣義之不作為侵害40。故以下關於作為義務之 討論，同時包含單純不作為侵害與間接侵害，且作為義務之範圍如 無不同時，亦不再分別說明之。
二、依法律規定或契約所生之作為義務
過去我國皆以法律規定與契約為不作為侵害之作為義務，目前 則參照國外判決與學說，逐漸肯認其他作為義務之類型41，但有疑 問的是，以法律規定與契約為作為義務是否恰當，特別是有無造成 作為義務之法律基礎分裂不一致之情形，值得進一步檢視探討。於 上述「應召女案」，最高法院因該名應召女與飯店間無契約關係，
而否認飯店業者之作為義務。此項見解頗受批評，並認為作為義務 不以法律規定或契約為限，舉凡從事特定業務或職業者，即應負擔 一定作為之義務，因此，經營旅館飯店者，開啟來往交通，引起正 當信賴，對於進出旅館，利用其設施之人，包括住宿客人之訪客，
進入旅館準備訂約者及其他之人，均應注意防範危險發生，即負有
39 Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 11), 401-402.
40 王千維，民事損害賠償責任法上「違法性」問題初探（上），政大法學評論，
66 期 ， 頁 51-54 ， 2001 年 3 月 ； Fikentscher, aaO. (Fn. 20), 760-761; vgl.
Deutsch/Ahrens, aaO. (Fn. 22), 18-20.
41 如王澤鑑，同註1，頁105；陳聰富，論侵權行為法上之過失概念，載：侵權歸
責原則與損害賠償，頁40-42，2004年9月；林誠二，民法債編總論（上），頁 243-244，2000年；姚志明，同註1，頁16，但其認為此時應同時構成債務不履 行與侵權行為，且因債務不履行為侵權行為之特別規定，故僅須論以債務不履 行之責。
防範危險發生之作為義務42。該見解值得肯定的是，作為義務不應 僅限於法律規定與契約，否則，將不當限縮民事侵權責任之作為義 務。有疑問的是，飯店經營者對於房客與其他人之作為義務係源於 同一法律基礎或不同法律基礎，詳言之，飯店經營者與房客間存在 契約關係，而與其他人如訪客等則不具有契約關係，因此，若依現 在通說之見解，對於房客之作為義務係因契約關係，對於訪客等則 係源於經營飯店所引起之正當信賴。然飯店經營者管理飯店設施，
招攬客人，使所有進入該飯店者得以信賴，不致因飯店設施遭受損 害，此項信賴關係與因此所生之作為義務，適用於飯店經營者與房 客之關係，亦適用於飯店經營者與其他人之關係，何以飯店經營者 之作為義務須依據不同法律基礎。
再以最高法院八十七年台上字第八二六號判決為例，被告黎○
○於山區開設神駒谷，與另一被告傑寶公司為鄰，傑寶公司之溫泉 蓄水池位於神駒谷露營區之旁（河床相連），由於溫泉蓄水池之土 石鬆動，且未設有任何警告或禁止標誌，致被害人（傅○○）付費 進入神駒谷遊玩時，不慎跌入溫泉蓄燙傷且窒息而死。最高法院依 據「足證傅○○付費進入神駒谷遊玩，而黎○○經營神駒谷，自有 防範進入之遊客發生危險之義務，卻未對收費進入之遊客，就可能 發生之危險，善盡警告、防範之義務。且黎○○先受委請挖除溫泉 蓄水池之砂石，明知未回復之前有危險，顯能注意，而未注意，其 有過失甚明。縱黎○○於挖除砂石後，曾以木板樹枝覆蓋，再壓以 石頭，惟時值農曆年期間，遊客眾多，易生意外，既在旅遊地區，
且依上開第一審刑事案件勘驗筆錄及附圖記載，該溫泉蓄水池旁留 有遊客升火餘燼，而該溫泉蓄水池水溫高約六十度，面積約七坪 多，深約三、四公尺，洞口約六十多公分，長約一點二公尺，業經
42 王澤鑑，同註1，頁106-107。
