我國刑法對於「網路賭博」之評價

4.1 網路賭博在我國之概況

國內的棒球風氣向來盛行，無論是國內的職棒賽事或是中華隊歷次的國 際比賽，往往吸引大批民眾進行投注，在職棒簽賭弊案爆發後，部分簽注站 為了逃避警方的查緝，轉以賭博網站的形式提供網路投注；另一方面，隨著 王建民等國內棒球選手在美國職棒大聯盟發光發熱的影響下，也帶動民眾透 過網路下注美國職棒之熱潮。根據媒體報導，2007 年 1 月至 6 月國人投注美 國職棒的總金額即接近新台幣 2,000 億元⁶⁸，此一數字是否有誇大之嫌雖值 商榷，但不可否認的，國人逐漸熱中於網路賭博卻也是不爭的事實；而國內 網路賭博市場龐大的發展濳力，更屢屢受到國外賭博業者的注目，例如英國 最大的運動賭博網站 Sportingbet，即曾於 2003 年宣布在台設立辦公室，意圖 在國內賭博合法化之前，搶占先機⁶⁹。

65 個人所在處所之確定，另涉及「個人位址資訊」（location-based information）之揭露 與保障，由於此一問題非本文討論之重心，並不加以贅述。

66 例如我國刑法「賭博罪章」即為一例，有關我國刑法規範在網路賭博管制上存在之

問題，可參閱本文第 4 章之介紹。

67 見本文第 5 章以下之討論。

68 台灣下注美國職棒，上半年上看 2,000 億，雅虎新聞網站：http://tw.news.yahoo.com/

article/url/d/a/070630/2/glfz.html（最後點閱時間：2007 年 10 月 25 日）。

69 線上運動下注，來台探路，自由時報網站: http://www.libertytimes.com.tw/2004/r-s/r-taiwanstrange27-3.htm（最後點閱時間：2008 年 9 月 18 日）。

儘管海外網路賭博業者的造勢活動，隨著檢方將全案依刑法賭博罪進行 偵辦之後，隨即草草收場。但自從國內網路賭博興起以來，刑法「賭博罪」

專章針對「網路賭博」之評價為何，過往並無深入之討論；另一方面，相關 規範制定的時空背景亦遠早於網路賭博甚至網路之問世，此等全然於虛擬網 路空間中進行的網路賭博，在刑法第 266 條第 1 項「普通賭博罪」規定之適 用上，與傳統賭博行為是否有所不同，已成為不得不正視的問題。而隨著我 國在 2006 年廢除刑法第 267 條賭博常業犯規定後，針對賭博網站經營者之評 價，是否亦有所轉變，也同樣值得加以關注。

4.2 參與「網路賭博」行為之評價

4.2.1 刑法第 266 條第 1 項「普通賭博罪」之適用

針對參與網路賭博行為之評價，最重要者當為刑法第 266 條第 1 項之

「普通賭博罪」。就「普通賭博罪」所規定之客觀構成要件觀察，行為人利 用網路連線至賭博網站下注球賽，是將具有不確定因素的競技賽事結果作為 決定財物輸贏的依據，此種作法自屬於條文所稱的賭博行為無疑；然而，刑 法第 266 條第 1 項處罰之行為僅限於「公共場所或公眾得出入之場所」賭博 財物，故如行為人在此等場所以外地方進行賭博，並不構成本罪⁷⁰。因此，

