參、禁止國家使用私人違法取得證據之可能依據
一、理論概述及其問題對於私人違法取證在什麼條件下會產生證據使用禁止的效果，
迄今為止的基礎理論探討仍然不足。一個公認的出發點是，刑事訴 訟法的取證規定及其違反可能產生的證據使用禁止效果，都是以國 家訴追機關為規範對象，不具追訴犯罪權限的私人自始就不可能牴 觸刑事訴訟法的取證規定，其違反刑法的取證行為並不屬於「非自 主性證據使用禁止」的範疇，充其量在例外情形時產生「自主性證 據使用禁止」的效果。私人違法取證作為「自主性證據使用禁止」
的類型之一雖屬共識，但是在什麼前提之下會發生證據使用禁止的 效果，迄今則沒有定論47。德國實務主張，只有當使用私人違法取 得之證據將會不成比例地干預當事人受憲法基本權保障的利益時，
47 意見概況參考Rössner, 30 Probleme aus dem Strafprozessrecht, 2003, S. 92 ff.
禁止國家使用此一證據。此一在文獻上也獲得許多支持的看法，在 論證上是著眼於國家之調查證據對於個人基本權的侵害，而不是直 接將私人之違法取證行為當成產生證據使用禁止效果的原因。相對 於此，有不少的文獻嘗試，直接將私人違法取證的行為當成證據使 用禁止的連繫因素，只是其承認的範圍不一致。按照比較多數的看 法，在私人之取證行為極端違反人性尊嚴，尤其是類似於刑求或其 他嚴重侵害身體完整性的手段時，應例外承認證據使用禁止的效 果48；有部分的看法則是主張，私人的取證行為也（類推）適用刑 事訴訟法上關於不正訊問方法之規定（德國刑訴法第一三六條之 一），在私人採取國家機關也被禁止的訊問方式時，就有證據使用 禁止的效果；最為極端的看法，則是原則上或毫無例外地禁止國家 使用私人違反刑法所取得的證據。
姑且不論上述主張的細節，這裡至少可以看出，在私人違法取 證之證據使用禁止效果也分成兩種情況：第一種情況是，國家使用 該證據的行為本身過度干預人民之基本權時，則禁止使用該證據。
例如，在公開之審判期日朗讀私人竊取所得的被告日記，或是勘驗 被害人竊錄之性愛光碟，以證實通姦事實。此時法院的調查證據行 為就是一個干預被告隱私的高權行為，基於憲法對於司法權的拘束 力，法院原本就只能在憲法所允許的界限內調查此一證據49。不 過，既然是著眼於法院的調查證據對於被告基本權的干預，則不論 所調查的證據是國家或私人以合法手段，或私人基於非法手段而取 得，都對於證據使用禁止的判斷沒有影響，法院一概要在調查證據
48 例如Meyer-Goßner, aaO. (Fn. 37), § 136a Rn. 3; Volk, aaO. (Fn. 35), § 28 Rn. 35;
Roxin/Schünemann, aaO. (Fn. 21), § 24 Rn. 65; Hellmann, Strafprozessrecht, 2.
Aufl., 2006, Rn. 477.
49 我國文獻上亦同者：楊雲驊，賠了夫人又折兵？，同註5，頁12。
對於當事人基本權的干預程度與公眾對於該犯罪的追訴利益之間，
50 參考Beulke, aaO. (Fn. 1), Rn. 480; Beulke, Beweiserhebungs- und Beweisverwer-tungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garanten des Rechtsstaats und der ef-fektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, Juristische Ausbildung 2008, S. 661; Eisenberg, aaO. (Fn. 7), Rn. 402; Schroeder/Meindl, Fallrepititorium zum Strafverfahrensrecht, 4. Aufl., 2004, 8/17. Eisenberg並正確地強調，被害人 的刑事追訴利益，或調查行為人以便請求損害賠償的利益，在此處都不得納入
範圍裡，私人取證的不法性才是一個真正造成證據使用禁止判斷難 題的因素：一方面，國家機關雖然沒有參與違法取證，所收受的證 據卻含有私人違法取證的來源瑕疵，以致於無法直截了當地肯定該 證據具有證據能力。另一方面，與國家違法取證相較，固然證據也 是來自於取證行為的不法性，私人取證的不法性卻不是來自牴觸刑 事訴訟法，以致於也無法斷然地適用非自主性證據使用禁止的法則 判斷證據能力。此一私人違法取證在整個證據使用禁止理論裡的曖 昧地位，也充分地解釋了，為何文獻上認定的證據使用禁止範圍寬 嚴不一，卻都比起國家違法取證時的證據使用禁止範圍來得狹窄。
本文所討論的最高法院判決於私人刑求取供時，例外否定該供述之 證據能力，也是如此。姑且不論其結論是否正確，我們所關心的是 更基本的問題：為何私人取證的不法性僅來自於刑事實體法，卻能 夠在刑事訴訟法上產生證據使用禁止的效果？此一論證關聯性如果 沒有被釐清，則任何連結私人違法取證行為的證據禁止效果，可能都 稱不上是有根據的主張53。以下我們嘗試分析各種可能的說理路徑。