大水衝壞原有鐵板蓋，並挾帶大量砂石覆蓋，黎甲予以挖除堆在四 周，因砂石鬆動，人行走其上極易滑落洞內，自應善盡防護措施，
而僅以簡易木板覆蓋，自屬未盡防範義務。況黎○○於農曆初二
（即傅○○溺斃日）已發現（木板蓋）被打開，猶不再加防範，益 見其有過失。又該溫泉蓄水池雖屬傑寶公司所有，而不在神駒谷遊 樂場內，但其近在咫尺（如上開勘驗筆錄記載），已如前述，又無 明顯區隔、標示、阻隔，黎○○自有防範之義務，不得以該溫泉蓄 水池已讓與傑寶公司，挖除砂石後已移交警光山莊為由，推諉自己 之過失責任。」而肯認被告黎○○之作為義務，從而認定其應負侵 權責任。
有疑問的是，該項作為義務是否因契約不成立而有不同，詳言 之，設若購票進入遊樂場者為禁治產人，但未由其法定代理人代為 與遊樂場經營者締結契約，依照民法第十五條、第七十五條、第七 十六條規定，該契約無效，經營者是否即無須確保該名禁治產人於 遊樂場中之安全，答案若為否定，是否即須尋找其他作為義務之法 律依據。但與上述「應召女案」相同之法律利益考量，遊樂場經營 者管理該遊樂場，招攬客人，從而使所有合法進入該遊樂區者得以 信賴，業者已盡其管理維護等義務，因此，自業者之作為義務觀 之，所著重的不是其與受害人間是否存在契約關係，而是業者對其 營業環境之認識與管理控制能力，故應確保區域內設施、道路等皆 符合安全標準，以避免經其同意之進入者遭受侵害。
類似情形亦出現於依據法律規定所生之作為義務，以民法第一
○八四條為例，父母對於子女有保護教養之義務，因此，於子女有 受損害之危險發現時，其父母負有積極防範損害發生之作為義務。
有疑問的是父親對於共同生活之非婚生子女（未認領）及同居人之 子女，是否亦負有防止危險之作為義務，若採肯定看法時，則須進 一步找尋其他作為義務之法律基礎。以父親對子女之保護義務為
例，該義務係源於父親與子女之緊密關係，從而應確保子女免受危 險侵害，如父親與子女行走於路上，於過馬路時，見有車輛闖紅 燈，可能撞到其子女時，父親應即拉住其子女，以避免該危險，此 項作為義務之有無似不應取決於子女之婚生性，且究其義務本質，
似亦不應因子女之婚生性而影響作為義務之基礎。故本文認為，以 法律規定與契約等形式之有無，決定是否成立作為義務，再輔以其 他作為義務之成立基礎，徒使作為義務之法律基礎分裂，且未顧及 侵權行為法之基本精神，在於維護社會共同生活之安全，從而有必 要著重於確保安全之事實狀態，以探討作為義務之成立依據。
三、一般作為義務之成立要件
著眼於侵權行為法之基本精神，在於保障維護社會共同生活之 安全性，因此，作為義務之有無，應取決系爭當事人與危險之關 係，特別是控制危險之事實能力。從過去我國判決，並參照德國判 決與學說關於社會活動安全注意義務之討論43，本文認為，一般作 為義務之成立要件有四：客觀上存在危險；作為義務之義務人 的範圍；行為義務人之責任範圍：以期待可能性為限定標準；
作為義務之保護範圍：法律利益衡量。以下分別說明之。
客觀上存在危險
首先，客觀上須存在可能造成損害之危險，始須討論是否成立 作為義務，詳言之，事實上存在危險時，如超市地面濕滑或地上有 香蕉皮等，如無人採取排除危險之行為時，隨時都有可能造成他人
43 德國以社會活動安全注意義務為作為義務之依據，請參見「貳」之說明，而針
對我國 之討 論 ，名稱 方面 仍 使用「 作為 義 務」， 僅就 義 務之有 無與 範 圍等部 分，參考德國社會活動安全注意義務之發展。
之損害，因此，始須討論是否有人應對此危險採取防範措施，以及
之損害，因此，始須討論是否有人應對此危險採取防範措施，以及