1. 從世界貿易組織 TRIPS 協定之指導原則出發
強制授權之必要性可以從智慧財產權帶有高度公共政策考量的本質，以及世界 貿易組織TRIPS協定第一章「總則與基本原則」的明確規定得出。TRIPS協定前言宣 示：「各會員國承認國內智慧財產保護制度的基礎公共政策目標，包括發展目標及 技術目標。」第 7 條更進一步要求：「智慧財產權的保護應有助於提升技術的創 新、移轉與擴散，以及技術生產者與使用者之共同利益，並且應採行有益於社會及 經濟福利之方式，並促進權利與義務之平衡。」TRIPS協定第一章的總則與基本原 則應該作為解釋適用TRIPS協定之指導原則，而不是只具有「宣示性」68。
換言之，「公共政策目標」以及「技術生產者與使用者之共同利益」落實在專 利上就以強制授權為典型代表：以授予技術使用者使用專利權之手段，促進技術的 移轉與擴散、國內技術及產業之進步發展，並同時給予技術生產者適當之補償金，
以尊重其權利。其次，在強調互通運用、相容互連的既競爭又合作的時代，業者遵 循之技術標準與消費者普遍需求的關鍵內容69，對於市場競爭結果會有舉足輕重之
67 採相同見解有：黃銘傑，競爭法與智慧財產法之交會，182 (2006)；楊光華，「從專利特許 實施個案論我國對TRIPS義務之履行」，政大商學院第 6 屆國際經貿法學發展學術研討會論文 集，19 (2006)。范建得、莊春發、錢逸霖，亦主張「欠缺專利濫用規定的我國專利法勢必要妥善 的與公平交易的市場濫用或反競爭規範相配合，藉以落實我國保護專利並用以促進經濟發展並維 護社會福祉之真正目的」，見氏著，「管制與競爭：論專利權之濫用」，公平交易季刊，第 15 卷 第 2 期，34 (2007)。
68 相同見解見Hong Xue, “Enforcement for development: why not an agenda for the developing world?” in Xuan Li/Carlos Correa (ed.), “Intellectual Property Enforcement-International Perspectives,”
133-156, 148 (2009)；倪貴榮，「WTO會員設定強制授權事由的權限：以維也納條約法公約之解釋 原則分析飛利浦CD-R專利特許實施事由與TRIPS的相容性」，台大法學論叢，第 39 卷第 3 期，
369-440，423 (2010)。值得提醒的是，杜哈宣言（第四、五段）承認各國在維護公共衛生時保有 一定彈性解釋適用TRIPS協定，其中包括依據TRIPS協定第一章規定之目標與原則解釋TRIPS協 定。
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影響，因此必需搭配強制授權方式，使其權利人在商業談判不成就可能有被強制授 權的壓力下，不至於過度高估其技術標準與關鍵內容之市場價值或濫用其因為該標 準與內容而取得之支配市場地位，延緩或甚至拒絕授權他人使用，限制市場競爭又 減損內容消費者的福利。
2. 專利法
在強制授權規定上70，專利法修正草案僅允許在四種情形下可以申請強制授權
71，其中由法院判決或公平會處分之「專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事」
一項，法院及公平會依據公平法第 41 條原本即可以命專利權強制授權作為改正措 施，並沒有理由規定當事人再向智慧局提出申請才能強制授權，因此建議刪除。最 後，智慧局僅處理兩項國際上常有關於再發明及新品種之強制授權，以及一項比較 法上罕見的「增進公益之非營利實施」。然而，「增進公益之非營利實施」並沒有 參照先進國家公共利益的內涵而將「公益」具體化成為可以操作的法律概念；其 次，智慧局能強制授權之實施範圍限於「非營利實施」，不論相較於英國、德國甚 至中國大陸都嫌太窄，完全忽略專利強制授權與產業發展（包括專利是否充分實 施、國內市場是否被滿足）等公共利益的關連。
本項修法顯然是智慧局身為 3 級單位受到來自歐盟大陣仗抗議「震撼教育」陰
傳送有線頻道節目（VEE TV），雖係以固網方式播送影像或聲音，屬依電信法「發送」影像、聲 音等訊息之行為，但因為頻道業者告以其所營運者屬於網路電視，須另外取得公開傳輸之授權，
而頻道業者以僅獲著作權人之公開播送授權為由而拒絕授權，使其經營因難。見智慧局著作權審 議及調解委員會 98 年第 10 次會議紀錄。其實，本案牽涉到對關鍵內容是否可以強制授權的問 題。
70 對於現行專利法授權規定之檢討意見，本文作者已另外著述，見劉孔中，智慧財產權法制的 關鍵革新，頁 244 以下，以下僅摘述其中最有關之部分：專利法第 76 條第 2 項規定有引人錯誤及 不合理之處。因為一般人會認為其所謂「無前項之情形」只否定第一項前段之要件，亦即不需要
「為因應國家緊急情況或增進公益之非營利使用或申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不 能協議授權」，但是事實上，TRIPS 協定第 31 條第 11 款不僅否定此等要件，而且也排除「實施 應以供應國內市場需要為主」、「就半導體技術專利申請特許實施者，以增進公益之非營利使用 為限」之限制，換言之，可不限於供應國內市場需要為主，半導體技術特許實施亦不必是增進公 益之非營利使用。