二、取徑一：可歸責或類似國家之違法取證
私人違法取證可歸責於國家？
第一個可能的說理路徑，是嘗試將私人之不法取證行為解釋為 可歸責於國家，將證據禁止的效果連結到國家訴追機關違反刑事訴 訟法的行為。較無疑問的是，在國家機關積極運用私人為取證工具
53 也因此，王兆鵬教授嘗試從刑法及通訊保障監察法的相關規定，推論立法者全 面禁止使用私人違法竊錄之證據（王兆鵬，同註8，搜索扣押與刑事被告之憲法 權利，頁116以下），在國內文獻上普遍未獲得支持。相關評論詳見：楊雲驊，
賠了夫人又折兵？，同註5，頁6以下；吳巡龍，同註8，頁229以下；李佳玟，
同註45，頁114。
時，我們可以直接將此評價為國家的取證行為。例如，受理通姦罪 告訴的檢察官，儘管已判斷可能存在通姦事實，卻不願意自行偵 查，而是強烈唆使告訴人竊錄配偶與外遇對象的性行為，再將錄影 帶交給他「依法辦理」。比較困難的是，在國家未以任何形式參與 個別私人違法取證的情況下，如何能將此一私人行為理解為可歸責 於國家的違法取證。
就此，最高法院在本判決裡提及，私人違法取證的動機通常是
「對於國家發動偵查權之不可期待」與「犯罪行為本質上具有隱密 性、不公開性，產生蒐證上之困窘」，有可能構成歸責於國家的基 礎。因為，只要私人的告發或告訴並非純屬臆測或全然不可信而足 以肯定存在初始嫌疑（Anfangsverdacht）54，檢察官即有開啟偵查 的義務（第二二八條第一項），而且為了釐清犯罪嫌疑，國家也必 須依職權調查所有可能的證據，縱使系爭案件存在典型的調查困 難，也應該由追訴機關運用國家資源來盡力克服。以通姦案件為 例，若告訴人陳明其目擊配偶多次與女性友人出入賓館，卻沒有提 出能充分證明通姦事實的證據（諸如：性交錄影、殘留體液），只 要此一陳述可信，依刑事偵查經驗足以推論可能存在通姦事實，即 可認定存在初始嫌疑，檢察官便有義務開啟偵查。然而，如果追訴 機關針對通姦案件，以提高初始嫌疑的認定門檻來事實上科予告訴 人提出通姦證據的義務，不僅等於把調查犯罪義務轉嫁給一般公 民，而與法定原則的精神相牴觸，也將導致只有那些有足夠資源自 己先行調查的人，才擁有提出告訴的特權55。在此一觀察角度之 下，出於上述動機所為的私人違法取證，或可被評價為可歸責於追
54 Vgl. Meyer-Goßner, aaO. (Fn. 37), § 152 Rn. 4.
55 參考Eisenberg/Conen, § 152 Ⅱ StPO, Legalitätsprinzip im gerichtsfreien Raum?, Neue Juristische Woche 1998, S. 2244.
訴機關怠於履行法定追訴義務及職權調查義務。
有別於此，最高法院及部分文獻56傾向於將國家怠於履行訴追 義務，當成允許國家使用私人違法取得之證據的有利理由。其思考 邏輯是：既然國家怠於釐清犯罪事實，使得私人不得已違法取證，
若是禁止國家使用該證據，恐將使此一違法取證的私人不僅無法實 現其追訴利益，還要額外承擔刑事責任。此一思考看似顧及被害人 的利益，但是在思考出發點上忽略了縱使是告訴乃論之罪，國家追 訴機關在公訴程序裡從事調查犯罪嫌疑，最終旨趣仍然是在實現公 共利益，而不是純粹擔任實現被害人追訴利益的代理人。若是擔心 該違法取證之私人所欲實現的犯罪追訴利益落空，就原則性地許可 國家接受私人違法取得之證據，其結果無異於承認，國家可以一面 怠於盡力履行人民所賦予的追訴犯罪義務，使想要追訴犯罪的私人 只能甘冒刑事責任風險而違法取證，然後一面坐收漁利地利用私人 違法取得之證據，以在形式上完成其追訴犯罪的任務。簡言之，在 原則性允許收受私人違法取得之證據的糖衣底下，包裹著國家事實 上自我解除追訴犯罪義務的毒藥。因此，真正避免被害人「賠了夫 人又折兵57」的方法，是由國家承擔起其法定的追訴義務及調查證 據義務，國家怠於履行這些義務而使私人只能冒險違法取證時，不 但不是支持國家使用該證據的理由，反而應該考慮禁止國家使用該 證據。
剩下的問題是，我們是否能概括地將私人違法取證歸責於國家 追訴機關的怠惰，使其直接適用非自主性證據使用禁止的判斷標 準？按，此一歸責關係建立在兩個前提之上：第一、國家確實怠於
56 例如：楊雲驊，賠了夫人又折兵？，同註5，頁19以下；吳巡龍，同註8，頁 234以下。
57 對該違法取證之人的處境的生動描述，見於：楊雲驊，賠了夫人又折兵？，同 註5，頁16。
履行追訴或調查義務；第二、私人不法取證與國家違反上述義務之 間至少存在因果關係，或甚至更強烈的支配關係。這二個前提在適 用上卻極為困難。因為，在現實上不少的私人違法取證行為，都是 在檢察官得知犯罪嫌疑之前就已經實施，此時很難將其歸責於國家 怠於履行追訴義務。以通姦案件而言，就算告訴人的違法取證，是
履行追訴或調查義務；第二、私人不法取證與國家違反上述義務之 間至少存在因果關係，或甚至更強烈的支配關係。這二個前提在適 用上卻極為困難。因為，在現實上不少的私人違法取證行為，都是 在檢察官得知犯罪嫌疑之前就已經實施，此時很難將其歸責於國家 怠於履行追訴義務。以通姦案件而言，就算告訴人的違法取證，是