回到本文前言所討論的在民法體系中自由與平等這兩個價值的關係，民法上 歧視禁止規定作為民法體系之一部分的可證立性其實就是意味著，民法體系中對 於平等的態度，不限於最初所有人法律上權利主體地位平等這種形式上的想法而 已，其必須將平等實質化，以確保在現實的生活之中相關當事人不只有法律上的 還有實際上的平等地位。這種實質化初步來看，會對於個人的形式的法律上自由 造成限制，似乎與民法中原本自由優先原則不相符，而這也是其受到的最大批評 所在。
但如果從另一個角度來觀察，雖然民事上歧視禁止規定會限制各人的法律上 自由，但其也同時保障了被歧視者免於實際上的參與市場的自由限制，所以其可 以看成是這樣一種嘗試，即去最大化雙方當事人在總和上可以實際上行使的自由，
即其嘗試著介入相關的案件，在這些案件中一方當事人如果沒有這樣的干預的話 實際上將會相對不自由的行動，或甚至無法行動，當然這是以他方相對人的自由 減縮為代價，但這樣的減縮相對於另一方所可以實際上的自由獲益來說是來的小，
故而增加雙方當事人的自由總額108，就此而言，歧視禁止保護在概念上不是導向 社會自由的減少，反而是擴大109。
而針對這種透過干預、限縮一方當事人形式上法律自由，而增加雙方當事人 實際上自由總額的作法，Stefan Grundmann 稱之為「以更高的保護強度對自由 進行最佳化」，並標示其為契約法近十幾年來的在內容上的主要發展 110，其特色 在於雖然相關的規定從法律形式上看來是強制性的規範，但其運作的方式，也就 是在效果上是與內容強制的規定不同的，因為其並沒有直接規定契約應該有什麼 樣的內容，而是讓雙方當事人盡可能的參與契約內容形成的過程111。換句話說，
這種作法強制的是過程的公正性，但對於最後雙方當事人之間最後的具體結果是 什麼，相對於直接的內容控制，這種作法是保留開放的。而民事上反歧視規定其
108 參閱 Grundmann, Zukunft des Vertragsrechts, in: FS 200Jahre Juristische Fakultät der Humbolat-Universität zu Berlin, 2010, S, 1028.
109 參閱 Coester,同前註 57, S, 124.
110 參閱 Grundmann,同前註 108, S.1023.
111 參閱 Grundmann,同前註 108, S.1028.
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要達成的目的在於擔保市場結果不會因為對於屬於被歧視群體成員的個人的特 定刻板印象被影響，至於在清除這樣障礙後的市場過程會有怎樣的結果，其對之 則保持開放 112，其關注的是市場過程的實際自由度及因之而來的公正性，所以 Stefan Grundmann 才會說民事上歧視禁止規定是契約法「以更高的保護強度對 自由進行最佳化」這種發展趨勢最重要的代表113。
112 參閱 Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, 2000, S. 321.
113 參閱 Grundmann,同前註 108, S.1027.
114 參閱 Wiethölter, Rechtswissenschaft, 1968, S. 165
115 Otto von Gierke 在其著名的演講《私法的社會任務》之中已經預見了契約自由自我毀滅的問
題：「無限制的契約自由將摧毀自身。這是強者手中有用的武器，弱者手中無用的工具，其將會
變成一些人欺壓其他人，精神及經濟上的優勢毫不留情進行剝削的方法。那個伴隨著粗暴的形 式主義，迎合於因自由的法律行為活動所要的或被當成所要的結果的法律，帶來的其實是在自 由秩序表象下，以合法形式發生的萬人對萬人的戰爭」。Gierke, Die soziale Aufgabe des Privat- rechts,1889, S. 28.
116 參閱 Wiethölter, 同前註 114, 1968, S. 165
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能正確的被履行，而如此一來真正的達到有序的社會生活。要保障這些實質自由，
就是要建立平等的框架秩序條件，而這些平等的框架條件將會以限制法律自由的 面貌出現，所以才會形成「以平等限制自由來確保自由」這樣看起來弔詭的結論。
討論民事上歧視禁止規定是否屬於現代民法體系可證立的一部分這個問題，
最終其實涉及到了對於自由與平等在民法中處於怎樣關係的問題，而這個問題可 以說是現代民法的核心所在，現代民法的生成、演變與相關爭議其實幾乎都是繞 著這個問題而展開，也就是說這是一個關於確定現代民法究竟位於什麼立場的問 題，民事上歧視禁止規定可否證立的爭議只不過是這個問題的最新的一種表現形 式117。而本文的看法如下：即民事上歧視禁止規定是現代民法體系可證立的一部 分，是要讓現代民法發揮功能所不可或缺的前提要件，雖然這會形成「以平等限 制自由來確保自由」這樣看起來弔詭的結論，但在這其實是對民法體系的功能結 構進行更進一步的反思後所得到的結論，而民法或契約法的未來就存在於
117 對於民事上歧視禁止規定的支持與反對者雙方來說，這可能是最重要的「共識」。參閱
Eduard Picker,同前註 23 , S. 882，以及 Neuer, 同前註 26, S. 91.