賭博網站是否為「公共場所或公眾得出入之場所」，即與參與網路賭博者之 責任認定息息相關。若賭博網站本身可視為公共場所或公眾得出入之場所，

則參與賭博者當然構成刑法第 266 條第 1 項普通賭博罪，反之則否。

4.2.2 賭博網站可否視為「公共場所或公眾得出入之場所」

在歷來刑法第 266 條第 1 項有關「公共場所或公眾得出入之場所」的實 務見解中，如公署、旅館房間等，多指外觀可見、實體的處所；而賭博網站

70 參閱林山田，刑法各罪論（下），頁 568-569（2006）；蔡墩銘，刑法各論，頁 477

（2006）。

此一全然虛擬的網路空間，是否可當然視為「公共場所或公眾得出入之場 所」，向來不乏質疑。學者曾表示若採取肯定見解，似不合罪刑法定主義之 要求，且僅在自宅賭博並不構成普通賭博罪；若其在自宅透過網路參與賭博 反受本罪之制裁，顯與一般國民感情相悖，果以本罪相繩，則行為人之電腦 及網路設備是否構成同條第 2 款之「賭博器具」，得否予以沒收，亦不免有 所爭議⁷¹。

其次，就國內實務上而言，對於「賭博網站」是否屬於刑法第 266 條第 1 項之「公共場所」或「公眾得出入之場所」，見解並不一致。無論在 2006 年刑法修正之前後，均有判決肯認「網際網路」屬於刑法第 266 條第 1 項之

「公眾得出入之場所」，以台北地方法院 92 年度易字第 293 號刑事判決為 例，即認定具決定勝負於偶然變數之賭徒身分之被告，與其他上網賭博者同 在「公眾得出入之場所（網路）」對賭之行為，核係犯刑法第 266 條第 1 項 前段之普通賭博罪⁷²。

但並非所有的網路賭博案例均持相同見解，曾有判決指出若簽賭之方式 係於網路上進行，足認賭客無須親臨被告架設網站所在地址，顯然該處所未 因不特定賭客前往簽賭而成為「公眾得以出入之場所」，其亦非為政府機關 依行政作用設定公用之「公共場所」，而屬於被告私人之「居所」；該場所 既非「公共場所」或「公眾得出入之場所」，與刑法第 266 條第 1 項前段普 通賭博罪之構成要件要素顯然不符⁷³。另有判決指出刑法賭博罪章之立法理 由，係基於傳統社會法益中關於公共秩序與善良風俗之維護，若於「公共場 所或公眾得出入之場所」賭博，易招徠不特定之多數人參與，導致社會實質

71 參閱馮震宇，「我國網路犯罪類型及案例探討」，網路法基本問題研究（一），頁

344-345（2000）。

72 其他同採肯定見解之判決，可參見台中地方法院 90 年度易字第 1997 號刑事判決、

台北地方法院 95 年度易字第 1179 號刑事判決、台北地方法院 95 年度易字第 1725 號刑事判決及板橋地方法院 95 年度簡字第 6803 號刑事判決等。

73 桃園地方法院 96 年度壢簡字第 714 號刑事簡易判決。

危害。據此，「網站」是否可認為「公共場所或公眾得出入之場所」，即不 無疑義，蓋網路係一虛擬之空間，現實世界中使用者彼此並不相見，在連線 上網簽賭下注之情形，因並無一得由不特定人共聞共見，並得穿梭其中之現 實空間，故不符合於「公共場所或公眾得出入之場所」賭博之要件⁷⁴。

虛擬的賭博網站是否受到刑法第 266 條第 1 項「普通賭博罪」的規範，

學界並不乏質疑的觀點，而實務見解更是莫衷一是，使得此一問題陷入長期 渾沌不明之狀態。然隨著網路賭博遊玩方式與管道的多樣化，可以想見網路 賭博在普通賭博罪「公共場所或公眾得出入之場所」構成要件之限制下，未 來仍將致生更多適用上之疑義。

4.3 賭博網站經營者之責任

相較於參與網路賭博行為在刑法第 266 條第 1 項適用上產生了諸多疑 慮，對於提供網路賭博服務之網站經營者而言，其責任之認定則顯得相對單 純。在以往的實務案例中，法院多認為賭博網站經營者構成刑法第 267 條常 業賭博罪，以及同法第 268 條供給賭博場所、聚眾賭博罪之連續犯，由於兩 者的客觀構成要件均未以「公共場所或公眾得出入之場所」為限，故儘管其 為傳統賭博時代下制定的產物，在新興的網路賭博適用上並無扞格。

