（一）立法漏洞之所在
如果把視野放大到整部搜索扣押新法來看，二○○一年的修法，一言以蔽之，根本癥結 在於欠缺整體一致的事後審查設計，以致於雜沓紛亂，毫無章法可言。該次修法因而導致諸 多的缺失28，其中，尤以對司法警察（官）所為無令狀搜索之事後審查漏洞問題，最為嚴重。
茲以法院（官）、檢察官及司法警察（官）等三大主體為基準，將該次修法後三者的事後審 查密度表列如下：
28 關於該次修法救濟途徑選擇不明、競合問題不明及救濟出現漏洞的三大缺失，請參閱刑事程 序法第 10 次研討會，〈搜索修法之回顧與前瞻（二）〉（林鈺雄報告），《台灣本土法學》，2001 年 4 月，第 21 期，頁 67-68。
※ 圖表：事後審查途徑與漏洞29
法院 個別法官
（審判長、受命法 官、受託法官）
檢察官 檢察事務官 司法警察官 司法警察
§128 有令狀搜索
§404 抗告
§416 準抗告
§130 附帶搜索
§416 立法漏洞
§131I 逕行搜索
§131III
＋§416
§131III
§131II 緊急搜索
§131III
＋§416
§131-1 同意搜索
§416 立法漏洞
§133I 一般扣押
§404 §416 §416
§137I 附帶扣押
§416？ §137II
＋§416
§137II
§152 另案扣押
§416？ §416 立法漏洞
29 關於本圖表，請參閱林鈺雄，《搜索扣押註釋書》，2001 年，頁 41＝前言/55。
從上開圖表可以清楚看出，我國立法者對法官（院）及檢察官的控制，情有獨鍾，而對 司法警察（官）的控制，反倒是漠不關心。由司法警察（官）所發動的附帶搜索（刑訴§130）、
同意搜索（刑訴§131-1）或另案扣押（刑訴§152），其事後救濟出現嚴重的立法漏洞，因為 一來準抗告的一般救濟途徑並未明文將司法警察（官）包攝在內（刑訴§416I 參照），二來 搜索扣押章又未創設特別救濟途徑。
以上規定的適用結果，便是排除最為重要並且數量最大的無令狀搜索之事後救濟。這種 立法基點可以說是本末倒置，因為如果基於司法資源或訴訟經濟的考量而無法建立全面性的 事後審查制度30，僅能選擇性地建立事後審查制度的話，三種主體事後救濟的必要性順序應 該是「司法警察（官）＞檢察官＞法院（官）」；這點，不但符合重大干預處分採行法官保 留的理由，並且在事後審查制度行之有年的其他立法例獲得證實31。然而，我國立法擬定的 順序卻是「法院（官）≧檢察官＞司法警察（官）」，其法理基礎何在，令人費解。
（二）立法漏洞之彌補
上開立法漏洞，即對司法警察（官）所為特定無令狀搜索（尤指附帶搜索及同意搜索，
此外，另案扣押之問題亦同）事後救濟，應該如何彌補？以搜索為例，首先，由於我國準抗 告的規定，已經明示「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為…搜索」（刑訴§416I）， 因此，不可能用「解釋」（Auslegung）途徑而將已經超越其文義外延內涵的司法警察（官）
及檢察事務官的搜索包攝在內。是以，除了重新立法之外，唯一可能的途徑，應該是類推適 用（Analogie），但其前提是要合乎類似性（Ä hnlichkeit）的要件32。
類 似 性 何 在 ？ 首 先 ， 也 是 最 為 重 要 的 理 由 在 於 相 同 的 利 益 狀 態 （ Gleichheit der Interessenlage），亦即，就受搜索人的立場來看，無論該無令狀搜索是由檢察官所發動，抑 或由司法警察（官）及檢察事務官所發動，都是同樣基本權受到干預的情形。如果一定要區 分的話，縱容司法警察（官）所為的無令狀搜索，恐怕才更為令人憂慮。
其次，從維護相對法官保留原則的觀點來看，除非動用例外權限者能夠受到事後的監 督，否則，原則權限必然因為例外權限而限縮，甚至於產生例外取代原則的顛倒情況。排除 了作為第一線偵查者之司法警察（官）33的無令狀搜索，幾乎也是排除了實務上最為大宗的 無令狀搜索，同樣是動用可能危及相對法官保留原則的例外權限之情形，檢察官要接受事後 救濟法院的審查，司法警察（官）更無置身事外的道理。
基於上述的類似性，應將準抗告的規定，類推適用於司法警察（官）及檢察事務官所為 的無令狀搜索，納入準抗告的救濟範圍。附帶說明，若是由司法警察（官）或檢察事務官所 執行的有令狀搜索，對於違法執行的事後救濟問題34，由於仍屬法院或個別法官所發動的干
30 在此，所稱全面性的事後審查制度，指無論刑事訴訟之基本權干預為法官、檢察官或司法警 察（官）所發動，皆有事後的權利救濟途徑而言。
31 關此，可觀察二次戰後德國法的發展。警察由於其作為行政機關之性質明顯，因此，對其所 為干預處分得向法院請求事後救濟，並無疑義；檢察官因為雙重定位問題，納入事後救濟體系的 時程較晚；至於法官部分，德國聯邦憲法法院直到 1978 年為止（BVerfG 49, 329ff.），就法官所 為且已經終結的干預處分，都還否定對其權利救濟的必要性，及至 1997 年才改變見解（BVerfG, Beschluß vom 30. April 1997, 2 BvR 817/90＝NJW 1997, 2163ff.），將上開處分納入救濟範圍。
32 Zur Problematik vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 381ff.
33 司法警察（官）作為第一線的偵查機關，早已經是偵查實務的實況。在 2001 年 1 月修法之後，
更是明文承認其作為主動的、第一線的偵查者之角色，賦予其知有犯罪嫌疑「應即開始調查」的 權限與義務，並且得封鎖犯罪現場及為即時勘察處分（請參閱刑訴§§230II, III, 231II, III）。
34 關於合法發動但違法執行搜索之事後救濟問題，請參閱林鈺雄，《搜索扣押註釋書》，2001 年，
頁 307, 308＝§404/9, 10 及頁 322＝§416/11。
預處分，因此，應該可以透過解釋而循抗告或準抗告之途徑而事後救濟，不會發生法律漏洞，
也毋庸類推適用。
關於立法漏洞之彌補，德國法的經驗可資佐證。如前所述，以尚未終結的急迫性扣押為 例，德國刑事訴訟法明文賦予受干預人向法院提起事後救濟之權利（§98 II S.2 StPO）。然 而，立法同採相對法官保留原則的其他干預處分，諸如抽血檢驗與檢查身體處分（§§81a, 81c StPO）與搜索處分（§§102 ff. StPO）等，德國刑事訴訟的立法者卻未明文規定其事後救濟 途徑，因此，當偵查機關動用急迫權限而發動干預處分時，到底受干預人得否向法院請求救 濟，遂成問題。依照德國通說，尚未終結的上開干預處分，本於例外權限的相同利益狀態，
應類推適用扣押規定，受干預人得聲請原則權限機關予以權利救濟35。