71 汪渡村、劉德勳質疑修正草案「以增進公益之非營利使用之理由，申請強制授權者，仍應以 申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權者為限…該等規定將增加公益性強制授 權之困難度，是否妥適？確有商榷之必要」，見氏著，「我國專利特許實施主要問題之探討－兼 論最近相關修正草案」，政大智慧財產評論，第 7 卷第 2 期，119，86-123 (2009)。
影下的產物72，然而如果智慧局不願意承擔維護公共利益而強制授權的工作，則不 妨在專利法中規定改由公平會73或智慧財產法院（負責處理基於與競爭秩序無關之 公共利益而需要專利強制授權之案件）主管，而不應使得專利法全面棄守為公共利 益把關之責任。本文因此建議專利法增加諸如「經以合理商業條件談判無法達成授 權協定時，出於維護市場競爭及滿足市場需求等公共利益之必要者，得強制授權」
之規定74。此外建議參照德國聯邦最高法院Polyferon判決，「經以合理商業條件談 判」應該只是程序要件，強制授權申請人只須要表明其有意願支付合理之報酬，就 已滿足此項程序要件，專利權人不得要求強制授權申請人必須直接或間接提出事後 被法院認為合理的具體數目。
3. 著作權法
我國著作權法的強制授權（包括法定授權）之規定極為欠缺，遙遙落後美國著 作權法，不足以處理關鍵內容限制市場競爭及消費者選擇等議題，更無法面對以驚 人速度成長的各種社群網站（例如 Facebook、Youtube 等）大量使用著作所引起的 個別授權交易成本問題。對此，援用公平法（第 10 條）加以救濟也只能解決部分 問題（限於業者與業者之間的問題，但是無法管轄業者與個別消費者的爭議）。釜 底抽薪應該是在著作權法之中多增加相關的強制授權規定，甚至一般性的強制授權 規定，激發著作權人創意與壓力，設計各種簡易授權機制，以平衡各種著作權人之 私益與資訊社會公眾取得內容之公共利益。
國際上也正好有類似的團體意見，可以作為本文以上見解之見證。在荷蘭 3 所 大學積極推動下，多位著名歐洲智慧財產法學者於 2002 年組成所謂「Wittem Group」，經過 8 年討論，終於在 2010 年 4 月提出「歐洲著作權法典（The European Copyright Code）」草案75。該草案認為歐洲著作權法應該反映歐洲法的核
72 詳細內容請參見劉孔中，「CD-R 案公平法及專利強制授權相關爭議之解析與評釋」，9，
24-30 (2009)。
73 類似見解見劉孔中，「以關鍵設施理論限制專利強制授權範圍」，公平交易季刊，15 卷 1 期，25-58，54-55 (2007)。汪渡村、劉德勳，「我國專利特許實施主要問題之探討－兼論最近相 關修正草案」，120 (2009)。
74 類似見解見劉孔中，「以關鍵設施理論限制專利強制授權範圍」，53-54 (2007)。
75 發起此項計畫的 3 個荷蘭大學是Radboud University of Nijmegen、University of Amsterdam and Leiden University。歐洲著作權法典草案起草委員包括Lionel Bently (劍橋大學), Thomas Dreier 德
心原則與價值，包括言論表達與取得資訊的自由以及競爭的自由。因此第 5.4 條建 議廣泛的著作權法定授權及強制授權機制：為廣告公開展覽或銷售合法上市之藝術 著作或商品（Advertising Public Exhibitions or Sales of Artistic Works or Goods），以 及為有權使用該項著作之人從事還原工程（Reverse Engineering by a Person Entitled to Use The Work），允許法定授權，以促進競爭。此外，具備下列條件者，在支付 當事人談判之報酬後（Negotiated Remuneration），得針對新聞著作、科學著作、工 業設計、電腦程式及資料庫之使用授與強制授權：(1)使用該等著作是在衍生市場競 爭所不可或缺，(2)系爭著作權人拒絕以合理條件授權使用，導致相關市場之競爭消 滅（Elimination of Competition in the Relevant Market），以及(3)使用系爭著作不會 對其權利人之正當利益造成不合理之損害。
4. 公平法
公平法第 10 條第 4 款所稱其他濫用市場之行為以及第 35 條之改正措施，固然 具有相當之彈性，但是不夠明確，無法在事前提供業者明確的行為準則，而且如果 過度使用會對業者造成不測的風險。因此未來可以考慮參考德國限制競爭防止法第 19條第 4 項第 4 款而在第 10 條增加規定，禁止獨占事業拒絕以合理價格提供其網 路或其他關鍵設施（包括智慧財產權）給若欠缺此等設施將無法在上下游市場與該 獨占事業競爭的其他事業使用。