然而，我國刑法已於 2005 年 2 月 2 日進行修正，並自 2006 年 7 月 1 日 起施行。新法重要的變革之一，為刪除第 56 條之連續犯規定，故有關賭博網 站經營者意圖營利供給賭博場及聚眾賭博之行為，已不再論以連續犯，而應 數罪併罰。另一方面，由於常業犯的概念在刑事司法上欠缺客觀的認定標準 而難以掌握，加諸刑法總則中已有累犯加重的規定，此次刑法修正亦廢止分 則中所有的常業犯規定⁷⁵，當中，即包括刑法第 267 條規定，使得賭博網站

74 基隆地方法院 91 年度易字第 114 號刑事判決。採相同見解者，亦可參見台北地方法 院 94 年度易字第 1053 號刑事判決。

75 參閱林山田，二○○五年刑法修正總評，頁 16（2007）。

經營者未來已不再論以常業賭博罪。

隨著刑法修正刪除第 267 條「常業賭博罪」之規定，實務上卻出現新的 爭議，賭博網站經營者若在 2006 年 6 月 30 日前遭檢察官以刑法第 267 條常 業賭博罪起訴，但法院裁判的時間點在同年 7 月 1 日之後，此時應如何評價 行為人，即產生疑義。針對此一問題，台灣高等法院曾於 2006 年 5 月召開的 會議中，決議應改以較有利於行為人之「普通賭博罪」論處⁷⁶，然在先前的 論述中已知普通賭博罪在評價網路賭博行為時存有疑慮，故此一見解，能否 適用於網路賭博之個案，仍值商榷。

4.4 賭博行為除罪化之爭議

在網路賭博規範議題上，除因前述賭博罪構成要件的限制，導致適用上 產生之疑義外；另一方面，賭博行為本身是否應予除罪化，亦是直接影響網 路賭博評價的重要爭議。事實上，國內學界長期以來，對於賭博罪是否有除 罪化的必要，不乏眾多討論之聲。論者認為自賭博罪章立法體系觀之，賭博 罪制定之目的，旨在保障社會善良風俗，然何謂社會善良風俗，不僅難以精 確定義，其概念內涵亦往往隨時間與空間之變遷而左右；此外，由於賭博本 質上為個人任意處分其財物之行為，針對行為人私人經濟上主觀之抉擇，亦 難以理性評論其對錯⁷⁷。

賭博罪另一立法理由，則在於防制因賭博行為誘發其他犯罪，導致二次 犯罪情形之發生。例如行為人從事賭博而傾家蕩產時，可能導致竊盜、搶 奪、強盜，甚至是殺人等各種犯罪發生，故有防範賭博之必要。然若將所有 可能誘發犯罪的原因，均納入刑罰的範圍一併斟酌，無異地將超過個人刑事

76 台灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第 22 號，會議時間：2006 年 5 月 4 日。

77 參蔡聖偉，「賭博罪保護法益之探討」，罪與刑⎯⎯林山田教授六十歲生日祝賀論

文集，頁 259（1998）。

責任的範圍，而有違責任主義之要求⁷⁸。

賭博罪在立法目的、保護法益及處罰必要性上的諸多疑義，致使學者提 出賭博除罪化之觀點。若此一先決或前提性的問題成立，則網路賭博自無科 處刑罰之必要，前述網路賭博在刑法評價所生的爭議亦將不復存在。惟賭博

賭博罪在立法目的、保護法益及處罰必要性上的諸多疑義，致使學者提 出賭博除罪化之觀點。若此一先決或前提性的問題成立，則網路賭博自無科 處刑罰之必要，前述網路賭博在刑法評價所生的爭議亦將不復存在。惟賭博